Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00171-00 Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Saúl Cruz Bonilla 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00171-00 Demandantes: JUAN PABLO ALVIS ANDRADE Y OTROS Demandado: SAÚL CRUZ BONILLA – SUBSECRETARIO GENERAL DEL SENADO DE LA REPÚBLICA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales no compartí la decisión adoptada en la sentencia de 19 de enero de 2023, que negó la nulidad de la elección del señor Saúl Cruz Bonilla como subsecretario general del Senado de la República.

Como sustento del fallo, la posición mayoritaria consideró que el acto acusado no infringió el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, que ordena al Congreso de la República aplicar las etapas de la convocatoria pública allí regulada para la elección del contralor general, mientras legisla sobre “las demás elecciones atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política”.

Al respecto, se explicó que la aplicación por analogía que planteaba el demandante no era procedente para la elección del subsecretario general del Senado de la República, “comoquiera que en la cuestionada elección no hay un vacío de procedimiento”. En tal sentido, se advirtió que la Ley 5ª de 1992 establece los requisitos para ocupar el cargo (artículo 49) y el procedimiento para llevar a cabo las elecciones de su competencia (artículo 136).

A lo anterior, se agregó que el asunto tiene reserva de ley orgánica, atendiendo a la naturaleza del reglamento del Congreso, conforme a los artículos 150, numeral 20 y 151 de la Constitución Política. Además, se constató que el Senado de la República realizó la elección del demandado de acuerdo con el reglamento. Contrario a la interpretación expuesta, estimo que la elección del demandado sí debió estar precedida de una convocatoria pública, con las fases previstas en la Ley 1904 de 2018.

En primer lugar, se tiene que, a través del Acto Legislativo 02 de 2015, se adoptó una “reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional”, con el objetivo de “sustentar la legitimidad de las instituciones democráticas” y avanzar hacia “un sistema político más legítimo y más efectivo”. Entre los ejes de esta enmienda, se hizo especial énfasis en la Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00171-00 Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Saúl Cruz Bonilla 2 elección de los órganos de control mediante “procedimientos objetivos, transparentes y públicos”1.

Este propósito se tradujo en un cambio sustancial en la forma de ingreso para cargos expresamente identificados, como los casos del contralor general de la República (artículo 267) y de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (artículo 257A). Adicionalmente, esta regla se extendió de forma general para “la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas”, según lo dispuso el artículo 126 superior, así: “Artículo 126.

(…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de méritos para su selección”.

A su turno, en desarrollo del mandato constitucional, el legislador expidió la Ley 1904 de 2018, “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”. Así mismo, consecuente con el alcance más amplio que otorga la Carta a la provisión de cargos públicos por convocatoria, la ley en cita contempló en el parágrafo del artículo 12 lo siguiente: “ARTÍCULO 12.

VIGENCIA Y DEROGACIONES. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 153 de la Ley 2200 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio”.

Con base en este marco normativo, se concluye con certeza que la convocatoria pública es obligatoria en las siguientes condiciones: a) Para las elecciones de servidores públicos cuya competencia esté asignada a corporaciones públicas. b) Con garantía de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito. c) Según las etapas del procedimiento previsto para la elección del contralor general de la República en la Ley 1904 de 2018, mientras el legislador regula lo pertinente para los demás casos. d) Con excepción de los cargos que se proveen por concurso establecido en la ley y los secretarios de los concejos de municipios de categorías 4ª, 5ª y 6ª. 1 Gaceta del Congreso No. 458 de 2014.

Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00171-00 Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Saúl Cruz Bonilla 3 Siendo así, la elección del subsecretario general del Senado debió estar precedida de convocatoria pública, con las fases dispuestas en la mencionada ley para el contralor general, pues se trata de un servidor público, elegido por una corporación pública, que no responde a las excepciones reseñadas y no cuenta aún con un procedimiento propio de elección. Sobre este último aspecto, se destaca que el artículo 136 de la Ley 5ª de 1992, que soporta fundamentalmente el fallo objeto de disentimiento, únicamente establece una cadena de actuaciones que deben surtirse para votar y escrutar los votos de las elecciones que corresponden al Congreso.

Más allá de eso, no prevé etapas, pruebas ni criterios de selección que garanticen los principios consagrados en el artículo 126 de la Carta. Por otra parte, en cuanto al argumento según el cual cualquier modificación al procedimiento de elección del subsecretario general del Senado debe realizarse por ley orgánica, se advierte que esta materia no equivale a la “actividad legislativa” de que trata el artículo 151 de la Constitución Política.

Además, no encuentra el suscrito que en los precedentes jurisprudenciales referenciados en la sentencia de la cual me aparto se haya interpretado categóricamente que lo relacionado con el ejercicio de la función electoral del Congreso y sus cámaras tenga reserva de ley orgánica. Antes bien, lo que allí se observa es que dicha función puede estar contenida en el reglamento, pues no excede su ámbito (C-025 de 1993) y que el carácter orgánico le brinda mayor estabilidad (C-830 de 2001).

Finalmente, se recuerda que, según lo ha señalado la Corte Constitucional, las leyes orgánicas, y en particular el reglamento del Congreso promulgado con la Ley 5ª de 1992, pueden contener disposiciones de naturaleza ordinaria, como sería el caso de aquellas que se ocupan de la función electoral del legislador2. En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto en el proceso electoral de la referencia. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 2 Al respecto, ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencias C-423 de 1995 y C-1175 de 2001.