CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2019-00208-01 (67.256) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (apelación de auto) De conformidad con lo previsto en los artículos 1501 y 125-32 y 243.73 de la Ley 1437 de 2011, decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 3 de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante el cual negó el decreto de una prueba.

I.

ANTECEDENTES 1. El 8 de marzo de 20194, Ecopetrol S.A. instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación- Ministerio de Minas y Energía, con el fin de que: (i) se declare la nulidad de los actos administrativos No. 2018080697 del 24 de octubre y del 9 de noviembre, ambos del 2018, mediante los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los subsidios de importación de diésel en los meses de abril a septiembre de 2010;

(ii) a título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la demandada que liquide, reconozca y pague a Ecopetrol S.A., el subsidio de importación de diésel de los referidos meses, el cual asciende a la suma de $77’509.842.501; (iii) se indexe la anterior suma y se condene en costas al demandado5. 1 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)” (se destaca). 2 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación”. 3 “Artículo 243.

Apelación. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: “(…) “7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas”. 4 SAMAI: Expediente digital, “4_ED_EXPEDIENTE201900208(.pdf) NroActua 2”, página 3. 5 Como pretensiones subsidiarias, solicitó que “por vía de reparación directa con fundamento en el daño especial, el despacho ordene que mi poderdante tienen (sic) derecho a que el Ministerio de Minas y Energía le restituye (sic) lo pagado por los diferenciales que Ecopetrol S.A tuvo que asumir por la importación de diésel de los meses abril a septiembre de 2010 y así asegurar el abastecimiento del país, función que no se encuentra en cabeza de mi poderdante” y, consecuencialmente, se se ordene al Ministerio que liquide, reconozca y pague a la demandante el subsidio de importación de diésel de los referidos meses, el cual asciende a la suma de setenta y siete mil quinientos nueve millones ochocientos cuarenta y dos mil quinientos y un peso ($77’509.842.501); se indexe la anterior suma y se condene en costas al demandado.

Radicación: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-41-000-2019-00208-01 (67.256) Ecopetrol S.A. Ministerio de Minas y Energía Nulidad y restablecimiento del derecho 2 2. A través de providencia del 21 de agosto de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6.

Posteriormente, la demanda fue contestada por la Nación - Ministerio de Minas y Energía7. Providencia objeto de impugnación 3. El 3 de junio de 2021, en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, resolvió, entre cosas8, negar la solicitud probatoria elevada por la demandante, consistente en oficiar a la Nación – Ministerio de Minas y Energías, con el fin de que allegue al proceso el expediente administrativo de los actos acusados, con la “totalidad de documentos” que sirvieron como base para realizar la liquidación que “cita” en el memorando con radicado 2018081570-26-10-2018.

Como fundamento de esta decisión, sostuvo que la parte actora no acreditó haber adelantado actuaciones tendientes para obtenerlo a través del derecho de petición, conforme lo prevén los artículos 78.10 y el 173 del CGP y que, en todo caso, dichos antecedentes administrativos fueron aportados por la entidad demandada -folio 390, C. principal 2-, en cumplimiento de la orden emitida en el auto admisorio de la demanda -numeral 6- 9.

Impugnación 4. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Como soporte de su impugnación señaló que, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 171 del CPACA, la parte demandada tiene el deber procesal de presentar todos los soportes de la actuación administrativa que se cuestiona y, en el caso concreto, resulta de suma importancia contar con la liquidación a la que alude el memorando 2018081570-26-10-2018, remitido por el Director de Hidrocarburos al Jefe de la Oficina de Control Interno del Ministerio de Minas y Energía, en tanto la referida liquidación es la que se formula como pretensión económica de la demanda y no se tiene constancia de que se hubiese aportado; por tanto, insistió en el decreto de tal prueba10. 5.

En la audiencia se corrió traslado de los recursos y el apoderado de la parte demandada y la representante del Ministerio Público solicitaron confirmar la decisión adoptada por el Tribunal, reiterando los motivos señalados en la providencia objeto de impugnación11. Seguidamente, el a quo decidió no reponer el auto recurrido, bajo el argumento de que esa solicitud probatoria no cumple con las exigencias previstas en 6 SAMAI: Expediente digital “10_RECIBEMEMORIALESPORCORRESPO NDENCIA_AUDIENCIAINICIAL20(rar) NroActua8”. 7 SAMAI: Índice 8, “10_RECIBEMEMORIALESPORCORRESPONDENCIA_AUDIENCIAINICIAL20(rar) NroActua8” -DOC091321-09132021162326.pdf.

Página 33 a 77. 8 Que no son objeto de apelación. 9 SAMAI, expediente digital, “2_ED_AUTO (pdf) NroActua2”. 10 Audiencia inicial, grabación: minuto 30:47 a 32:24. 11 Ibídem, grabación: minuto 34:02 a 36:38. Radicación: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-41-000-2019-00208-01 (67.256) Ecopetrol S.A. Ministerio de Minas y Energía Nulidad y restablecimiento del derecho 3 el Estatuto Procesal Civil – norma de orden público aplicable por remisión expresa del art. 306 del CPACA-, específicamente, la prevista en el numeral 10 del artículo 78, según la cual es un deber expreso, claro e inequívoco de los sujetos procesales y sus apoderados judiciales, abstenerse se solicitar el recaudo de pruebas de carácter documental que pudieron ser obtenidas en ejercicio del derecho de petición, además, de que el artículo 173 ibídem le impone al juez la obligación de negar el decreto o práctica de una prueba que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que la solicita, con una única excepción que no se evidencia en el sub examine. 6.

Agregó que, en el proveído recurrido no se desconoce que la mencionada prueba sea importante o necesaria para el proceso; no obstante, allegarla o, en su defecto, solicitarla a la entidad correspondiente era una carga del interesado con la que no cumplió. Como consecuencia de lo anterior, concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación ante esta Corporación12.

II. CONSIDERACIONES Legislación aplicable 7. Al sub-lite le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -8 de marzo de 2019-, correspondientes al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y al Código General del Proceso, en virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 306 del CPACA.

Adicionalmente, se rige por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, por medio de la cual se reformó el CPACA13, toda vez que el recurso de apelación se interpuso con posterioridad a su entrada en vigencia (26 de enero de 2021), esto es, el 3 de junio del año 2021. Sobre los medios de prueba 8. El capítulo IX de la Ley 1437 de 2011, regula el tema de las pruebas en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en su artículo 211 ejusdem señala que en los asuntos que no estén expresamente regulados en dicho estatuto se deberá dar aplicación, en materia probatoria, a las normas del Código General del Proceso y, por tanto, ha de tenerse en cuenta también sus disposiciones en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios para su valoración. 12 Audiencia inicial, grabación: minuto 36:40 a 42:50. 13 De conformidad con el artículo 86, la presente ley “rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)” (se destaca).

La referida ley fue publicada el mismo día de su expedición, es decir, el 25 de enero de 2021. Radicación: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-41-000-2019-00208-01 (67.256) Ecopetrol S.A. Ministerio de Minas y Energía Nulidad y restablecimiento del derecho 4 9. De este modo, el artículo 168 del Código General del Proceso establece que el juez debe rechazar in limine las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 10.

Lo anterior impone al operador judicial la obligación de analizar las solicitudes probatorias que eleven las partes y considerar si cumplen o no, con los requisitos de legalidad, conducencia y pertinencia, respecto de los hechos objeto del proceso, para proceder así a su decreto o, por el contrario, denegar su práctica. Caso concreto 11.

De cara a los antecedentes ya reseñados, advierte el despacho que la providencia objeto de alzada será confirmada, en tanto la decisión de negar la prueba consistente en “oficiar” a la parte demandada para que aporte la documental antes referida, se halla fundada en los lineamientos legales aplicables al caso y en el respeto a las garantías que informan el debido proceso. 12.

De manera preliminar debe advertirse la cardinal diferencia que existe entre elevar una solicitud probatoria para que se oficie con miras a incorporar un documento público al expediente, de la determinación atinente a la inclusión en el plenario de los antecedentes administrativos del acto que se demanda. En el primero de los casos, teniendo en cuenta que nuestro modelo procesal es de carácter predominantemente dispositivo, resulta esencial la diligencia y actividad de las partes, recayendo, por regla general, en la parte que aduce un hecho, la carga de acreditarlo; en cambio, el segundo supuesto, se trata del cumplimiento de un precepto legal, según el cual durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada debe allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder -parágrafo 1°, art. 175 del CPACA-. 13.

Como lo revelan las piezas procesales allegadas con el recurso, bajo el numeral sexto del auto admisorio de la demanda, proferido el 21 de agosto de 2019 por el quo, se dispuso: “6) En el acto de notificación adviértasele al representante de la entidad demandada o a quien haga sus veces que durante el término para contestar la demanda deberá allegar al expediente copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1°del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011” (negrilla propia). 14.

Asimismo, se encuentra que la Nación – Ministerio de Minas y Energía, al contestar la demanda, dio cumplimiento a la orden impartida en el aparte transcrito, toda vez que allegó los antecedentes administrativos de los actos cuestionados. Así quedo relacionado en el acápite de pruebas -contestación de la demanda- y se evidencian los mismos en los 5 archivos digitalizados que están contenidos en la carpeta denominada “cd contestación”.

Radicación: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-41-000-2019-00208-01 (67.256) Ecopetrol S.A. Ministerio de Minas y Energía Nulidad y restablecimiento del derecho 5 15. Al hilo de lo dicho, se tiene que, en la audiencia inicial, el magistrado ponente, se pronunció frente a las pruebas solicitadas por las partes y, en lo que a este asunto interesa, dispuso incorporar con el valor legal que en derecho corresponde, “los antecedentes administrativos de los actos acusados contenidos en un disco compacto que obra a folio 390 del cuaderno principal no.2 del expediente” allegados por la entidad demandada, ordenando dejarlos a disposición de la parte contraria. 16.

Frente a la anterior actuación, el apoderado de la parte actora tuvo en su haber la posibilidad de determinar si los antecedentes administrativos de los actos acusados estaban incompletos, de considerar y sustentar que hace parte de ellos la liquidación referida en el memorando 2018081570-26-10-2018 emitido por el Ministerio de Minas y Energía. Bajo esta hipótesis, tal manifestación no hace parte del ámbito decisorio sobre el decreto de las pruebas pedidas por las partes, pues se ubica en contexto de la práctica de la prueba. 17.

La circunstancia anotada difiere de las solicitudes probatorias que comprometan incorporar al proceso un cúmulo de documentos públicos, caso en el cual la preceptiva probatoria coloca en cabeza del interesado impulsar su obtención y en el evento de no poderlo hacer, cuenta con la posibilidad de activar las facultades de ordenación e instrucción del juez referidas en el Estatuto Procesal Civil vigente - CGP-, al tenor del cual, el juez debe procurar la obtención de documentos, cuando: (i) éstos se encuentren en poder de autoridades públicas o de particulares, (ii) la parte interesada no haya logrado conseguirlos directamente y (iii) allegue copia de la correspondiente petición. Así lo prevén los artículos 43.4 y 173 del CGP: “ARTÍCULO

43. PODERES DE ORDENACIÓN E INSTRUCCIÓN. El juez tendrá los siguientes poderes de ordenación e instrucción: “(….) “4. Exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso…”. “ARTÍCULO 173.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. “En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.

El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente…” (se destaca). 18. Aunado a lo anterior, el artículo 78 ejusdem, en relación con los deberes de las partes y sus apoderados, en su numeral 10 consagra que éstos deben “Abstenerse Radicación: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-41-000-2019-00208-01 (67.256) Ecopetrol S.A. Ministerio de Minas y Energía Nulidad y restablecimiento del derecho 6 de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir”. 19.

Bajo este contexto, dado que las normas en cita son de orden público y de obligatorio cumplimiento, su fundamento teleológico radica en la carga procesal que tienen las partes de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y de adelantar todas las actuaciones procesales que les correspondan y, en la medida en que la parte actora no probó sumariamente que haya intentado conseguir el referido documento por medio de una petición, la conclusión no puede ser otra que la de negar el decreto del oficio solicitado por la parte actora. 20.

Por los motivos expuestos, no obrando evidencia en relación con los supuestos que autorizan a las partes activar las facultades probatorias de ordenación e instrucción del juez antes referidos, se confirmará el auto del 3 de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó el decreto de una prueba. Pronunciamiento sobre costas 21.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP14, se condenará en costas Ecopetrol S.A., recurrente en el presente asunto, toda vez que en esta providencia se confirma en su totalidad la decisión apelada. 22. En el presente asunto, se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, quien descorrió traslado de los recursos interpuestos y ha adelantado las actuaciones correspondientes como apoderado de la parte demandada.

En tal virtud, dichas actuaciones procesales se estiman suficientes para que se disponga la fijación de agencias en derecho. 23. Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del Código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte recurrente, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”15. 14 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 15 De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. Radicación: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-41-000-2019-00208-01 (67.256) Ecopetrol S.A. Ministerio de Minas y Energía Nulidad y restablecimiento del derecho 7 24. Dado que dentro de las costas están contenidas las agencias en derecho, se procederá a fijar las que se causaron con ocasión del recurso de apelación, sin que con ello se desconozca lo dispuesto en el primer inciso del artículo 366 del CGP, en el sentido de que tanto las costas como las agencias en derecho serán liquidadas, de manera concentrada, por el juez de la primera instancia, pues, para efectuar tal labor, este último deberá contar con la información completa que le permita realizar una liquidación total16 de las costas, lo cual sucederá si esta Corporación determina cuál es el monto de las agencias en derecho que debe asumir el apelante por haber impugnado el auto del 3 de junio de 2021, mediante un recurso que no prosperó17. 25.

Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cargo de Ecopetrol S.A. (recurrente), suma que se reconocerá en favor de la entidad demandada. Esta determinación se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura18. 26.

En mérito de lo expuesto, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 3 de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en cuanto negó el decreto de una prueba.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, a Ecopetrol S.A., en favor de la parte demandada. Para el efecto, las agencias se fijan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y REMITIRLA al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite del proceso.

CUARTO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la siguiente información: apoderado parte demandante: Luis Carlos Plata Prince, correo electrónico: 16 Por esa razón es que el numeral segundo del propio artículo 366 del C.G.P. dispone que, “[a]l momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto…”. 17 En el mismo sentido, el numeral 3 ejusdem, prevé que “[l]a liquidación incluirá las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez…”. 18 “ARTÍCULO 2º.

Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.

“(…) “ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “(…) “7. RECURSOS CONTRA AUTOS. “Entre 1/2 y 4 S.M.M.L.V.” Radicación: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-41-000-2019-00208-01 (67.256) Ecopetrol S.A. Ministerio de Minas y Energía Nulidad y restablecimiento del derecho 8 notificacionesjudicialesecopetrol@ecopetrol.com.co, apoderado parte demandada: Edinson Zambrano Martínez, correo electrónico: notijudiciales@minenergia.gov.co

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.