Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Erica Hiliana Niño Camargo formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria de 22 de diciembre de 2014, emitida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, por medio de la cual se revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se declaró responsable disciplinariamente a la señora Erica 2 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo Hiliana Niño Camargo y se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Procuraduría General de la Nación desanotar la sanción impuesta; y, ii) exonerarlo del pago de la sanción impuesta, por un valor de $10.096.000. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial de la demandante señaló los siguientes: i) Desde el 21 de enero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2012, la señora Erica Hiliana Niño Camargo se desempeñó en el cargo de gerente de la ESE Hospital Regional Valle de Tenza. ii) Bajo dicho cargo, celebró los siguientes contratos de prestación de servicios: 054 de 1.º de febrero de 2010, suscrito con Velásquez Abogados S.A.S., por valor de $2.500.000, cuyo objeto era la prestación de asesorías jurídicas; 074 de 21 de abril de 2010, suscrito con Leidy Patricia Jiménez Garzón, por un valor de $6.533.300, con el objeto de la prestación de asesoría jurada; y 126 de 4 de mayo de 2010, con Yobana Astrid Núñez Barrera, por un valor de $863.300, cuyo objeto era la prestación del servicio de organización de archivo. iii) En atención a ello, la señora María del Carmen Sánchez presentó una queja en su contra, razón por la cual se emitió pliego de cargos en su contra, por haber incurrido en una falta grave, por el incumplimiento establecido en el artículo 35 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de dolo. iv) El 28 de marzo de 2012, la Procuraduría Regional de Boyacá, en primera instancia, la absolvió de cargo formulado.

Contra dicho acto, la quejosa, la señora María del Carmen Sánchez, interpuso recurso de apelación. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo v) El 22 de diciembre de 2014, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, revocó la decisión inicial y, en su lugar, declaró responsable disciplinariamente a la señora Niño Camargo por haber incurrido en una falta grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 33 y 34 de la Ley 996 de 2005; 2, 6, 34 y 35 de la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta que la restricción contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, esto es, no contratar durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial, no le es aplicable a la ESE Hospital Regional Valle de Tenza, por cuanto la norma hace referencia a la prohibición de la contratación directa, modalidad que no se encuentra dentro del Manual de Contratación de la entidad. ii) Aunado a lo anterior, dicha norma trae como excepción a su aplicación a las entidades sanitarias y hospitalarias, dentro de las que se encuentra la ESE, la cual, además se rigen por las normas de derecho privado, lo que hace que sea aún más inaplicable la norma en mención. iii) Con su conducta no vulneró deber funcional alguno, toda vez que la contratación de dichos servicios era necesaria para la entidad. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo iv) Tampoco se configuró el elemento de la culpabilidad, en la medida en que este tipo de contratación se venía realizando en la ESE de manera reiterada, con el fin de suplir una necesidad de asesoría jurídica y de implementación de archivística. v) Su conducta estuvo enmarcada en dos causales de exclusión de responsabilidad, contenidas en los numerales 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la señora Niño Camargo al suscribir las órdenes de prestaciones de servicios lo hizo en estricto cumplimiento de un deber constitucional y legal de mayor importancia que el sacrificado, cumpliendo los principios de la función administrativa, contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y, además, actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía una falta disciplinaria. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada a la parte actora se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que a la disciplinada se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, al presentar descargos, alegatos de conclusión y los recursos pertinentes. iii) Como se sostuvo en el acto administrativo demandado, la restricción establecida en la norma está dirigida a todos los entes del Estado sin excepción alguna y no hace alusión exclusiva a la modalidad de selección de contratación directa consagrada en el Estatuto General de Contratación, sino a cualquier mecanismo de 1 Folios 185 a 192. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo escogencia del contratista en el que se prescinda la convocatoria pública, presidida de reglas de participación donde se indiquen los requisitos objetivos necesarios para ofertar el correspondiente proceso de selección y los factores de calificación. iv) Así, pese a la prohibición contenida en la norma, la señora Niño Camargo suscribió los contratos de prestación de servicios a través de la contratación simplificada, sin agotarse previamente un proceso de selección abierto. v) Ahora, si bien la norma trae una excepción a la regla general en tratándose de entidades sanitarias y hospitalarias, calidad que tendría la ESE, también lo es que dicha excepción solamente es para contratar todo lo relacionado directamente con la prestación del servicio de salud y al observar los contratos suscritos por la demandante, es dable observar que no guardan ningún tipo de relación con el servicio de salud y mucho menos cubren una emergencia sanitaria. vi) Finalmente, propuso la excepción de la inexistencia de las causales de falsa motivación y desviación de poder. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) No se está de acuerdo con el argumento de que la restricción referida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, no aplica al Hospital Regional de Segundo Nivel del Valle de Tenza, por no estar cobijado por las previsiones contractuales de la Ley 80 de 1993, en la medida en que las Empresas Sociales del Estado son entes públicos descentralizados por servicios y pese a que están regidas por el derecho privado en materia de contratación, dicha norma se refirió a la contratación directa como 2 Folios 233 a 264. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo cualquier selección subjetiva del contratista por parte de organismos del Estado, que puedan interferir en la transparencia de los procesos electorales. ii) Ahora, si bien la norma exceptúa de la prohibición a las entidades hospitalarias y sanitarias, el fin de esta excepción tuvo que ver con la connotación del servicio público de salud prestado y, por lo tanto, ésta no puede ser entendida como la posibilidad del ejercicio de la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado, sea cual fuere el objeto de la contratación. iii) Así, la necesidad de tener asesor jurídico externo e interno y de dar cumplimiento a la ley de archivística no fueron necesidades imperiosas que surgieran para la entidad durante el tiempo que aplicaba la restricción, sino que fueron de antes y, además, no tienen relación alguna con el servicio de salud. iv) En el caso bajo estudio, la prohibición o restricción a la contratación directa por el periodo de 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales no fue una circunstancia que surgiera de manera intempestiva para la demandante, ya que la ley de garantías es del año 2005 y los hechos investigados del año 2010.

En tal virtud, lo que se observa es la ausencia de previsibilidad en el ejercicio de las funciones de la gerente, quien pese a saber que las elecciones presidenciales se realizarían en el año 2010 y ante la ausencia de abogado de planta o asesor jurídico, debió realizar la contratación con suficiente tiempo de antelación, de manera que garantizara la prestación del servicio o defensa jurídica de la entidad durante el término en que operaba la prohibición. v) Así, es dable concluir que se configuraron los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. vi) No prospera la causal eximente de responsabilidad establecida en el artículo 28 numeral 2.º de la Ley 734 de 2002, porque no se encuentra colisión entre dos deberes constitucionales o legales relacionados con la función o servicio que prestaba la gerente de la ESE, pues, las contrataciones realizadas las hizo a efectos 7 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo de garantizar la defensa y asesoría jurídica de la entidad y de cumplir con la ley de archivística y el cumplimiento de estas funciones no estaba en pugna con el cumplimiento de otro deber. vii) Tampoco se trató de un error invencible o de haber actuado bajo el convencimiento de estarlo, sino que el haber incurrido en la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, obedeció a una conducta imprudente que la hace acreedora de la sanción impuesta en el fallo de segunda instancia. viii) Ahora bien, teniendo en cuenta el control judicial integral que permite al juez de la contencioso administrativo examinar en la actuación sancionatoria el estricto cumplimiento de todos los principios rectores de la ley disciplinaria, entre ellos, la proporcionalidad, encuentra la Sala que la entidad demandada para proceder a graduar la sanción tuvo en cuenta como agravante el hecho de que la actora pertenecía al nivel directivo de la entidad y como atenuantes, que no se afectaron derechos fundamentales y no se ocasionó un grave daño social. ix) Sin embargo, se considera que estos dos últimos aspectos debieron ser tenidos en cuenta con mayor recelo, por cuanto, de conformidad con las pruebas, se observó que el 31 de enero de 2010, se venció el contrato de asesoría jurídica externa y, por ende, ante la falta de previsibilidad de la gerente de la entidad, ello conllevó una nueva contratación de este servicio que a su vez generó su sanción a título de culpa grave. x) Lo anterior, significa que no existió duda de la actuación negligente, pero ello no implica que se haya afectado la misión social de la entidad ni que con ello se haya causado desconocimiento de derechos fundamentales. xi) En tal sentido, si bien la falta se realizó a título de culpa grave resulta palmario que se enfrentó al vencimiento del contrato de asesoría jurídica externa y que ante su falta de precaución, debió incurrir en la prohibición, sin que ello implique que la contratación haya causado un perjuicio que deba conllevar una sanción de 8 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses, sino la sanción mínima de 1 mes, garantizando así el principio de proporcionalidad. xii) En consideración a lo anterior, resolvió: declarar la nulidad parcial en lo referente a la dosificación de la sanción en el fallo emitido el 22 de diciembre de 2014, por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal; a título de restablecimiento del derecho, modificar el numeral segundo de la decisión disciplinaria y en su lugar, sancionar a la disciplinada con la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 mes, el cual fue convertido en salarios mínimos mensuales legales vigentes; y, no condenar en costas. 1.4.

El recurso de apelación La Nación, Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) De conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las faltas graves culposas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, la cual no podrá ser inferior a 1 mes ni superior a 12 meses. ii) En tal sentido, el tribunal consideró que a pesar de existir criterios atenuantes para la graduación de la sanción, como lo son la no afectación de derechos fundamentales y que no se ocasionó un grave daño social, también es cierto que la disciplinada era una servidora pública que pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de una Empresa Social del Estado, en la que recaía la responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual por ser la máxima autoridad administrativa de la entidad, lo cual, en consecuencia constituye un agravante que debe aplicarse en la graduación de la sanción y que no permitiría que ésta se tasara en su límite mínimo, es decir, 1 mes. 3 Folios 267 y 268. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo iii) En ese orden de ideas, la sanción de suspensión por el término de 2 meses resulta razonable y proporcional, ya que además de corresponder a la gravedad de la falta cometida, se acompasa con los criterios atenuantes y agravantes contenidos en el Código Único Disciplinario. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia De conformidad con los artículos 243 y 247, numerales 3, 4, 5 y 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, último que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, se prescindió de la etapa de alegatos de conclusión. 1.6.

Concepto del ministerio público. Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si el a quo desconoció el principio de proporcionalidad en materia disciplinaria, al variar la sanción impuesta a la señora Erica Hiliana Niño Camargo, sin tener en cuenta los criterios agravantes y atenuantes establecidos en el Código Único Disciplinario. 2.2.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida 10 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por su parte, la Ley 734 de 2002 consagra en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare 11 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispuso en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único sostuvo en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante El 16 de enero de 2009, mediante Decreto 00478, el gobernador de Boyacá nombró en propiedad a la señora Erica Hiliana Niño Camargo como gerente de la ESE Hospital Regional de Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza,4 cargo del cual se posesionó el 21 de enero del mismo año.5 4 Folio 19 del cuaderno N.º 1. 5 Folio 20 del cuaderno N.º 1. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo 2.3.2.

En relación con la actuación disciplinaria El 15 de abril de 2010, la vicepresidente ANTHOC Nacional, María del Carmen Sánchez, interpuso una queja ante la Contraloría de Boyacá y la Procuraduría Regional de Boyacá, con base en los siguientes argumentos:6 Ref: solicitud de revisión de contratación en empresa social del estado en periodo de ley de garantías.

(…) con el fin de solicitar se inicia investigación en el hospital regional valle de Tenza ESE debido a la contratación de personal dentro del periodo comprendido del 29 de enero al 30 de mayo de 2010 si no hay segunda vuelta elecciones presidenciales declarado como ley de garantías incumpliendo la normatividad vigente debido a que la ley es clara en la congelación de las contrataciones en las entidades del Estado dentro del periodo declarado como ley de garantías.

Esta petición se basa en la ley 996 2006 en su artículo 33 donde reza textualmente: artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuados lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que haya sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias hospitalarias.

En este evento y dando un sentido amplio al término “entidades sanitarias y hospitalarias”, se considera que de ellas harían parte las ESE U hospitales que tienen el deber legal de garantizar la continua e ininterrumpida prestación del servicio de salud, servicio que al no ser contratado oportuna y ágilmente aduciendo la restricción prevista en el artículo 33 de la ley 996 2005 pondría en peligro la salud, vida y salubridad de la población, por tal razón, las empresas sociales del Estado pueden contratar todo lo necesario para la prestación de servicios de salud que son propios de su objeto social y en los demás aspectos contractuales meramente administrativos, de funcionamiento o no esenciales en materia de salud y sanidad, si se les aplicaría la mencionada restricción. De acuerdo a lo anterior, se tiene claro que en esa entidad se contrató a una persona para desarrollar actividades administrativas dentro del periodo de ley de garantías siendo un contrato directo mediante una orden de prestación de servicios para desarrollar actividades que no son esenciales para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud. 6 Folios 2 y 3 del cuaderno N.º 1. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo El 15 de junio de 2010, la Procuraduría Regional de Boyacá dio apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables y decretó la práctica de pruebas.7 El 13 de julio de 2010, un asesor de la Procuraduría Provincial de Guateque practicó visita especial en el Despacho de la Gerencia de la ESE Hospital Regional Valle de Tenza, diligencia dentro de la cual se señaló:8 En primer lugar se procedió a determinar quiénes son los servidores públicos con competencia para celebrar contratos en la ESE verificando que según el manual de funciones, solamente esa función está asignada al gerente como ordenadora del gasto de representante legal de la entidad, no ha sido delegada en ningún otro funcionario.

Se llega copia del manual de funciones en lo pertinente. La gerente es desde el 21 de enero de 2009, la doctora Erika Hiliana Niño Camargo, según la fecha del decreto de nombramiento y el acta de posesión cuya copia se llega a la presente acta. (…) Se determinó además que los hospitales públicos o empresas sociales del Estado tienen un régimen de contratación exceptuados del régimen general establecido en la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios de acuerdo con lo dispuesto en la ley 100 de 1993, artículo 195 literal uno y el decreto 1876 de 1994, artículo 16.

Que dice: “ las empresas sociales del Estado se rigen en materia de contratación por el derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas vigentes sobre la materia”. No obstante, la Procuraduría encuentra que en su parte final el artículo 33 de la ley de garantías, ley 996 de 2005, determina como exceptuados de la prohibición de contratación directa, los contratos “… Que deban realizar las entidades sanitarias hospitalarias”.

En tal sentido, la contratación simplificada realizada en el periodo de restricción, prima facie no resulta violatoria de la ley, no sólo porque no aplica la contratación directa en esta ESE sino porque aquellas ESE’s que la pudieran contemplar internamente, aparecen también exceptuadas de la prohibición en la ley de garantías. Según el artículo 10 del estatuto de contratación de la ESE se contemplaba como modalidades de selección: contratación simplificada, contratación de menor cuantía, contratación de mayor cuantía, contratación con asociaciones y contratación para enajenación de bienes.

Sin embargo, como quiera que el competente para decidir sobre la acción disciplinaria es la Procuraduría regional de Boyacá se procederá para mayor ilustración de la decisión a tomar, a verificar selectivamente la vinculación contractual de personal administrativo, cuya inquietud plantea la queja y no toda la contratación simplificada, la cual incluye personal médico, de vigilancia, aseo, alimentación hospitalaria, asistencial y demás del giro ordinario asistencial de la institución de salud.

En el sentido propuesto, del total de la contratación celebrada en el periodo de restricción, hemos elaborado un cuadro que relaciona los contratos de prestación de 7 Folios 6 y 7 del cuaderno N.º 1. 8 Folios 14 a 17 del cuaderno N.º 1. 14 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo servicios que vincula personal administrativo, llevados a cabo por la modalidad de contratación simplificada.

En dicho cuadro se pueden identificar los contratos renovados en el periodo restrictivo y los de personal nuevo, así como los que se encuentran vigentes a la fecha Y los que ya terminó su ejecución. A partir de dicha relación, procedimos a inspeccionar únicamente aquellas vinculaciones contractuales nuevas, que son específicamente a los que se refiere la queja y contribuirían a desentrañar el objeto de la indagación, estas son: 1.

OPS 126 de 2010, celebrada el 24 de mayo de 2010, entre la ESE y Yobana Astrid Núñez Barrera, por un valor de $863.300, objeto: servicios de organización de archivos. Plazo: 24 de mayo de 2010 al 30 de junio de 2010. 2. Contrato de prestación de servicios 054 de 2010 celebrado el 1 de febrero de 2010, entre la ESE Velásquez Abogados Asociados S.A.S. por valor de $2.500.000, objeto: servicios de asesoría jurídica.

Plazo: 1 de febrero de 2010 al 28 de febrero de 2010. 3. Contrato de prestación de servicios 054 de 2010, celebrado el 21 de abril de 2010, entre la ESE y Leidy Patricia Jiménez Garzón, por valor de $6.533.300, objeto: servicios de asesoría jurídica. Plazo: 21 de abril de 2010 al 30 de junio de 2010. Se estableció que la entidad se rige en materia contractual por el estatuto de contratación interno y no por la de 80,993, excepto sus principios, ni tampoco por la ley 1150 2007 sus decretos reglamentarios.

Por ello se llega a la presente copia, copia del mencionado estatuto de contratación. Asimismo se determinó que a la entidad llegó la circular 016 expedida por el procurador general de la nación, sobre ley de garantías, de la cual se anexa copia. (…) De otro lado se determinó que la ESE ha venido realizando otros contratos para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios a su cargo, sin restricción alguna durante el periodo de ley de garantías, para lo cual explica la asesora jurídica, que esta entidad como todos los hospitales públicos están exceptuados de dicha restricción en el mismo artículo 33 de la ley 996 de 2005, en la que no se hace ninguna distinción entre contratos asistenciales o administrativos, además cuando la ley es clara, como en el presente caso, no les es válido el intérprete dar una consideración diferente y que adicionalmente a lo anotado con anterioridad sobre el régimen de contratación efectuado, siempre se han tenido en cuenta los principios constitucionales y legales que orientan la contratación de las entidades del Estado.

Con dicha Acta, se allegaron los siguientes documentos: - Circular 016 de 15 de marzo de 2010, emitida por el Procurador General de la Nación, dirigida a los gobernadores, alcaldes municipales y distritales, dentro de la cual se señaló:9 9 Folios 23 del cuaderno N.º 1. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo (…) se permite recordarle a los gobernadores, alcaldes municipales Y distritales y demás funcionarios públicos, que la ley de garantías, ley 996 de 2005, se encuentra vigente.

Por tanto y hasta tanto no se elija presidente y vicepresidente de la República, ya sea en primera vuelta (30 de mayo de 2010), o segunda vuelta ( 20 de junio de 2010), las restricciones que consagra la ley 996 de 2005 permanecerán vigentes. Por consiguiente, la restricción para la vinculación a la nómina estatal, en la rama ejecutiva del poder público (artículo 32) y la prohibición a todas las entidades del Estado para celebrar contratos de manera directa (artículo 33), debe ser acatada por los funcionarios públicos competentes. - Estatuto de Contratación de la ESE Hospital Regional Valle de Tenza, Acuerdo 003 de 26 de febrero de 2009, dentro del cual se dispone:10 (…) artículo 10.

Procesos de Selección: los procesos de selección para contratar son: 1. Contratación simplificada. 2. Contratación de menor cuantía. 3. Contratación de mayor cuantía. 4. Contratación con las asociaciones, cooperativas o consorcios de la Empresa Social del Estado. 5. Contratación para la enajenación de bienes. (…) Artículo 12. Contratación simplificada: sin consideración a la cuantía en los contratos de arrendamiento, comodato, inter administrativos, de consultoría y asesoría, servicios, de seguros, cuando no exista pluralidad de oferentes y finalmente en los demás contratos cuya cuantía sea inferior o igual a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la entidad contratar a la oferta que sea más conveniente y favorable, para lo cual realizará solicitud de cotizaciones, indicando las especificaciones técnicas requeridas, a través de la página web de la entidad y/o a través de invitación directa por medios físicos o electrónicos, a los posibles oferentes o aquellos que se encuentran en el banco de proponentes a fin de que se presenten propuestas.

Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración las condiciones del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. El contrato así celebrado podrá constar en un documento firmado por las partes o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptados por la entidad o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, siempre que reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico. - Orden de prestación de servicios 126-2010, suscrita el 24 de mayo de 2010, por la ESE y la señora Yobana Astrid Núñez Barrea, por valor de $863.300, duración: 10 Folios 24 a 41 del cuaderno N.º 1. 16 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo de 24 de mayo a 30 de junio de 2010 y con el siguiente objeto: «el contratista se compromete a prestar los servicios de organización de archivos para la sede guateque del hospital, de conformidad con las necesidades y requerimientos que establezca el hospital».11 - Contrato de prestación de servicios 054-2010, suscrito el 31 de enero de 2010, por la ESE y Velásquez Abogados Asociados S.A.S, por valor de $2.500.000, vigencia: «el plazo de ejecución es decir durante el cual el contratista se compromete a prestar el servicio objeto del presente contrato es a partir del 1 de febrero de 2010 y hasta el 28 de febrero de 2010 o hasta agotar el presupuesto y la vigencia del contrato se computará a partir de la fecha de su perfeccionamiento, incluyendo el plazo ejecución y hasta cuatro meses más, término que se empleará para evaluar por parte del hospital la ejecución contractual y de ser necesario adelantar las acciones para asegurar el cumplimiento del objeto contratado o imponer la sanciones en el evento contrario» y cuyo objeto era el siguiente: «el contratista se compromete a prestar al hospital los servicios de asesoría jurídica, a través del desarrollo de labores y actividades propias del derecho, en forma eficiente, eficaz, oportuna y dentro de las normas nacionales, regionales y propios del hospital vigentes, según las especificaciones consignadas en el presente contrato y además las que en desarrollo del mismo y por la modalidad del servicio se lleguen a necesitar».12 - Contrato de prestación de servicios 0074-2010, suscrito el 21 de abril de 2010, por la ESE y Leidy Patricia Jiménez Garzón, por valor de $6.533.300, vigencia: «el término de ejecución del presente contrato será desde el 21 de abril de 2010 y hasta el 30 de junio de 2010 y la vigencia comprenderá el plazo de ejecución y 4 meses para su liquidación», con el objeto de «el contratista se compromete para con el hospital a prestar los servicios profesionales de asesoría jurídica en los asuntos del hospital y que se relacionen con esta área del conocimiento».13 11 Folio 52 del cuaderno N.º 1. 12 Folios 93 a 95 del cuaderno N.º 1. 13 Folios 69 y 70 del cuaderno N.º 1. 17 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo El 1.º de octubre de 2010, la Procuraduría Regional de Boyacá resolvió ordenar la terminación de la actuación y, en consecuencia, disponer el archivo definitivo adelantado contra los funcionarios responsables del Hospital Regional Valle de Tenza, con base en los siguientes argumentos:14 El presente caso, se ha establecido que si bien es cierto en el hospital regional del Valle de Tenza se suscribieron sendos contratos dentro del periodo establecido como restrictivo por la ley de garantías 996 de 2005, más cierto surge que la misma norma señala en su artículo 33 parte final, que están exceptuados de la prohibición de contratación directa, los contratos “… Que deban realizar las entidades sanitarias hospitalarias…” lo que cobija a la entidad mencionada por tratarse de un hospital, Y como bien lo advierto el funcionario comisionado para la práctica de las pruebas ”cuando la ley es clara, como en el presente caso, no le es válido al intérprete dar una consideración diferente”.

Interior con gran claridad permite deducir que no es posible de manera alguna dar interpretaciones diferentes a las que la normativa señala, en donde simple y llanamente exceptúa de la restricción a las entidades hospitalarias, sin ningún aditamento, como mal puede entenderse por la quejosa que considera que el hospital sólo podía celebrar directamente aquellos contratos relacionados con el giro normal de la prestación del servicio de salud, expresiones que la ley no está manifestando, por lo tanto nos encontramos frente a una conducta atípica ante la inexistencia de norma que establezca la falta al deber funcional por parte de los servidores públicos competentes para los trámites contractuales en el hospital regional Valle de Tenza.

Contra dicha decisión, la quejosa, la señora María del Carmen Sánchez Burgos, interpuso recurso de apelación,15 el cual fue resuelto el 31 de octubre de 2011, por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal que revocó el Auto de 1.º de octubre de 2010, con base en los argumentos que a continuación se citan:16 Al respecto, es de público conocimiento que el 30 de mayo del año pasado se llevó a cabo la primera vuelta presidencial para la elección de presidente y vicepresidente de la República de Colombia.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 33 citado, desde el 30 de enero de 2010 hasta el 30 de mayo del mismo año o hasta el 20 de junio de la referida anualidad, en el caso de la segunda vuelta, no se podía, por parte de las entidades estatales celebrar contratos de manera directa. En primer lugar, cabe recordar que la ESE hospital regional valle de Tenza es una entidad pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la ley 489 de 1998, y por tal motivo, se encuentra incluida en la provisión consagrada en la ley de garantías. 14 Folios 125 a 128 del cuaderno N.º 1. 15 Folios 133 a 139 del cuaderno N.º 1. 16 Folios 146 a 149 del cuaderno N.º 1. 18 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo Ahora bien, es cierto que la provisión referida en el artículo 33 de la ley 996 2005, contempla algunas excepciones que permiten que dichos entes del Estado, celebren de manera directa algunos contratos, esto es, aquellos cuyo objeto buscan resguardar emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de qué hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor.

De lo anterior, se infiere entonces que la ESE hospital regional valle de tensa, durante el tiempo previo a la realización de las elecciones presidenciales del año pasado (cuatro meses antes), no podía celebrar directamente toda clase de contratos, sino únicamente aquellos que tuvieran como finalidad contrarrestar emergencia sanitaria o desastres.

(…) Así las cosas, esta delegada considera que la orden de prestación de servicios 126 del 24 de mayo de 2010; y los contratos de prestación de servicios números 0074 y 054 del 21 de abril de 2010 y 31 de enero del mismo año, en su orden, celebrados por la gerente de la ESE Erika Hiliana Niño Camargo, no se encuentran dentro de la excepción a la prohibición señalada por el artículo 33 de la ley 996 de 2005, por cuanto dichos contratos tuvieron como objeto prestar el servicio de archivo y de asesoría jurídica y no para contrarrestar ningún emergencia de tipo sanitario o desastre alguno, como lo exige la normatividad.

El 28 de febrero de 2012, la Procuraduría Regional de Boyacá formuló pliego de cargos en contra de la señora Erica Hiliana Niño Camargo, en su condición de gerente de la ESE Hospital Regional Valle de Tenza, así:17 Con lo anterior, al parecer la doctora Erika Hiliana Niño Camargo en su calidad de gerente de la ESE hospital regional valle de Tenza, incurrió en la provisión contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005, consistente en celebrar contratos por la modalidad de contratación directa, durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial, cuya primera vuelta acaecido el día 30 de mayo de 2010, violando así la ley de garantías electorales.

Normas presuntamente violadas y concepto de la violación Con la conducta descrita en los párrafos que anteceden, la doctora Erika Hiliana Niño Camargo, presuntamente vulneró las siguientes normas: Ley 734 de 2002. Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en abro paréntesis…) Las leyes (…).

Ley 996 de 2005. Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial Y hasta la realización de la lección en la segunda vuelta, si fuera el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Resalte sé que la primera vuelta para la elección del presidente de la República de Colombia para el periodo 2011 2014, se efectuó el día 30 de mayo de 2010 y la 17 Folios 154 a 158 del cuaderno N.º 1. 19 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo segunda vuelta se realizó el 20 de junio de 2010.

En consecuencia, atendiendo el contenido del artículo 33 de la ley 996 de 2005 estaba prohibida la contratación directa en el lapso comprendido desde el 30 de enero de 2010 (inclusive) hasta el 20 de junio de 2010. Así las cosas, cuando la señora Erica Hiliana Niño Camargo en su condición de gerente de la ESE Hospital regional valle Tenza, celebró los contratos 054 de fecha febrero 1 de 2010, 00 4 de fecha abril 21 de 2010 y 126 de fecha mayo 24 de 2010, incumplió el deber de abstenerse de incurrir en la prohibición contenida en la ley 996 de 2005.

(…) En la aplicación de los criterios establecidos por el legislador en el artículo 43 de la ley 734 de 2002, el despacho considera que la falta imputada debe ser calificada como grave (…) De manera provisional, la Procuraduría regional de Boyacá considera que la doctora Niño Camargo desarrolló la conducta presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, a título de dolo, toda vez que como servidora pública del orden directivo tenía una efectiva representación del carácter prohibido de la conducta objeto de reproche, porque por la época coyuntural que atravesaba el país, el debate sobre la prohibición en materia de contratación estatal en la etapa pre electoral era habitual, conocida y difundida; y a pesar de ello actúo. El 28 de febrero de 2012, la Procuraduría Regional de Boyacá adecuó el trámite al procedimiento verbal, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.18 El 26 de marzo de 2012, en audiencia pública, la disciplinada, a través de apoderada judicial, presentó sus descargos.19 El 28 de marzo de 2012, la Procuraduría Regional de Boyacá, en primera instancia, absolvió de responsabilidad disciplinaria a la señora Erica Hiliana Niño Camargo, por considerar que no se configuró el elemento de la tipicidad, por cuanto ella como gerente de la ESE Hospital Regional Valle de Tenza sí podía contratar y no le era aplicable la prohibición contenida en la Ley 996 de 2005.

Para el efecto, sostuvo:20 Así las cosas, resulta claro para este despacho que en principio pudieran contemplarse la posibilidad de aplicación de dicha norma a la ESE hospital regional valle de tensa, pues tiene la calidad de ente del Estado. No obstante, se advierte que de manera específica y puntual, la norma en comento hace relación a la prohibición 18 Folios 177 a 181 del cuaderno N.º 1. 19 Folios 2 a 19 del cuaderno N.º 2. 20 Folios 81 a 91 del cuaderno N.º 2. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo respecto de la contratación directa; lo que nos hace imperioso entrar a establecer si esta fue la modalidad de contratación empleada para la celebración de los contratos… Sobre el particular se observa que la ESE hospital regional valle de Tensa mediante acuerdo 003 de 2009 expidió el correspondiente Manual de contratación estableciendo en el artículo 10 las siguientes modalidades o procesos de contratación: contratación simplificada, contratación de menor cuantía, contratación de mayor cuantía, contratación con las asociaciones, cooperativas o consorcios de la empresa social del Estado hospital regional valle de prensa y contratación para la enajenación de bienes.

De lo anterior, se corrige que la contratación directa en tratándose de una modalidad de contratación propia del estatuto General de contratación de la administración pública, no está contemplado dentro de las formas contractuales de la empresa social del Estado en la que cumplía sus funciones la disciplinada. Ello, tiene fundamento legal expreso en el numeral seis del artículo 195 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 16 del decreto reglamentario 1876 de 1994, normas en virtud de las cuales las empresas sociales del Estado se rigen en materia de contratación por el derecho privado.

(…) En el caso objeto de estudio es claro para esta Procuraduría regional, que le asiste razón a la defensa, cuando en sus planteamientos reiterativos insiste en la a tipicidad de la conducta, toda vez, que por la naturaleza y el objetivo misional central atribuido a las empresas sociales del Estado, cuál es la protección oportuna y continua de la salud de los habitantes de Colombia y por el régimen especial excepcional establecido en la ley 100 de 1993, que los ubica para la realización de sus actividades dentro de la reglamentación del derecho privado, la restricción consagrada en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 no le es aplicable; en primera medida, porque en la ESE hospital regional valle de prensa, no está contemplada la contratación directa como modalidad de contratación; y, en segundo lugar porque la restricción legislativa que nos hemos referido, contempla unas excepciones, y dentro de ella se establece de manera específica la contratación de las entidades sanitarios hospitalarias, precisamente para evitar de esta manera que la inactividad de la administración puede llevar el desconocimiento de derechos fundamentales de los asociados.

Contra esta decisión, en audiencia pública, la quejosa, la señora María del Carmen Sánchez, interpuso recurso de apelación. El 15 de mayo de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, revocó la decisión disciplinaria de 28 de marzo de 2012, proferida por la Procuraduría Regional de Boyacá, ordenándole resolver, de nuevo, todos los aspectos del asunto concreto.

En tal sentido, señaló:21 (…) Sin embargo, ya en el fallo absolutorio del 28 de marzo de 2012 el a quo volvió a la posición inicial que dio origen a la primera decisión de archivo, pero sin realizar análisis sobre los motivos que dieron lugar a la decisión de revocar tal archivo por parte de la Procuraduría primera delegada para la contratación estatal; aspecto que no ha sido estudiado ni controvertido por el agua, máxime si se tiene en cuenta que, 21 Folios 102 a 196 del cuaderno N.º 2. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo es probable que los contratos para asesorías de índole legal, no tengan relación con actividades eminentemente sanitarias u hospitalarias, aspectos que fueron expulsados por la Procuraduría primera delegada para la contratación estatal, cuando citó la directiva de la presidencia de la República 11 de 2009 e incluso el concepto 19 de 2009 de la Secretaría General de la alcaldía de Bogotá, que resulta muy ilustrativo para el tema que se realiza.

Asimismo es necesario que la Procuraduría regional analice nuevamente el tema, ahora teniendo en cuenta, no sólo los conceptos y directivas precipitadas, sino también las posiciones que ha asumido el Consejo nacional electoral… Así como el alcance restrictivo que le ha dado la corte constitucional a las excepciones que trae el artículo 33 de la ley 996 de 2005… El 17 de agosto de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal decretó la nulidad de la decisión disciplinaria de 15 de mayo de 2012, por no haber dado la oportunidad a las partes para presentar alegatos de conclusión.22 El 22 de diciembre de 2014, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en segunda instancia, revocó la decisión inicial y, en su lugar, declaró no probado y desvirtuado el cargo único formulado a la señora Erica Hiliana Niño Camargo, por haber incurrido en una falta grave por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 35 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave, sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses, sanción que fue convertida en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el efecto sostuvo:23 Ahora bien, el inciso primero del artículo 33 de la ley 996 de 2005 establece… De donde se infiere que la restricción está dirigida a todos los entes del Estado sin excepción alguna, y la expresión “contratación directa” no hace alusión exclusiva a la modalidad de selección de contratación directa consagrada en el estatuto general de la contratación estatal, sino a cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinda de una convocatoria pública, presidida del establecimiento de reglas de participación donde se indiquen los requisitos objetivos necesarios para ofertar en el correspondiente proceso de selección y los factores de calificación. (…) Por lo tanto, al ser las empresas sociales del estado de entidades públicas descentralizadas de categoría especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o consejos, conforme a lo previsto en el artículo 194 de la ley 100 de 1993, se encuentran incluidas dentro de la restricción que establece el inciso primero del artículo 33 de la ley 996 de 2005, pese a que en materia contractual se rigen por el derecho privado, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 196 de la citada ley. 22 Folios 114 y 1115 del cuaderno N.º 2. 23 Folios 364 a 383 del cuaderno N.º 2. 22 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo (…) De lo anterior (…) se concluye que se trató de contrataciones directas, las cuales se hicieron durante el tiempo de restricción establecido en el artículo 33 de la ley 996 de 2006, debido a que conforme a dicha norma, estaba prohibida la contratación directa en el lapso comprendido entre el 30 de enero de 2010 (inclusive) y el 20 de junio de 2010 (…) En el caso concreto se trata de dos contratos de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica y de una orden de prestación de servicios para la organización de archivo, actividades que no guardan relación directa con el servicio de salud, por lo mismo, el objeto de dichos negocios jurídicos no se encuentra dentro de la excepción establecida para las entidades hospitalarias en el inciso segundo del artículo 33 de la ley 996 2005, por lo que le asiste razón a la recurrente.

(…) Así las cosas, este despacho considera que la señora Erika cometió la falta disciplinaria título de culpa grave por contacto con inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprimía sus actuaciones, toda vez que las pruebas se infiere que en el caso concreto previo a la celebración de los contratos… No verificó si su comportamiento era ajustado a la ley, por el contrario se encuentra aprobado que procedió a suscribir los citados negocios jurídicos sin desplegar ninguna actuación con el fin de constatar si debía o no realizar los respectivos procesos de selección para no incurrir en la restricción del artículo 33 de la ley 996 2005, es decir que obró de manera negligente y descuidada, por cuanto no fue previsible, cuidadosa, atenta y diligente para evitar infringir la mencionada norma; razones más que suficientes para no acoger los argumentos expuestos por la defensa en el sentido que existe ausencia de culpabilidad como elemento integrante de la falta disciplinaria.

(…) El 15 de mayo de 2015, por Decreto 532, la Gobernación del departamento de Boyacá, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.24 2.4. Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como 24 Folios 295 y 296 del cuaderno N.º 2. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas 24 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.25 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05).

Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control 26 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»26 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria27. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en 26 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 27 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 27 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;

(iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»28.

Frente a este cargo, la entidad demandada, sostiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció el principio de proporcionalidad, al variar la sanción impuesta a la señora Erica Hiliana Niño Camargo dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, pues, si bien no se afectaron derechos fundamentales ni se ocasionó un grave daño social, la disciplinada era una servidora pública que pertenecía al nivel directivo de la ESE y, por lo tanto, tenía la responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual.

De acuerdo con el material probatorio obrante dentro del expediente, se observa que el 22 de diciembre de 2014, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en segunda instancia, revocó la decisión inicial a través de la cual se absolvió a la señora Erica Hiliana Niño Camargo y, en su lugar, la declaró responsable disciplinariamente, en su condición de gerente de la ESE Hospital 28 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 28 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo Regional Valle de Tenza por haber incurrido en una falta grave por el incumplimiento de la prohibición prevista en el artículo 35 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses, sanción que, finalmente, fue convertida en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dicha dependencia, al momento de dosificar la sanción, dispuso lo siguiente: Valorando los criterios para la graduación del término de la suspensión tenemos por un lado como criterios agravantes: i) pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad: el disciplinado era la máxima autoridad administrativa de la empresa social del Estado hospital regional valle densa, en quien se encontraba radicada la responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual y se esperaba que ejerciera sus competencias con el mayor cuidado posible.

Por otro lado, como criterios atenuantes, se tienen: i) no se afectaron derechos fundamentales; y ii) no se ocasionó un grave daño social. Así las cosas, se impondrá a la señora Erika Iliana Niño Camargo (…)la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver, en primera instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Niño Camargo contra la Nación, Procuraduría General de la Nación si bien consideró que la disciplinada incurrió en la falta grave a título de cupa grave, como lo sostuvo la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal en la decisión disciplinaria de 22 de diciembre de 2014, también lo es que al momento de analizar la dosificación de la sanción, consideró que esta debía disminuirse a un mes de suspensión en el ejercicio del cargo, por lo siguiente: Encuentra la sala que la entidad demandada para proceder a graduar la sanción tuve en cuenta como agravante el hecho de pertenecer la servidora pública al nivel directivo ejecutivo de la entidad y como atenuantes que no se afectaron derechos fundamentales y no se ocasionó un grave daño social.

Sin embargo, considera la sala que estos dos últimos aspectos atinentes a la nueva afectación de derechos fundamentales y al hecho de no haberse ocasionado un grave daño social, debieron ser tenidos en cuenta en mayor medida porque al efecto, del certificado obrante a folio 229 se evidencia que el 31 de enero de 2010 se venció el contrato de asesoría jurídica externa y por ende, ante la falta de previsibilidad de la gerente de la entidad, ello conllevó a una nueva contratación de este servicio Y que a su vez ocasionó su sanción a título de culpa grave. 29 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo Lo anterior significa que no existe duda de la actuación negligente de la aquí demandante, por su falta de precaución en haber garantizado con suficiente antelación la prestación del servicio de asesoría jurídica, pero ello no implica por sí que se haya afectado la misión social de la entidad ni que con ello se haya causado desconocimiento de derechos fundamentales, pues ahora debe asumir una sanción disciplinaria por contratado un servicio que se encuentra aprobado había caducado el 31 de enero de 2010, como es el caso de la asesoría jurídica externa.

En tal sentido, es cierto que la falta se realizó a título de culpa grave por la negligencia demostrada por la aquí demandante, pero también resulta palmario que se enfrentó al vencimiento del contrato de asesoría externa y que ante su falta de precaución, debió incurrir en la provisión, pero yo no implica que la contratación haya causado un perjuicio tal, que a juicio de la sala deba conllevar dos meses de suspensión en el ejercicio del cargo.

En criterio de esta corporación, la sanción mínima de un mes contemplada en el artículo 46 de la ley 734 de 2002, era suficiente para garantizar el principio de proporcionalidad en el entendido de que la utilidad de la pena debe valorarse conforme al grado de culpabilidad. Por lo anterior, si viene encuentra en la sala que la demandante si incurrió en una falta imputada y lo hizo a título de culpa grave lo que lleva a confirmar la legalidad del fallo disciplinario, también resultó palmario que atendiendo al principio de proporcionalidad, la sanción debió ser la mínima, es decir, la suspensión de un mes en el ejercicio del cargo (…).

En atención a lo anterior, pese a que no existe discusión alguna respecto a la prohibición en la que incurrió la señora Niño Camargo, esto es, incumplir lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, lo cual la hizo acreedora de una falta grave que fue, además, realizada a título de culpa grave, por su negligencia y falta de previsión al momento de realizar la contratación en la entidad, resulta oportuno hacer un análisis de los criterios para la graduación de la sanción, teniendo en cuenta que fue sobre dicho aspecto que recayó el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría General de la Nación. 2.4.2.1.

De la proporcionalidad de la sanción En cuanto a las clases de sanciones, la Ley 734 de 2002 en el artículo 44, dispone: (…) Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 30 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo 3.

Suspensión, para las faltas graves culposas. 4. Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. (…) (Negrilla fuera de texto). El artículo 46 ibídem, consagra frente al límite de las sanciones que la suspensión no será inferir a 1 mes ni superior a 12 meses. Ahora bien, el artículo 47 de la misma normativa, señala como criterios para la graduación de la sanción, los siguientes: 1.

La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave daño social de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud; j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

Así, con el fin de determinar el término de duración de la suspensión, la Sala realizará un análisis de cada uno de ellos, así: 1) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga Al revisar los antecedentes disciplinarios y fiscales en la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, respectivamente, no se encontró que la señora Erica Hiliana Niño Camargo hubiera sido sancionada dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta por la cual fue declarada responsable disciplinariamente a través de la decisión disciplinaria acá cuestionada, emitida el 31 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo 22 de diciembre de 2014, por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal. 2) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función. La señora Niño Camargo fue nombrada, en propiedad, como gerente de la ESE Hospital Regional del Valle de Tenza, el 16 de enero de 2009 y que el periodo institucional de su nombramiento iría hasta el 31 de marzo de 2012.29 Ahora, las funciones para dicho cargo, eran las siguientes:30 Descripción de funciones esenciales 1.

Dirigir la institución, manteniendo la unidad de procedimientos, objetivos e intereses en torno a la misión, visión y objetivos corporativos. 2. Ordenar el gasto, de acuerdo con las normas legales vigentes sobre la materia. 3. Presentar para aprobación de la junta directiva el proyecto de presupuesto respectivo, de acuerdo con las normas reglamentarias y leí orgánica del presupuesto. 4.

Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas del empleo público que rigen para las diferentes categorías de empleos. 5. Conformar mediante acto administrativo, grupos internos de trabajo, teniendo en cuenta las necesidades del servicio y los planes y programas institucionales. 6. Desarrollar objetivos, estrategias y actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima organizacional, la salud ocupacional y el nivel de capacitación y entrenamiento, y en especial ejecutar un proceso de educación continua para todos los funcionarios de la entidad, según lo establece la ley. 7.

Presentar a la junta directiva, para su aprobación, el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento, según las normas legales y vigentes. (…) Conocimiento básicos esenciales 1. Políticas y normas del sistema general de Seguridad Social en salud y las aplicadas a la ESE. 2. Conocimientos financieros básicos. 3.

Salud Pública. 4. Contratación estatal. En dicho lapso, suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios y orden de servicios: 29 Folio 19 del cuaderno N.º 1. 30 Folios 44 a 46 del cuaderno N.º 1. 32 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo - Orden de prestación de servicios 126-2010, suscrita el 24 de mayo de 2010, por la ESE y la señora Yobana Astrid Núñez Barrea, por valor de $863.300, duración: de 24 de mayo a 30 de junio de 2010 y con el siguiente objeto: «el contratista se compromete a prestar los servicios de organización de archivos para la sede guateque del hospital, de conformidad con las necesidades y requerimientos que establezca el hospital».31 - Contrato de prestación de servicios 054-2010, suscrito el 31 de enero de 2010, por la ESE y Velásquez Abogados Asociados S.A.S, por valor de $2.500.000, vigencia: «el plazo de ejecución es decir durante el cual el contratista se compromete a prestar el servicio objeto del presente contrato es a partir del 1 de febrero de 2010 y hasta el 28 de febrero de 2010 o hasta agotar el presupuesto y la vigencia del contrato se computará a partir de la fecha de su perfeccionamiento, incluyendo el plazo ejecución y hasta cuatro meses más, término que se empleará para evaluar por parte del hospital la ejecución contractual y de ser necesario adelantar las acciones para asegurar el cumplimiento del objeto contratado o imponer la sanciones en el evento contrario» y cuyo objeto era el siguiente: «el contratista se compromete a prestar al hospital los servicios de asesoría jurídica, a través del desarrollo de labores y actividades propias del derecho, en forma eficiente, eficaz, oportuna y dentro de las normas nacionales, regionales y propios del hospital vigentes, según las especificaciones consignadas en el presente contrato y además las que en desarrollo del mismo y por la modalidad del servicio se lleguen a necesitar».32 - Contrato de prestación de servicios 0074-2010, suscrito el 21 de abril de 2010, por la ESE y Leidy Patricia Jiménez Garzón, por valor de $6.533.300, vigencia: «el término de ejecución del presente contrato será desde el 21 de abril de 2010 y hasta el 30 de junio de 2010 y la vigencia comprenderá el plazo de ejecución y 4 meses para su liquidación», con el objeto de «el contratista se compromete para con el 31 Folio 52 del cuaderno N.º 1. 32 Folios 93 a 95 del cuaderno N.º 1. 33 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo hospital a prestar los servicios profesionales de asesoría jurídica en los asuntos del hospital y que se relacionen con esta área del conocimiento».33 Al observar dichos contratos y orden de servicios, es dable señalar que se acudió a la denominada contratación simplificada, de acuerdo a lo establecido en el Manual de Contratación de la ESE, de donde se deduce que la escogencia de los contratistas se hizo de manera directa, lo cual se realizó durante el tiempo de restricción establecido en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, esto es, desde el 30 de enero hasta el 20 de junio de 2010, en la medida en que la primera vuelta a la Presidencia de la República para el periodo 2011-2014 se llevó a cabo el 30 de mayo de 2010 y la segunda vuelta, se realizó el 20 de junio del mismo año. Así, en atención a que de acuerdo con la norma en mención, está prohibido a todos los entes del Estado sin excepción alguna, efectuar contrataciones directas durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso,34 es dable señalar que, efectivamente, la disciplinada actuó dentro del margen de dicha prohibición, pues, contrató de manera directa dentro de los plazos que no le era permitido, actuando así de manera negligente para evitar infringir la mencionada norma, siendo esta la razón para 33 Folios 69 y 70 del cuaderno N.º 1. 34 Para el efeto, resulta dable señalar el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 2 de febrero de 2006, radiación N.º 11001-03-06-000-2006-00011-00 (1712), consejero de estado: Enrique José Arboleda Perdomo, dentro del cual se sostuvo: Para determinar el alcance general del artículo 33 antes transcrito, debe esclarecerse el sentido de dos locuciones legales, a saber: todos los entes del Estado y contratación directa.

La primera de ellas hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Dada la finalidad de la ley 996 de 2005, es claro que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que consiste en evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente público pudiera romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones.

La segunda expresión contiene el elemento objetivo, constituido por la contratación directa en cuanto cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto el contrato o del órgano que contrata.

Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades públicas pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma ley 996 de 2005. 34 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo concluir que la disciplinada no fue del todo diligente y eficiente en el desempeño del cargo y sus funciones.

En tal sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló:35 El artículo 33 que se comenta contiene una prohibición temporal de 4 meses a la contratación directa durante la campaña presidencial, lapso extendido a seis meses para el Presidente o el Vicepresidente en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional.

Esta restricción exige de los órganos y entidades con capacidad contractual la responsabilidad de planificar con suficiente antelación, la gestión contractual en los períodos anteriores a la elección presidencial, para que la prestación de los servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad administrativa bilateral, no se vea afectada por la restricción impuesta por la ley estatutaria.

(…) Negrilla fuera de texto. 3) Atribuir la responsabilidad infundadamente en un tercero. Si bien la disciplinada no atribuyó, directamente, la responsabilidad en un tercero sí allegó dentro de la investigación disciplinaria varios documentos con el fin de acreditar que la falta de personal en las áreas jurídica y de archivo fue lo que la llevó a efectuar la contratación; situaciones estas que no desvirtúan el cargo imputado y que, además, no resultan pertinentes para eximir a la actora de la conducta cometida, pues, primero, la prohibición consagrada en la ley existe desde el año 2005, cuando entró en vigencia la Ley 996, esto es, 24 de noviembre de 2005; y, segundo, la jurisprudencia es clara en establecer que cada entidad debe planificar con antelación, la gestión contractual antes de que se presente la elección presidencial, lo cual no fue debidamente observado por la demandante, ya que a pesar de la deficiencia de dichos servicios en la entidad, ésta decidió contratarlos cuando, se insiste, le estaba prohibido (del 30 de enero al 20 de junio de 2010) y pese a que estaba en el cargo desde enero de 2009. 4) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. 35 Ibidem. 35 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo Circunstancia que no se dio, en la medida en que la investigada nunca aceptó su responsabilidad disciplinaria. 5) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. 6) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso.

Lo cual tampoco ocurrió, por cuanto, la contratación se llevó a cabo en un periodo que no estaba permitido y los valores de dichos contratos y orden de prestación de servicios, fueron asumidos por la ESE Hospital Regional Valle de Tenza, sin que hasta el momento se acredite que la señora Niño Camargo haya tratado de resarcir el daño o compensar el perjuicio. 7) El grave daño social de la conducta.

La Corte Constitucional al declarar exequible dicha disposición, sostuvo, que: «…mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado».36 En el asunto sometido a consideración, si bien, como se ha mencionado, la señora Niño Camargo incurrió en la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 36 C-181 de 2002. 36 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo de 2005, por contratar directamente dentro del término que le estaba prohibido, resulta oportuno destacar que no hubo un grave daño social con dicha conducta, en la medida en que, finalmente, los servicios de asesoría jurídica y archivo que necesitaba la ESE fueron prestados. 8) La afectación de derechos fundamentales En similar sentido a lo antes mencionado, no se observa que con la conducta de la investigada se hubiera vulnerado ningún derecho fundamental. 9) El conocimiento de la ilicitud En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna.

Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»37.

Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo esta la razón por la cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que: 37 Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. 37 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.

Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos. La señora Erica Hiliana Niño Camargo, en su condición de gerente de la ESE Hospital Regional Valle de Tenza, tenía el deber de conocer cuáles eran sus deberes y prohibiciones como funcionaria pública y aun así, decidió incurrir en una prohibición que estaba impuesta en la ley desde el año 2005.

Con ello queda demostrado que la actora sí tenía conocimiento del quebrantamiento del deber funcional, desconociendo la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento. En tal sentido, podría concluirse que las faltas disciplinarias no son de resultado sino de mera conducta y que, además, si bien no causó, en principio, perjuicio alguno, el deber funcional se vio alterado por el incumplimiento de la normativa en mención. 10) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

De conformidad con las pruebas obrantes, el 16 de enero de 2009, mediante Decreto 00478, el gobernador de Boyacá nombró en propiedad a la señora Erica Hiliana Niño Camargo como gerente de la ESE Hospital Regional de Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza,38 cargo del cual se posesionó el 21 de enero del mismo año.39 38 Folio 19 del cuaderno N.º 1. 39 Folio 20 del cuaderno N.º 1. 38 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo Así, es dable concluir que la actora era la máxima autoridad administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital Regional Valle de Tenza, en quien, de acuerdo con el manual de funciones antes señalado, tenía la responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual.

Así las cosas, al analizar cada uno de los criterios antes mencionados, encuentra la Sala que siete de ellos están en contra de la investigada y 3 a favor; considerando la Sala que, en consecuencia, la sanción que debe imponerse a la señora Erica Hiliana Niño Camargo es la dispuesta por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, esto es, suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses, siendo esta la razón para revocar la sentencia de primera instancia. 3.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,40 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 39 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, manteniendo incólume la decisión disciplinaria de 22 de diciembre de 2014, emitida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el la señora Erica Hiliana Niño Camargo contra la Nación, Procuraduría General de la Nación. En su lugar: 40 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021) Demandante: Erica Hiliana Niño Camargo Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- No condenar en costas, de segunda instancia, a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM