1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) Demandante: Alberto Javier Bedoya Ruiz Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de vejez servidor Rama Judicial.
Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Alberto Javier Bedoya Ruiz instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución SUB 246073 del 2 de noviembre de 2017 emitida por Colpensiones, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante de acuerdo con los regímenes especiales de la Rama Judicial y del Ministerio Público contenidos en los Decretos 546 de 1971, y 717 y 1660 de 1978.
Además, que se anulen las Resoluciones SUB 2996 del 9 de enero de 2018 y DIR 1442 del 23 de ese mismo mes y año, que confirmaron la anterior decisión. 2 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 2 A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar su mesada pensional de conformidad con lo establecido en los Decretos 546 de 1971, y 717 y 1660 de 1978, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en el cargo de fiscal seccional, y que la diferencia que se genere en este aspecto se pague indexada desde el 1 de noviembre de 2005.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció una pensión de vejez a través de la Resolución 6257 del 11 de octubre de 2005, con una mesada de $2.588.249 para ese año. Que el demandante prestó sus servicios en diferentes cargos en la Rama Judicial entre el 1 de junio de 1971 y el 31 de octubre de 2005, siendo el último de estos el de fiscal seccional de la Unidad Delegada ante los juzgados penales del Circuito de Manizales.
Que en el año inmediatamente anterior a su renuncia como fiscal seccional, devengó el sueldo básico, gastos de representación, las doceavas partes de las primas de servicios, vacaciones y navidad, y de las bonificaciones por servicios y actividad judicial, por un total de $6.590.646. Que el 21 de julio de 2017 le solicitó a Colpensiones que reliquidara su pensión con la asignación más alta del último año y los respectivos factores salariales, retroactivo e indexación, y esa entidad respondió la petición con la expedición de la Resolución SUB 246073 del 2 de noviembre de 2017, a través de la cual hizo una nueva liquidación con base en apartes del Decreto 546 de 1971, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 797 de 2003.
Esa decisión fue confirmada por las Resoluciones SUB 2996 y DIR 1442 de 2018. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 23 de abril de 20181 y su reforma el 6 de noviembre de ese año2. Ambas decisiones fueron notificadas a Colpensiones3, quien se opuso a las pretensiones. Sostuvo que no es posible reliquidar la pensión del accionante con los factores salariales del último año de servicio, toda vez que, de acuerdo con la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo permite aplicar la normatividad anterior en lo 1 Índice 2 del expediente digital en Samai, ítem 2.
Folios 32 a 33 del cuaderno ppal. 2 Folios 96 a 97 del c. ppal. 3 Folios 38 y 98 del c. ppal. 3 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 3 relacionado con edad, semanas y monto, pero no frente al ingreso base de liquidación (IBL). En ese sentido, los factores salariales que resultan aplicables en este caso son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y como al señor Bedoya Ruiz le faltaban más de diez años para cumplir los requisitos de acceso a su pensión cuando entró en vigor la Ley 100, el IBL debía ser el promedio de lo aportado durante los últimos diez años, o de lo cotizado durante todo el tiempo si el resultado fuere superior y contara con más de 1250 semanas.
Propuso las excepciones que denominó ausencia del derecho reclamado, improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados, de reliquidar la prestación pensional, de los intereses moratorios frente al incumplimiento de la sentencia, prescripción, buena fe y las que sean declarables de oficio4. Se celebró la audiencia inicial el 10 de abril de 20195, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados con la demanda y la contestación, y se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 28 de febrero de 2020, negó las pretensiones, estimando que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se establece con el promedio de los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994 y que hayan sido efectivamente cotizados, y para los casos como el del demandante, en los cuales en el momento de entrar a regir la Ley 100 le faltaban más de diez años para cumplir con los requisitos para acceder a la aludida prestación, esta se debe calcular respecto de los últimos diez años de servicio.
RECURSO DE APELACIÓN7 El demandante apeló la sentencia indicando que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado solo resulta aplicable para quienes están cobijados por el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 y no para los sistemas especiales como el de la Rama Judicial y el Ministerio Público.
Que los requisitos y elementos para liquidar la pensión del señor Bedoya Ruiz son los de los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, y estos se deben aplicar de forma integral, lo que conlleva que su prestación ha de ser equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicio y teniendo en cuenta los factores 4 Folios 46 a 58 y 101 a 104 del c. ppal. 5 Folios 118 a 120 del c. ppal. 6 Folios 139 a 143 del c. ppal. 7 Folios 148 a 152 del c. ppal. 4 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 4 salariales establecidos en el artículo 12 del aludido Decreto 717.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones estimó que la sentencia impugnada debe ser confirmada, porque esta aplica el precedente vigente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia, que excluye el IBL del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, independientemente de las normas pensionales especiales en cada caso8.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se debe revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir su pensión debe ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En esa dirección, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el 8 Índice 15 del expediente digital. 5 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 5 promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 6 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 6 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Ahora bien, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siguiendo el criterio de la Sala Plena, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación jurisprudencial el 11 de junio de 2020, en la que definió los siguientes parámetros: «PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: El servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.
En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para 7 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 7 ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA […]».
(Negrita original del texto). Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.
Resolución del caso concreto La Sala comparte que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 tenía 43 años de edad y más de veinte de servicio en la Rama Judicial9. Se observa que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 6257 del 11 de octubre de 2005 bajo las reglas de la Ley 33 de 1985, y esta fue reliquidada mediante la Resolución SUB 246073 del 2 de noviembre de 2017 emitida por Colpensiones, en la que se precisó que la prestación del señor Bedoya Ruiz se debía 9 El señor Alberto Javier Bedoya Ruiz nació el 14 de abril de 1950 y a 1 de abril de 1994 contaba con más de veintidós años de servicio en la Rama Judicial.
Ver folios 15 a 16 y 72 a 73 del c. ppal. 8 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 8 determinar con fundamento en lo establecido el Decreto 546 de 1971, salvo el IBL, que según la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional no hizo parte del régimen de transición, y que los factores salariales debían ser los del Decreto 1158 de 199410.
De acuerdo con lo anterior, frente al motivo de inconformidad, la Sala considera que el reconocimiento pensional efectivamente se ajustó a la interpretación unificada actual que sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público tiene el Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020.
Como se indicó en el marco jurídico y jurisprudencial, para estos casos, al igual que para los cubiertos por la sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo tienen derecho a que se les respeten las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto (tasa de reemplazo) de las normas especiales anteriores, pero el IBL sería el previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100.
Dicho lo anterior, en la medida en que, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de diez años para cumplir los 55 años de edad para pensionarse, no tiene derecho a que se liquide su pensión con el último año de servicio, sino con los diez anteriores, tal y como se definió en la mencionada sentencia de unificación. Finalmente, la Sala reitera que las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena y la Sección Segunda en las sentencias antes mencionadas constituyen precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, que se aplicara con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, en consonancia con la interpretación efectuada por esta corporación en las aludidas providencias de unificación, se evidencia que la pensión de vejez del demandante debía liquidarse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años y con la inclusión de aquellos emolumentos previstos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.
Por ello, debe confirmarse la sentencia apelada. 10 Folios 72 a 77 del c. ppal. 9 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 9 De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Caldas.
Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Aceptar la renuncia a la sustitución del poder otorgado por Colpensiones al abogado Carlos Andrés Abadía Mafla y reconocer personería adjetiva al abogado William Valencia como representante de esa entidad, conforme con los memoriales que obran en los índices 21 y 25 del expediente digital. 10 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00849-01 (3994-2021) 10 Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ