1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 250002336000201300497 01 (55657) Demandante: RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS ALMA MATER Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto Expreso de manera concisa las razones que me llevaron a aclarar el voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia del 27 de octubre de 2023, que declaró la nulidad de la Resolución No. 2835 del 6 de septiembre de 2011, por medio de la cual se terminó unilateralmente el contrato No. 1961 de 2010, así como de su confirmatoria, la Resolución No. 3468 del 2 de noviembre de 2011, y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

Empiezo por señalar que coincido con la decisión que adoptó la Subsección en la referida sentencia; sin embargo, en lo que concierne a los aspectos que enuncio a continuación, estimo pertinente hacer las siguientes precisiones: (i) Concuerdo con la Sala en cuanto a que la presentación de la demanda fue oportuna; sin embargo, considero que en este caso no se podía arribar a esta conclusión a partir de la aplicación de la misma regla procesal respecto de las todas las pretensiones que fueron planteadas, sino que, para determinar la oportunidad de cada una de ellas, era necesario atender a la estructura diferenciada que el legislador estableció en materia de caducidad de las controversias contractuales.

Dichas reglas de oportunidad están contenidas en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que contempla como primer supuesto una premisa general según la cual “el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”; luego, este mismo literal se refiere a la oportunidad legal en la que se debe formular la pretensión de nulidad del contrato y, posteriormente, desciende a una serie de reglas especiales que determinan la caducidad en función de si el contrato en el que se origina la controversia es de ejecución instantánea o sucesiva y, en este último caso, si requiere o no ser liquidado y, si ese trámite se impone, si se hizo, de forma bilateral o unilateral, o si se obvió. Estas subreglas, sin embargo, no vacían de contenido la premisa la general, sino que unas y otra tienen su propio campo de aplicación de cara a los mismos supuestos determinados por la ley.

En mi entender, esta es lectura que debe preferirse respecto del texto completo del referido literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, sobre cualquier otra que haga inoperante la premisa general contenida en esa norma, al subsumirla en los supuestos especiales y restarle cualquier posibilidad de producir efecto alguno en el mundo jurídico, lo cual va en contravía de la clara intención del legislador de mantener ese supuesto para eventos que no pueden enmarcarse en las reglas especiales que giran en torno a la etapa de la liquidación del contrato.

No por otra razón, al introducir las modificaciones al ya derogado numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, que en lo esencial fue reproducido en el referido literal j), se mantuvo dicha regla general. Expediente: 250002336000201300497 01 (55657) Demandante: RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS ALMA MATER Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 2 En ese sentido, aunque la norma en mención establece que en los contratos que requieren de un cierre o balance de cuentas final el término de caducidad comienza a contabilizarse una vez que esto ocurra –sea bilateral o unilateralmente– o cuando venza el plazo otorgado para su realización sin que ello suceda, lo cierto es que bajo un entendimiento global y sistemático del ya mencionado literal j), tales hipótesis no aplican siempre e ineludiblemente cuando el contrato debe ser liquidado, sino, solamente, cuando el conflicto se relacione directamente con los temas que deben ser definidos en tal etapa, no así respecto de aquellos que han quedado claramente definidos desde mucho antes, en la medida que éstos no estarán para entonces en un estadio de verificación final, pues ya no variarán de cara a la proyección de ejecución del negocio jurídico y, por tanto, no será razonable ni justificado que la proposición judicial del conflicto se traslade y extienda hasta ese momento, lo que conduce a concluir que la oportunidad para ventilar estos conflictos ante el juez sea la definida en la premisa general, esto es, 2 años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho.

Tal es el caso de los actos administrativos proferidos en desarrollo del contrato de cara a lograr su debida ejecución o de aquellos que impiden su continuación, en la medida que, si bien no se desconoce que pueden estar relacionados con la liquidación, ora porque la ordenen o propicien o porque en ella debe considerarse algún valor económico determinado previamente a través suyo, lo cierto es que al tratarse de decisiones administrativas autónomas e independientes, ejecutoriadas y cobijadas por la presunción de legalidad, y exigibles sin sujeción a posteriores actos salvo los de cobro coactivo, ejecución o compensación, la situación jurídica que contienen no variará en razón de la liquidación, etapa en la que lo único que podrían acordar las partes al respecto sería sobre su pago no satisfecho, pero no sobre su legalidad, que es lo que en una controversia de validez, así sea contractual, se trae a juicio.

Se añade a lo anterior que los actos administrativos previos a la liquidación, si bien pueden estar concatenados con ella, contienen una situación jurídica autónoma e independiente respecto del acto administrativo de finiquito de cuentas, cuyo debate de legalidad, por lo mismo, puede darse de forma independiente respecto de esa decisión de la administración, sin que se requiera que uno y otro converjan en un mismo juicio, lo que muestra como injustificado que se entienda que el término de caducidad del primero no inicie a correr sino hasta la firmeza del segundo. Decir que por razones prácticas, para evitar litigiosidad se acumulan las hipótesis de caducidad bajo la regla del cómputo a partir de la liquidación, es una premisa que se asienta en criterios de comodidad pero no de legalidad.

En el proceso de la referencia, se pretendió la nulidad del acto administrativo de terminación unilateral, así como la nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral. En la sentencia de segunda instancia, al verificar el requisito de oportunidad de la demanda, se hizo el conteo respecto de ambas pretensiones con base en la regla especial contenida en el numeral iv) del literal j) del numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, esto es, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del segundo de los mencionados actos administrativos, lo cual, a mi juicio y por las razones que acabo de exponer, no era procedente, pues al tratarse la terminación unilateral del contrato de un acto contentivo de una situación jurídica previamente definida y asociada a la liquidación unilateral, pero autónoma e independiente respecto de ella, la oportunidad para demandarlo debía establecerse con base en la regla general, esto es, a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que fundamentaron la pretensión, que no es otro que el momento de su ejecutoria, esto es, cuando el acto cobra firmeza y, por tanto, se torna vinculante para el contratista.

Advierto que pese a lo anterior, acompañé la decisión de la Sala, en la medida que, en este caso, al contar la caducidad de la pretensión de nulidad del acto de terminación unilateral Expediente: 250002336000201300497 01 (55657) Demandante: RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS ALMA MATER Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 3 desde el momento de su ejecutoria –y no desde de la del acto de liquidación unilateral–, de todos modos, se concluye que la demanda se presentó en tiempo.

(ii) Otro aspecto que estimo pertinente precisar de cara al contenido del fallo del 27 de octubre de los corrientes, es el atinente a la afirmación que quedó consignada en dicha providencia en el sentido de que, aunque la demandada no siguió “propiamente un conducto regular para cuestionar la idoneidad del material entregado -por cuanto no declaró, v.gr., el incumplimiento del contrato ni hizo uso de las garantías constituidas por la Red Alma Mater”, lo cierto es que se encontró demostrado que los módulos, herramientas y cartillas presentaron falencias que no fueron desvirtuadas en juicio.

Al respecto, considero importante advertir que el análisis que desarrolla la sentencia como fundamento de la decisión que acompañé, no supone en manera alguna que se desconozca que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación es una etapa que está destinada para que las partes acuerden los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y, si no se logra arreglo en ello, para que la entidad se pronuncie unilateralmente sobre tales aspectos, mas no para que haga declaraciones que escapen a tales propósitos.

Lo que ocurre es que, como las pretensiones de nulidad no se fundaron en un cargo de tal naturaleza, la Sala carecía de competencia para inmiscuirse en un análisis de legalidad del acto desde tal perspectiva, sino que debía hacerlo en los estrictos términos que fueron planteados desde el libelo introductorio, como en efecto ocurrió. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 27 de octubre de 2023.

Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.