Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) (REV) Accionante: Pensiones de Antioquia Demandado: Julio Cesar Marín Restrepo Tema: Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Presupuestos de configuración. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Decisión: Declarar infundada la acción. Sin condena en costas ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide la acción especial de revisión1 consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 20032 presentada por Pensiones de Antioquia en contra de la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 05001333302920120042801.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Proceso ordinario inicial 3 2.1.1. La demanda 2. El señor Julio Cesar Marín Restrepo, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 27 de marzo de 2014.

Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). Accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 2 El recurso se presentó el 18 de febrero de 2020 (f. 116), de manera que está regulado por los artículos 248 y s.s. del CPACA, por remisión del inciso 3.º del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3 De acuerdo con las sentencias de primera y segunda instancia visible a folios 53 y s.s. y 70 y s.s. del expediente.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra Pensiones de Antioquia, con el objetivo de obtener, en síntesis, las siguientes declaraciones y condenas: • La nulidad del Oficio 000867 del 12 de abril de 2012, proferido por Pensiones de Antioquia, y del Oficio 201100101595 de 30 de diciembre de 2011 expedido por la Secretaría de Gestión de Talento Humano y Desarrollo Organizacional del departamento de Antioquia a través de los cuales que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Julio Cesar Marín Restrepo. • A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio anterior al retiro, esto es, entre el 9 de mayo de 2001 y el 8 de mayo de 2002, el cual incluye además de la asignación básica, las primas de navidad, de vida cara, de vacaciones, y recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo. • Así mismo, solicitó que se le reconocieran y pagaran las sumas de forma indexada, que se condene al pago de las costas y agencias en derecho. 2.1.2 Hechos relevantes 3.

El señor Julio Cesar Marín Restrepo prestó sus servicios durante más de 20 años en el sector oficial, en el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1995 y el 8 de mayo de 2002, fecha inmediatamente anterior a su retiro del servicio, y que su último trabajo lo desempeñó al servicio del departamento de Antioquia. 4. Mediante Resolución 001576 de 27 de abril de 2010, Pensiones de Antioquia le reconoció y ordenó el pago de la pensión por un valor equivalente al 75% del salario devengado durante los últimos 10 años de servicio anteriores al retiro, sin incluir la totalidad de los factores a que éste tiene derecho, tales como las primas de navidad, de vida cara, de vacaciones y recargos por trabajo suplementario nocturno, dominical y festivo, conceptos que constituyen salario. 5.

Por lo anterior, el 19 de diciembre de 2011 formuló una petición ante Pensiones de Antioquia, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación, de Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 conformidad con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, sin embargo, ésta fue denegada mediante Resolución 000867 de 12 de abril de 2012. 6.

El 21 de diciembre de 2011 el señor Marín Restrepo solicitó al departamento de Antioquia el reconocimiento y pago del mayor valor que resulte entre la pensión reliquidada con todos los valores que constituyen salario sobre los que no cotizó y dicha petición fue resuelta a través del Oficio 201100101595 de 30 de diciembre de 2011. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación 7.

Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2.º, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1. ° y 3. ° de la Ley 33 de 1985; el Decreto 1919 de 2002; el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; los artículos 22, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; los artículos 1. °, 2. °, 3. °,10. ° 138, 155, 156, 157, 162 a 167, 179, 183, 192, y 207 de la Ley 1437 de 2011. 8.

En cuanto al concepto de violación, indicó que el acto demandado desconoció lo dispuesto en el artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el cual su pensión de vejez debió liquidarse con el 75% de lo devengado durante el último año de servicio. Así mismo, señaló que en atención a la Ley 62 de 1985, que modificó la precitada norma, para efectos de liquidar la pensión debió tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales. 2.1.4.

Sentencia de primera instancia4 9. El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, mediante providencia de 24 de julio de 2015, declaró la nulidad de los actos acusados y concedió las súplicas de la demanda. 10. Para tal efecto, señaló que el accionante era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, de acuerdo con dicha disposición, las pensiones de quienes cumplan con los requisitos 4 Folios 53 y s.s. del expediente Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 establecidos en el artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985 deben liquidarse de conformidad con lo establecido en el inciso final del precitado artículo 36.

A su vez, indicó que, según esta norma, la liquidación debió efectuarse de conformidad con la Ley 33 de 1985. 11. Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia de 4 de agosto de 2010, los factores salariales mencionados en las Leyes 33 y 62 de 1985 son enunciativos y no taxativos, y en ese sentido, al liquidar la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores de creación legal que constituyan salario. 12.

En consecuencia, estimó que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar, con lo cual, declaró la nulidad parcial del acto atacado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, es decir, en un porcentaje del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica, las primas de navidad y de vacaciones.

Sin embargo, señaló que no era procedente la inclusión de la “prima de vida cara” pues la misma era un factor del orden departamental y tiene un carácter extralegal. 13.Finalmente, ordenó al departamento de Antioquia pagar a Pensiones de Antioquia en porcentaje de ley sobre los factores de prima de navidad y de vacaciones. 14.Posteriormente, mediante auto de 28 de septiembre de 2015, el Juzgado adicionó el numeral tercero de la sentencia de 24 de julio de 2015, incluyendo como factor salarial para efectos de liquidar la pensión las” horas extras y festivos” o “recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivo”. 2.1.5.

Recurso de apelación 5 15. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que indicó que de acuerdo al régimen de transición establecido en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión debe reconocerse teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y 5 Según se indica en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de 15 de febrero de 2018 (folios 70 y s.s. del expediente).

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 monto pensional del sistema anterior, sin embargo, para efectos de determinar el IBL, debió tenerse en cuenta lo dispuesto el artículo 21 de la misma ley y en tal sentido, debió tener en cuenta los factores dispuestos en los Decretos 1058 de 1994 y 1168 de 1995. 16.

Señaló que las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, la Corte Constitucional fijó lineamientos en materia de régimen de transición en donde señaló que los factores salariales para la liquidación de la pensión son taxativos, y se encuentran establecidos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. 17. Por su parte, el departamento de Antioquia solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y como fundamento de la apelación sostuvo que de acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015, el IBL no está cobijado por la transición del artículo 36 de la Ley 1993. 18.

Así mismo, sostuvo que el IBL obedece a los aportes realizados por el empleador, tal como lo señalan las sentencias de 23 de marzo de 2011 proferida por la Corte Suprema de Justicia. 2.1.6. Sentencia objeto de revisión 19. El Tribunal Administrativo de Antioquia, dictó sentencia de segunda instancia el 15 de febrero de 20186, en la cual, modificó la parte resolutiva de providencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín el 24 de julio de 2015 con los siguientes argumentos: 20.

En primer lugar, estimó que la pensión de jubilación de la demandante debió liquidarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985, es decir, con el equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicio y no como lo contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 21. Frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, indicó que debían incluirse todos los conceptos de remuneración que se pudieran calificar como factores salariales de ley, lo anterior, de acuerdo con la 6 Aportada a folios 70 y s.s. del expediente.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en la que se concluyó que, para determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario. 22.En ese sentido ordenó la liquidación de la pensión con el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica, las primas de navidad, de vacaciones, y recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivo a partir del 19 de diciembre de 2008. 23.

De otra parte, estimó que el departamento de Antioquia no estaba legitimado en la causa por pasiva para comparecer al proceso, pues el derecho al pago de las cotizaciones es autónomo a la existencia del derecho a la mesada pensional. 24. Finalmente, autorizó a Pensiones de Antioquia a efectuar los descuentos correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó sobre los cuales no se haya efectuado la deducción en debida forma. 2.1.7.

La acción especial de revisión7 25. Pensiones de Antioquia invocó como causales de revisión las consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que se refiere a la posibilidad de interponer la solicitud de revisión contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y especialmente: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 26.

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó, en síntesis, lo siguiente: (i) Revocar la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Julio Cesar Marín Restrepo contra 7 Folios 1. ° y s.s. del expediente.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Pensiones de Antioquia, radicado 05001333302920120042801 que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín de 24 de julio de 2015.

(ii) Declarar que al señor Julio Cesar Marín Restrepo no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión. 27. Para fundamentar ambas causales de revisión Pensiones de Antioquia sostuvo que el señor Marín Restrepo no tenía derecho a obtener la reliquidación ordenada, toda vez que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello, su pensión debe liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3. ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores de cotización establecidos taxativamente en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. 28.

Estimó que la pensión se liquidó con desconocimiento de las providencias de la Corte Constitucional, C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU- 235 de 2017. 29. Señaló que la mesada obtenida como resultado de la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Antioquia fue de $777.795 resultando una diferencia de $ 258.453, lo que equivale a un aumento del 49.76%, con lo cual estimó que se estaba causando un detrimento patrimonial al tesoro público. 2.1.8.

Contestación 30. El señor Julio Cesar Marín Restrepo fue notificada personalmente de la admisión de la acción de revisión el 30 de noviembre de 2011 como se advierte en el archivo visible en el índice 16 de Samai. Sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 31. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de revisión del epígrafe, de conformidad con el artículo Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 249 del CPACA norma que estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 3.2.

Oportunidad 32. La Sala precisa, en primer lugar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la solicitud de revisión de las sentencias allí mencionadas podía instaurarse «en cualquier tiempo», no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 20038, declaró la inexequibilidad de dicha expresión al señalar: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.

Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]». 33. En este caso, la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la solicitud de revisión fue presentada en vigencia de la misma, la cual en su artículo 251 dispone que, por regla general, debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, entre las excepciones a dicha regla, el inciso final ibidem precisó lo siguiente: «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». 34.

En este caso, la Sala considera que la solicitud de revisión se presentó en tiempo, toda vez que, la decisión judicial cuestionada fue proferida el 15 de 8 En la sentencia C-835 de 2003 se indicó: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.

Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]» (Subraya fuera de texto). Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 febrero de 2018 por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y si bien no se aportó constancia de ejecutoria, se advierte que la solicitud de revisión se radicó en la Secretaría de la Corporación el 18 de febrero de 2020.9 3.3.

Problema jurídico 35. En este caso deberá verificar la Sala si la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al condenar a Pensiones de Antioquia, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Julio Cesar Marín Restrepo con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores salariales de ley devengados durante dicho periodo, como lo son, la asignación básica, las primas de navidad y de vacaciones y recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivo. 36.

Acorde con lo anterior, la Sala se referirá a las causales mencionadas, relacionadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para luego verificar si procede infirmar la decisión judicial cuestionada. 3.4. La acción especial de revisión y las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 37.

La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA10 (antes artículo 9 Fl.116 del expediente 10 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3.

Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones al principio de la cosa juzgada11, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 38.

Ahora bien, la solicitud de revisión formulada por la entidad recurrente está contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y está considerada precisamente como una acción especial12, con algunas diferencias referidas a su finalidad y la legitimación en la causa por activa. De esta manera, se estableció para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público y contrarrestar los casos de corrupción en esta materia13 y para ejercerla se requiere de un solicitante calificado14, que a su vez es un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. 7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000-23-25-000-2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés « […] En este orden, precisa la Sala que aunque se le haya asignado para su trámite el procedimiento del recurso extraordinario de revisión, esto no quiere decir que sea equiparable a éste, esto en tanto, es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]»(subrayas de la Sala). 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Carlos Rangel Moreno. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 2 de enero de 1984, CCA. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 1 de julio de 2016. Radicado: 11001 03 25 000 2014 00238 00 (0704 2014). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 39.

En este sentido, el artículo 20 de la Ley 797 de 200315 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales donde se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 40.

Adicionalmente, a través del ordinal 6.º del artículo 6.º del Decreto 5021 de 28 de diciembre de 200916 el Gobierno Nacional delegó como función de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Análisis de la Sala 41. Las causales alegadas por Pensiones de Antioquia son las contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que señala: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 3.5.1.

En cuanto a la causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». 42. Esta causal es procedente cuando la sentencia atacada reconoce una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública con violación del debido proceso. En relación con esta causal, es claro que la parte Parafiscales de la Protección Social - UGPP-.

Demandado: José Efraín Mora Sánchez-. Admite acción de revisión. 15 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales 16 Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 interesada debe promover la acción especial de revisión y aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición. 43.En este caso, Pensiones de Antioquia cuestiona la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se confirmó la orden de reliquidación pensional a favor del señor Julio Cesar Marín Restrepo para lo cual se fundamentó en la violación al debido proceso, toda vez que en su parecer la pensión debió determinarse conforme lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1985. 44.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión de esta Corporación precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem. 45.

Como se advierte, ninguno de los argumentos empleados por la Pensiones de Antioquia para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento de las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sentencia judicial que se revisa. 46. Por el contrario, los argumentos esbozados por la entidad están dirigidos a cuestionar la interpretación adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en relación a la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, asunto que no guarda relación con la violación al debido proceso, pues no se alega el desconocimiento al juez natural o competente, ni que se ignoraron las normas procesales correspondientes o que se omitió algún aspecto del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de audiencia y defensa en los términos ya indicados.

En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.2. En cuanto a la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 47.

Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente17 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa18 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones19, en especial, el principio de solidaridad20 y equilibrio financiero. 48.

Frente a esta causal, el apoderado de Pensiones de Antioquia estimó que es errónea la interpretación efectuada por el Ad quem, frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso del señor Julio Cesar Marín Restrepo, a quien por ser beneficiario de dicho régimen, le asiste derecho a que, se reliquide su pensión con el promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó y que se encuentran contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y 1068 de 1995. 49.Para el análisis de esta causal, el juez debe determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 18 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 19 Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 20 Ratio o razón de ser de la seguridad social.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 50.La Sala observa que entre los planteamientos expuestos en la acción se encuentra la afectación al patrimonio público, pues se indicó que existe un aumento porcentual del 49.76% en el monto en que se reconoció la pensión de la demandante respecto del que debió liquidarse. 51.Teniendo en cuenta que se expuso de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, de ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 3.5.2.2.

Caso concreto 52.Para la Sala, esta causal no se encuentra configurada parcialmente en el presente asunto por los siguientes motivos: 53. En primer lugar, es necesario precisar que en este caso no se discute que a al señor Julio Cesar Marín Restrepo le sea aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo señaló Pensiones de Antioquia en la solicitud de revisión y las providencias judiciales cuestionadas. 54.

Revisadas las pruebas allegadas se observa que el pensionado nació el 29 de diciembre de 1946 como lo indica la Resolución 1576 de 25 de abril de 2022, visible a folio 59 del expediente y como se indicó en el escrito de la demanda. De lo anterior se concluye que el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del nivel territorial, el señor Marín Restrepo tenía 48 de edad. 55.

Así mismo, se encuentra demostrado que laboró al servicio de la Contraloría General de Antioquia en distintos periodos entre el 1 de abril de 1968 y el 4 de marzo de 1981 y dicha entidad cotizó 379.5 días; en el municipio de Cisneros en distintos periodos entre el 22 de febrero de 1973 y 4 de noviembre del 1989 en donde cotizó un total de 4.314 días; y en el departamento de Antioquia desde el 15 de julio de 1992 hasta el 8 de mayo de 2002, en donde cotizó 3.457 días; para Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 un total de 24 años y 7,5 días de servicio, lo anterior según el anexo 1 de la Resolución 2019030545 de 17 de octubre de 2019, visible a folio 113 del expediente. 56.

Adicionalmente la reliquidación de la pensión ordenada en las sentencias objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior, en virtud del régimen de transición del que es beneficiario el señor Marín Restrepo, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial (febrero de 2018), esto es con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (2001-2022), en los términos de la Ley 33 de 1985, que consisten en: el salario básico, las primas de navidad y de vacaciones y recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivo. 57.Tales factores fueron efectivamente devengados por el pensionado durante el citado interregno, tal como se advierte al verificar la certificación expedida por la Dirección de Personal de la Gobernación de Antioquia, que obra a folio 99 del expediente. 58.Ahora bien, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». 59. La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 60.La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 61.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 62.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». 63. Es necesario indicar que, si bien es cierto, actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 15 de febrero de 2018, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya realizado con abuso del derecho, pues se señaló que se habría de adoptar la liquidación con base en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 64.

En ese orden de ideas, se recuerda que la sentencia de 28 de agosto de 2018 señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada, tal y como ocurrió en este caso21. 65. Igualmente, en cuanto al presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, se advierte que, la sentencia que se revisa, proferida el 15 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Antioquia, si bien no hizo referencia a las sentencias de la Corte C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015, dictadas con anterioridad, empero justificó su decisión acogiendo el precedente de esta Corporación establecido el 4 de agosto de 2010. 66.Cabe señalar que si bien para entonces, en la sentencia C- 258 del 7 de mayo 21 Al respecto, ver: sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado:05001-23-33-000-2016-02626-01 (3138-2020)] Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de 2013, la alta corporación se había pronunciado sobre el IBL y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en ella únicamente se refirió al régimen pensional de los congresistas y de los altos dignatarios del Estado, una condición que no reúne el pensionado. 67.

Tal como lo señaló esa Corporación, el cambio jurisprudencial solo ocurrió, cuando se profirió la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del consejero César Palomino Cortés. 68.

De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, frente al argumento del desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015. 69.Finalmente, advierte la Sala que, si bien Pensiones de Antioquia manifestó que para calcular el IBL del pensionado debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en armonía con la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado sobre el tema; lo cierto es que no expuso ningún reparo frente a algún emolumento en particular. 70.A pesar de lo anterior, es necesario precisar que los factores salariales cuya inclusión se ordenó en la sentencia revisada, se encuentran señalados en el Decreto 1045 de 1978, esto es, la asignación básica, las primas de navidad y de vacaciones, y el valor por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivo. 71.De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual se declarará infundada la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP. 3.6.

Condena en costas 72. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 agencias del derecho22, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso23 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 73.

En atención a que la demanda fue presentada el 18 de febrero de 2020, como se advierte a folio 116 del expediente, debe darse aplicación al artículo 188 del CPACA, previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, norma que disponía lo siguiente: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» 74.

Ahora bien, no se puede atender únicamente a la naturaleza jurídica de la entidad accionante para colegir que debe eximírsele de la imposición de condena en costas, como bien lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999. 75. En esta línea, debe atenderse a las previsiones del artículo 365 del CGP, norma aplicable en virtud del mismo artículo 188 en mención, en cuyos numerales 1. ° y 8.° dispone: «1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8.- Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.» 76. En el sub lite se advierte que el señor Julio Cesar Marín Restrepo no compareció al proceso razón por la cual no resulta procedente la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en 22 Artículo 361 del Código General del Proceso. 23 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00435-00 (1052-2020) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.: Declarar infundada la acción especial de revisión interpuesta contra la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado núm. 05001333302920120042801, que confirmó parcialmente la sentencia de 24 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas, según las consideraciones señaladas.

TERCERO. - Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.