1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Temas: Tutela para lograr el reconocimiento transitorio de una asignación de retiro.

Subsidiariedad de la acción. Prelación de turno para fallo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que negó la solicitud de tutela. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Sergio Antonio Martínez Orozco, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a la igualdad y al debido proceso.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó lo siguiente: 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [S]e otorgue como MEDIDA CAUTELAR/MEDIDA DE PROTECCIÓN, el RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES en Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR y la inclusión en nómina de pensionados y/o asignación de retiro, de forma provisional, y bajo el Decreto 1858 de 2012, mientras el honorable Tribunal a quien le fue encomendada esta decisión emite su decisión al término de su respectivo análisis. 1.1.2.

Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), en orden a que se declarara la nulidad del Oficio con radicado E-000003- 201724989-CASUR ID 279256 del 7 de noviembre de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de su asignación mensual de retiro. ii) Mediante sentencia del 2 de agosto de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito de Duitama declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenó a CASUR a reconocer y pagar la asignación de retiro, conforme a lo previsto por la Ley 923 de 2004 y el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en cuantía del 66% del monto de las partidas computables establecidas en el artículo 140 ibidem, con efectos fiscales a partir del día siguiente en que terminaron los tres meses de alta. iii) El apoderado de CASUR presentó recurso de apelación y, una vez concedido, se remitió a instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá para lo de su cargo. iv) Mediante auto del 2 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió el recurso y, su última actuación en el proceso data del 7 de julio de 2021. v) Es persona en situación de debilidad manifiesta por padecer de dolor crónico en columna vertebral, dado el siguiente diagnóstico: «DOLOR GENERALIZADO CRÓNICO – FIBROMIALGIA TIPO II- DOLOR LUMBOSACRO CRÓNICO – SÍNDROME FACETARIO LUMBAR – SACROLITIASIS BILATERAL – SD ATRAPAMIENTO CLUNEAL – DISCOPATIA LUMBAR L3L4,L4L5,L5S1 – DOLOR DISCOGENICO», lo cual limita su locomoción y movilidad. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Los fundamentos jurídicos El accionante presentó como fundamentos de la acción, los siguientes: i) En la sentencia SU-179 de 2021, la Corte Constitucional recopiló las reglas jurisprudenciales sobre «mora judicial en sede de casación laboral y el pago transitorio del derecho pensional», recordando que «frente a escenarios de mora judicial justificada, el juez constitucional, además de verificar si el actor se encuentra expuesto a un perjuicio irremediable, debe comprobar deforma (sic) sumaria la titularidad del derecho a recibir la pensión por parte del demandante»; y, agregó, que esta comprobación pretende «evitar la producción de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, mas no la decisión definitiva sobre la existencia del derecho pensional, aspecto que corresponde exclusivamente a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia». ii) Bajo dicho escenario, la Sala de decisión, luego de constatar que las condiciones económicas y de salud del sujeto lo hacían vulnerable a sufrir un perjuicio irremediable, así como que la mora judicial era justificada, consideró que era procedente conceder transitoriamente la pensión mientras que la Sala Laboral resolvía el recurso de casación. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 11 de octubre de 2022, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído al Tribunal Administrativo de Boyacá, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

De igual forma, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del CGP; y se tuvieron como pruebas con el valor que les asigna la ley los documentos allegados con la solicitud de tutela. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por intermedio del magistrado Fabio Iván Afanador García, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y, además, ser desvinculado del trámite, dado lo siguiente: i) El accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, a saber, la solicitud de alteración de turno para proferir sentencia, el cual procede, entre otros motivos, por la afectación de derechos fundamentales de una persona sujeto de especial protección que se encuentre en circunstancias críticas de debilidad manifiesta. ii) Aun cuando, en estricto sentido, el accionante no endilgó a la corporación reproche alguno, es de advertir que en el trámite del proceso no existe mora judicial injustificada, pues para efectos de la resolución de los procesos a cargo se sigue el orden legalmente establecido en el artículo 189 de la Ley 446 de 1998.

Así, se otorga prelación a las acciones constitucionales (tutela, populares, de grupo, habeas corpus y validez de acuerdo), luego a los procesos escriturales que iniciaron con anterioridad al 2 de julio de 2012, regidos por el Decreto 01 de 1984, y a los establecidos en la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que, como lo señala el parágrafo del artículo 101: «los procesos judiciales contra los actos administrativos proferidos en el procedimiento administrativo de cobro coactivo tendrán prelación, sin perjuicio de la que corresponda según la Constitución Política y otras leyes para otros procesos», de aquí que los procesos judiciales contra actos administrativos proferidos en el procedimiento de cobro coactivo le sigan en turno a las acciones constitucionales y a los asuntos escriturales, seguidos por los procesos ordinarios. iii) Además, se han debido enfrentar varias eventuales, como la suspensión de términos judiciales con ocasión de los estados de emergencia decretados, la prelación al trámite y fallo de los procesos de control inmediato de legalidad y el diseño y operatividad del plan de digitalización de expedientes, entre otras. iv) Revisadas las actuaciones surtidas dentro del proceso, se evidenció que el 18 de febrero de 2020, el despacho recibió el proceso para conocer del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y que, luego de surtidas las 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaciones propias de la instancia y sorteadas las contingencias señaladas, el 13 de julio de 2021, ingresó para fallo, por lo que no se configura mora judicial. 1.3.2.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, a través del juez titular, Víctor Manuel Moreno Morales, solicitó su desvinculación de la acción de tutela, en atención a que las pretensiones de tutela no se dirigen en contra del despacho. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, negó la solicitud de tutela, dados los siguientes considerandos: i) El 2 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) contra la sentencia de primera instancia y, el 13 de julio de 2021, la Secretaría del Tribunal ingresó el proceso a despacho para proferir decisión de fondo. ii) Por tanto, no se advierte que la autoridad accionada haya incurrido en una dilación injustificada, ni que haya sido negligente en el trámite de la segunda instancia, de manera que no se configura una mora judicial que haga procedente el amparo. iii) Además, como el proceso se encuentra a despacho para decidir el recurso de apelación, esto es, bajo la dirección del juez natural del asunto, no es posible que el juez de tutela interfiera en la actuación. 1.5.

Impugnación El accionante impugna la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Argumentó que la acción constitucional no se dirigió a juzgar una dilación injustificada en el trámite del proceso ordinario y, en consecuencia, a lograr la expedición del fallo de segunda instancia, sino a que, en garantía a su derecho fundamental al mínimo vital, se conceda la 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida cautelar de reconocimiento y pago de sus derechos pensionales, bajo el antecedente que ampara el reconocimiento transitorio de la pensión cuando existe mora judicial justificada. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar si la presente acción de tutela resulta procedente para solicitar el reconocimiento provisional de la asignación de retiro, en casos en que el proceso judicial se encuentre en trámite. 2.3. De la procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y que se caracteriza por ser residual y subsidiaria, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas, igualmente, a la defensa de derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello, el artículo 6.º, numeral 1.º, del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción.2 Quiere decir lo anterior, que la acción de amparo solo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado, o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

De no tenerse en cuenta dichos parámetros el juez constitucional desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría en contravía del ordenamiento jurídico. 2.4. Hechos probados De las documentales aportadas con la demanda de tutela, así como de las actuaciones registradas en el aplicativo Samai, respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15238-33-33-003-2018-00083-01, la Sala establece lo siguiente: i) En el año 2019, el señor Sergio Antonio Martínez Orozco, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro. ii) Mediante sentencia del 2 de agosto de 2019, proferida en audiencia inicial, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, concedió las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido: 2 Sentencias T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 2011, T-890 de 2011, T-205 de 2012 y T-030 de 2015, entre otras. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero: Declarar la nulidad del Oficio E-00003-201724989-CASUR ID: 279256, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, a reconocer y pagar al señor Sergio Antonio Martínez Orozco […], la asignación de retiro, conforme a lo previsto por la Ley 923 de 2004 y el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en cuantía del 66% del monto de las partidas computables establecidas en el artículo 140 ibidem, con efectos fiscales a partir del día siguiente en que terminaron los tres meses de alta.

Tercero: Condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 […]. iii) Por auto del 12 de diciembre de 2019, el Juzgado declaró improbada la conciliación judicial y dispuso conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de CASUR. iv) El 28 de enero de 2020, se radicó el proceso a instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá, y el 18 de febrero siguiente, ingresó a despacho. v) Mediante auto del 2 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho n°. 3 de Oralidad, admitió el recurso de apelación. vi) A través de auto del 10 de febrero de 2021, el Tribunal corrió traslado a las partes, por el término de diez días, para que presentaran sus alegatos de conclusión. vii) El 13 de julio de 2021, el proceso ingresó a despacho para fallo de segunda instancia. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto Solicita el accionante que, en atención a su condición de vulnerabilidad, se conceda la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a la igualdad y al debido proceso, y que, en consecuencia, se ordene como medida provisional, mientras se resuelve la segunda 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia dentro del proceso ordinario, el reconocimiento y pago de sus derechos pensionales por parte de CASUR, así como su inclusión en nómina de pensionados.

Sea lo primero advertir que al ser la acción de tutela una herramienta subsidiaria y residual de los medios judiciales ordinarios, no es la llamada, en principio, a dar solución al asunto de marras, ya que dentro de la instancia ordinaria se han dispuesto las herramientas adecuadas para que el interesado pueda hacer valer sus derechos fundamentales.

En el caso, el señor Sergio Antonio Martínez Orozco tiene la posibilidad de solicitar ante la autoridad judicial accionada, en la cual se está tramitando el proceso de su interés, la prelación de turno para fallo, siempre que cumpla con alguno de los presupuestos previstos en los artículos 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, herramienta que no se advierte haya sido utilizada.

Por tanto, lo procedente, es poner a instancia del juez ordinario las condiciones especiales narradas en esta acción constitucional, a efectos de que sea este quien evalúe las circunstancias particulares del demandante y determine si hay lugar a dar prioridad a la resolución del asunto. Ahora bien, debe la sala señalar que el precedente traído a colación por el accionante no es aplicable al sub judice, al no tratarse de un asunto con iguales características al aquí analizado.

Si bien es cierto, en la sentencia SU-179 de 2021 la Corte Constitucional concedió el reconocimiento transitorio de una pensión de invalidez, luego de verificar la configuración de un perjuicio irremediable3 y las circunstancias particulares del accionante,4 ello obedeció al hecho de estarse frente a una decisión reconocida tanto en primera como en segunda instancia, pero detenida en su pago por haber sido objeto de recurso extraordinario de casación afectado por mora judicial justificada, en el cual, en todo caso, no se discutía la existencia del derecho pensional, sino elementos accesorios a este. 3 Inminente, urgente, grave, e impostergable 4 Tales como la avanzada edad, el estado de salud, las condiciones económicas, si la falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación del derecho al mínimo vital, y si el interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el sub lite, es claro que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra actualmente en trámite, surtiendo la segunda instancia, por lo que no existe decisión definitiva sobre el reconocimiento pensional y, en tal sentido, no es procedente la intervención del juez de tutela en el asunto.

Consiguientemente, en el plenario tampoco se evidencia que se cumpla con alguno de los criterios establecidos en la jurisprudencia para que se configure un perjuicio irremediable,5 que pretermita el requisito de procedencia de la acción. Ello, por cuanto no se demuestran circunstancias de afectación al mínimo vital y, si bien es cierto el accionante padece de dolor crónico por afectaciones en su columna vertebral, es esta una circunstancia que está siendo tratada por su EPS.

De manera que lo corresponde en el asunto es preservar y dar estricto cumplimiento al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues de no ser así: i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, (iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella y iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.6 En tal sentido, se concluye que en el asunto se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el numeral 1º, del artículo 6, del Decreto 2591 de 1991, que corresponde a la «existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales al alcance». 3.

Conclusión La Sala concluye que el presente caso no cumple con el requisito de procedencia relacionado con la subsidiaridad de la acción de tutela y, por tanto, revocará la 5 Los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para que proceda la tutela como mecanismo judicial para evitar un perjuicio irremediable son: su inminencia, su urgencia, su gravedad y su impostergabilidad. 6 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05275-01 Demandante: Sergio Antonio Martínez Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia impugnada, que negó la solicitud de tutela y, en su lugar, rechazará la acción por encontrarla improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 18 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que negó la solicitud de tutela, dadas las consideraciones que anteceden.

En su lugar, se dispone: Segundo. Rechazar la acción de tutela interpuesta por el señor Sergio Antonio Martínez Orozco en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama y de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Tercero. Ejecutoriada esta sentencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM