11001032800020220027300 — Consejo de Estado

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República para el período 2022-2026 Temas: Reposición – Auto que negó suspensión provisional del acto demandado AUTO DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de reposición presentado por la parte accionante contra el auto del 20 de octubre de 2022, en cuanto negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección censurado.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1. Richard Humberto Fuentala Delgado, por conducto de apoderado2, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones: 3.1 Que se declare la nulidad parcial de parcial de la Resolución Nº E – 3332 de 2022 del 19 de julio de 2022 a través del cual se declaró elegido al señor POLIVIO LEANDRO ROSALES, avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas (AICO). [sic]. 3.2.

Que una vez declarada la nulidad de la elección del señor POLIVIO LEANDRO ROSALES como senador de la República por la circunscripción especial indígena avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas (AICO) se ordene la cancelación de la credencial del senador del ciudadano POLIVIO LEANDRO ROSALES. [sic]. 1 Índice 3 Samai. 2 En el expediente obra poder conferido por el demandante al abogado Hollman Ibáñez Parra, identificado con cédula de ciudadanía 79.622.303 y tarjeta profesional 126.521, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura.

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1. Fundamentos fácticos 2. La parte accionante afirmó que, en calidad de representante legal de la entidad sin ánimo de lucro3 «Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama», el accionado suscribió el 13 de septiembre de 2021 los contratos interadministrativos 2021000755 y 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (Subdirección de Salud Pública), cuyo plazo de ejecución fue hasta el 31 de diciembre de 2021, para ambos. 3.

Así mismo, indicó que el demandado, dentro de los seis meses previos a su elección como senador «formó parte de la mesa regional indígena “Pastos y Quillacingas” con voz y voto» y que en ejercicio «de esa vocería contaba con la facultad de concertar y gestionar recursos públicos en beneficio de terceros conforme establecen los Decretos 1397 de 1996 y 2194 de 2013. 4.

Además, adujo que, «en virtud de la representación descrita anteriormente, gestionó y suscribió convenios con la Agencia de Desarrollo Rural […] para adelantar proyectos de piscicultura y mujeres entre otros [sic]». 1.2. Normas violadas y concepto de la violación 5. Como fundamento de sus pretensiones, el accionante alegó la configuración de la causal de nulidad del artículo 275, ordinal 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), que prescribe:

ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: […] 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 6.

Lo anterior, por cuanto consideró que el accionado incurrió en la inhabilidad señalada en el artículo 179, ordinal 3, de la Constitución Política, en concordancia con el ordinal 3 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992. La referida norma constitucional dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 179. No podrán ser congresistas: […] 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. 7.

Sostuvo que el demandado en virtud de su condición de representante legal, al celebrar los contratos citados y gestionar proyectos ante la Agencia de Desarrollo 3 En adelante ESAL. Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Rural dentro del periodo inhabilitante, esto es, los seis meses anteriores a la elección4, violó el régimen de inhabilidades de los congresistas. 2.

Solicitud de suspensión provisional 8. En un capítulo de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en la presunta violación del «régimen de inhabilidades de los congresistas, especialmente la causal tercera de los artículos 279 constitucional y 280 de la Ley 5ª de 1992, pues como se indicó en el acápite de los hechos, el accionado, en su condición de representante legal de AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA suscribió y ejecutó (gestión de negocios y contratos) dos contratos, el 2021000755 y el 2021000759 con la entidad pública denominada Instituto Departamental de Nariño (Subdirección de Salud Pública) dentro del periodo inhabilitante, esto es, dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección». 3.

Traslado de la solicitud de medida cautelar5 9. El 20 de septiembre de 2022, el despacho ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional, oportunidad en la cual se pronunciaron: 3.1. Consejo Nacional Electoral6 10. A través de apoderada judicial pidió que se negara la solicitud de suspensión provisional del formulario E-26SN, en lo relativo a la declaratoria de la elección del señor Polivio Leandro Rosales Cadena, como senador de la República para el período 2022-2026. 11.

Expuso que la causal de inhabilidad descrita en el artículo 179 constitucional, regula tres escenarios diferentes, esto es: (i) Gestión de negocios: «Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, en interés propio, o en el de terceros, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección.» (ii) Celebración de contratos: «Quienes hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección.» (iii) Representantes legales de entidades que administren tributos y contribuciones parafiscales: «Quienes hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección.» 12.

Adujo que en esta etapa procesal se tiene por probado que en la fecha de inscripción (9 de junio de 2021), el demandando estuvo vinculado en la ESAL 4 Llevadas a cabo el 13 de marzo de 2022. 5 Índice 12 Samai. 6 Índice 18 Samai. Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA” (AICO), y hacía parte de su junta directiva. 13.

No obstante, lo anterior, para el CNE no se cuenta con la suficiente certeza para determinar que dicha ESAL administre tributos o contribuciones parafiscales. 14. Fundamenta su afirmación, en que la entidad “AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA” (AICO) en su objeto social apunta a lo siguiente: […] la reconstrucción cultural, social, política y económica de los pueblos indígenas asociados y lucha por la realización del os derechos, interese, permanencia pervivencia de los pueblos indígenas de Colombia, consolidar la unidad en la diversidad, defender, mantener, recuperar, y fortalecer el ejercicio real de la autonomía […] [sic] 15.

Ahora bien, con el fin de lograr el citado objeto social, la ESAL podrá celebrar actos, contratos, convenios y acuerdos, además, está facultada para desarrollar actividades industriales y comerciales, de forma directa o a través de convenios con personas naturales o jurídicas. La característica principal en el ejercicio de dichas actividades es el no ánimo de lucro. 16.

Entonces, señaló que es en la sentencia donde se deberá determinar cómo el acuerdo celebrado por la entidad “AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA” (AICO), «[…] para cumplir con su objetivo constituyen un acto de administración propiamente dicho […] [sic]» 17. Por último, adujo que no se puede establecer a ciencia cierta la naturaleza de los dineros que financian las actividades para el desarrollo de su objeto social, «[…] por lo que se desconoce si los mismos pueden ser catalogados como tributos o contribuciones parafiscales, categorías que de manera literal señala la norma […]» 3.2.

Ministerio Público7 18. Por conducto de la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, solicitó negar la medida de suspensión provisional del acto de elección del accionado, como senador de la República. 19. Sostuvo que el ordinal 3 del artículo 179 de la Constitución Política, dispone una multiplicidad de circunstancias fácticas, estas son: (i) gestión de negocios, (ii) celebración de contratos, y (iii) representación legal de entidades que administren tributos y contribuciones parafiscales.

Así mismo, que esta Corporación ha establecido una serie de requisitos para la prosperidad de cada una de las causales, que exige la concurrencia de unos elementos e ingredientes normativos. Así: 7 Índice 19 Samai. Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Píe de página 10 de la imagen corresponde a la siguiente cita: «Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de agosto de 2004, Rad 3944-3957; y, sentencia del 27 de noviembre de 2008.

Rad. 680012315000200700669 01. MP Filemón Jiménez Ochoa.» Píe de página 11 de la imagen corresponde a la siguiente cita: «Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de agosto de 2004, Rad 3944-3957; y, sentencia del 27 de noviembre de 2008. Rad. 680012315000200700669 01. MP Filemón Jiménez Ochoa.» 20. Argumentó que, si bien el demandante enfatiza su solicitud en que el señor Polivio Leandro celebró y ejecutó, en su condición de representante legal de la ESAL “AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA” (AICO), dos contratos con el Instituto Departamental de Salud de Nariño dentro del periodo inhabilitante, estos no se encuentran aportados como prueba dentro del expediente. 21.

En ese orden de ideas, puso de presente que no se allegó al proceso copia íntegra de referidos contratos. Aun cuando en los anexos del escrito inicial se Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentran otros documentos que dan fe de que la ESAL representada legalmente por el demandado, suscribió y celebró los contratos 2021000755 y 2021000759 con un establecimiento público del orden departamental, «[…] al no contarse con el texto íntegro de los contratos, y con la contratación sugerida líneas arriba, no es posible establecer, fehacientemente, si quien rubrica concretamente los contratos en nombre y representación de la ESAL, es el ahora senador de la República y otrora candidato LEANDRO ROSALES […]» 22.

De esa manera, afirma que corresponde entonces, para efectos probatorios, emprender una búsqueda en la plataforma SECOP para constatar la autenticidad de la información contenida en las afirmaciones de la demanda. 23. En cuanto al elemento temporal aseguró que se encuentra acreditado, toda vez que con el material probatorio se puede observar que la fecha de celebración de los contratos analizados es el 13 de septiembre de 2021, pero en igual sentido estima necesario contar con los contratos para confirmar este aspecto. 24.

En lo relativo al elemento modal o de propósito (ver cuadro 2), el Ministerio Público definió que este no se encuentra justificado, «[…] de los estudios previos, se extrae que la contratación se efectúa para acatar el contenido de la Resolución 1059 del 22 de julio de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, que destinó recursos para iniciar el proceso de diseño del modelo de salud propia intercultural de las comunidades indígenas Pasto y Quillasingas, a través de la ejecución de los proyecto aludidos con anterioridad.[sic]» 25.

Teniendo en cuenta ese objeto contractual, para la Procuraduría no se probó que la celebración y ejecución de los contratos interadministrativos comporte un beneficio propio o para terceros e incluso beneficios extrapatrimoniales. 26. Por el contrario, «lo que se percibe es que se efectúa para ejecutar proyectos de interés público en el marco de la Guía Metodológica para la construcción de contenidos de componentes e implementación del SISPI para los pueblos indígenas los Pastos y Quillacingas; pero además, su objeto mediato no es otro que la ejecución de recursos inejecutados en su momento, previa solicitud efectuada por la MSPS [sic] y materializado, previa negociación con las comunidades indígenas, en la Resolución 1059 del 2021.»8 27.

Finalmente, puso de presente que este tipo de contratos, los cuales van dirigidos a poblaciones vulnerables y buscan afianzar el modelo de salud propia e intercultural de pueblos indígenas, pueden catalogarse como convenios de interés público. 28. Así las cosas, solicitó negar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de Polivio Leandro Rosales Cadena, como senador de la República 8 La cita transcrita hace referencia al SISPI, sigla que corresponde al Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural.

Así mismo, utiliza la sigla MSPS y en la nota al pie 17 (del documento citado) señala que dicha sigla corresponde a la Mesa de Concertación de los Pueblos Indígenas. Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el período 2022-2026, ya que con las pruebas obrantes en el proceso -hasta el momento- no se acreditaron todos y cada uno de los elementos requeridos para configurar la inhabilidad señalada por el accionante. 3.3.

El demandado9 29. Mediante apoderada judicial, el accionado se opuso a la suspensión provisional del acto acusado con los siguientes argumentos: i) Ausencia de prueba de la existencia de los contratos estatales. afirmó que no se probó la existencia de los contratos a los que se hace referencia en la demanda y en la solicitud de suspensión provisional, ni la calidad en la que él actuó «pues sólo se aportaron pantallazos e impresiones que no gozan de la pertinencia, conducencia y necesidad, requisitos esenciales de la prueba […] [sic]». 30.

Ahora bien, el demandado solicitó que, en el evento en que no se acoja su argumento sobre la falta de prueba de los contratos, la medida cautelar se niegue porque: ii) La suscripción de los contratos, según las pruebas aportadas, no se realizó durante el término inhabilitante. En ese sentido, sostuvo que las elecciones tuvieron lugar el 13 de marzo de 2022; por tanto, al hacer un «conteo regresivo, a partir de esa fecha, los seis meses terminan el 14 de septiembre de 2021» y la fecha de suscripción de los contratos interadministrativos fue el 13 de septiembre de ese mismo año. iii) El elemento subjetivo - interés propio o de terceros- no se demostró. En relación con este punto señaló que la celebración de los contratos estuvo destinada a la salud de los pueblos indígenas, en especial, para «establecer y fortalecer el “modelo de salud propia e intercultural en el marco de la Guía Metodológica para la construcción de contenidos de componentes e implementación del SISPI”, en el Pueblo Indígena Quillacinga y en el Pueblo Indígena de los Pastos.» Lo cual, descarta el interés propio o de terceros.

En ese sentido, también indicó que el objeto social de la ESAL AICO no determina un interés particular propio o de terceros; por el contrario, se trata de un interés colectivo de protección constitucional, tal y como está consignado en los estatutos, «[…] la reconstrucción cultural, social, política y económica de los pueblos indígenas asociados y lucha por la realización de los derechos, intereses, permanencia y pervivencia de los pueblos indígenas de Colombia, consolidar la unidad en la diversidad, defender, mantener, recuperar y fortalecer el ejercicio real de la autonomía […]» 9 Índice 20 Samai.

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, adujo que la celebración de los contratos administrativos se hizo bajo el cumplimiento de deberes normativos especiales10, «con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud intercultural de los pueblos indígenas, especialmente Pastos y Quillacingas»; y que, en casos como este, esta Sección ha considerado que no se configura inhabilidad para acceder a cargos público11.

Por último, afirmó que con dichos contratos se buscó «satisfacer intereses de entidades públicas especiales (Cabidos indígenas) de entidades territoriales especiales (Resguardos indígenas) y en general de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, reconocidos por la jurisprudencia constitucional como “verdaderos sujetos colectivos de derecho”»; razón por la cual la Sección Quinta12, en otros casos, ya ha señalado que no se presenta la inhabilidad alegada. iv) No se acreditaron la necesidad, la urgencia manifiesta y el perjuicio irremediable.

Para el accionado, el demandante tenía la carga de sustentar la necesidad y urgencia de adoptar esta medida cautelar; así como también, el perjuicio irremediable que se causaría de no ser decretada. Sin embargo, a su juicio, el actor se limitó a afirmar que en el caso concreto se verifica una vulneración flagrante al régimen de inhabilidades de los congresistas y no se argumenta nada respecto de las consecuencias de no otorgar la medida.

Adicionalmente, sostuvo que estas carencias argumentativas no pueden ser suplidas por el juez, pues se presentaría una violación al debido proceso y que, contrario a lo propuesto por el demandante, la adopción de la medida cautelar infringiría tanto sus derechos políticos, como los de sus electores. v) La solicitud de suspensión provisional se debe estudiar con un enfoque étnico.

El demandante se definió como sujeto de especial protección constitucional que goza de calidades especiales, pues no solamente es indígena, sino que durante todo el año 2021 fue gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de San Juan, del Pueblo de los Pastos, motivo por el cual, en la asamblea nacional de “AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA” (AICO)13, según acta del 4 de febrero de 2021, fue elegido representante legal de dicha organización. Y, además, es senador por la circunscripción especial indígena, lo que 10 Decreto 1397 de 1997, Decreto 2194 de 2013, Decreto 1973 de 2013, Ley 1751 de 2015, Resolución 1959 de 2021. 11 «(CE.

Sección Quinta. Nº. 3772, 2005)». 12 Ibídem. 13 Movimiento «fundado el 15 de agosto de 1991, con personería jurídica No 020 del 15 de agosto de 1991, (…) compuesto por las autoridades indígenas tradicionales, y entre una de sus funciones (artículo 14, literal d) es la de escoger en Asamblea Nacional a los candidatos al Senado de la República.

En cumplimiento de tal función, en asamblea del 02 de diciembre de 2021, eligieron al Taita Polivio Leandro Rosales Cadena para que los represente y sea su candidato al Senado de la república por la Circunscripción Especial Indígena, para el periodo 2022-2026. Su candidatura viene dada como un mandato de las comunidades indígenas y sus autoridades».

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co significa que representa en el Congreso a otros indígenas, también sujetos de especial protección constitucional.

En ese orden de ideas, tras hacer referencia a jurisprudencia de esta Corporación sobre la noción de enfoque étnico14, afirmó que las medidas que limiten los derechos políticos deben ajustarse a las normas convencionales y constitucionales y que, entre las distintas interpretaciones admisibles de las normas aplicables al caso concreto, es deber del juez escoger la que mejor proteja la maximización de autonomía cultural, frente a otro tipo de principios y derechos. vi) Se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad o contraconvencionalidad respecto del ordinal 3º del artículo 280 de la Ley 5 de 1992, porque, en su opinión, la aplicación de esta disposición legal «vulnera derechos constitucionales fundamentales de valor étnico, reconocidos en el bloque de constitucionalidad». 31.

Así mismo, anexó las siguientes pruebas documentales:  Acta de posesión del demandado como gobernador del Resguardo Indígena de San Juan, firmada el 1 de enero de 2021, en presencia del alcalde municipal de Ipiales, Luis Fernando Villota Méndez.  Acta 04 de la asamblea extraordinaria de la organización AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA” (AICO), en la cual se elige a Polivio Leandro Rosales Cadena identificado con la cédula de ciudadanía 87.217.131, en el cargo de presidente y/o representante legal.  Copia de la Resolución 2098 del 12 de marzo de 2021 “por la cual se fija el calendario electoral para las elecciones de Congreso de la República que se realizarán el 13 de marzo de 2022”.  Certificado del 5 de febrero de 2021, suscrito por el director de Asuntos Indígenas, ROM y minorías del Ministerio del Interior, en el cual hace constar que el señor POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA, identificado con cédula de ciudadanía número 87.217.131 expedida en Ipiales, como gobernador del CABILDO INDÍGENA del Resguardo San Juan.  Constancia expedida el 22 de abril de 2019, en la cual, el secretario Operativo delegado Indígena de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas- MPC, certifica que se reconoció como invitados permanentes de la MPC a las organizaciones: Autoridades Indígenas de Colombia AICO por la Pacha Mama y Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia Gobierno Mayor.  Estatutos de las “AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA” (AICO). 14 «C.E. 11001-03-28-000-2019-00048-00, 2021».

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Acta de asamblea semipresencial del 2 de diciembre de 2021, en la cual se escoge al demandado como candidato al Senado de la República por la circunscripción especial indígena avalado por AICO. 4.

Auto objeto del recurso 32. Mediante auto del 20 de octubre de 202215, además de admitir la demanda, la sala negó el decreto de la medida de suspensión provisional del acto demandado solicitada por la parte accionante, por cuanto consideró que las pruebas aportadas con la demanda resultaban insuficientes para dar cuenta de la incursión del accionando en la causal de inhabilidad de celebración de contratos, prevista en el artículo 179, ordinal 3, de la Constitución Política. 33.

Al respecto, se indicó que «Si bien el demandante suministra unas capturas de pantallas de una página oficial como lo es el SECOP II, relacionadas con antelación; así como también, el enlace –mensaje de datos– que lleva a la página inicial del SECOP II (…), lo cierto es que estas no son pruebas suficientes, tal y como se explicó -supra- (ver acápite 4.1.1.), para determinar, se reitera, la existencia del contrato, sus elementos, la naturaleza y demás aspectos relevantes del este». 34.

De igual forma, se puso de presente que, al acceder a los enlaces proporcionados por la parte demandante e introducir la información correspondiente a los contratos presuntamente suscritos por el accionado (también señalados en la demanda), no era posible acceder a la copia de tales documentos, por lo que se concluyó que «en este estado del proceso, de acuerdo con las pruebas aportadas, no se ha acreditado la celebración de los contratos 2021000755 y 2021000759 por parte del demandado.

Por tanto, en principio, no es posible determinar con certeza si el señor Polivio Leandro Rosales Cadena se encuentra dentro de la descripción normativa de la inhabilidad del artículo 179 ordinal 3º, en lo que respecta a la celebración de contratos». 5. Recurso de reposición 35. Mediante correo electrónico remitido el 27 de octubre de 202216, la parte demandante presentó recurso de reposición contra la decisión antes mencionada, en cuanto negó la medida cautelar, con fundamento en la jurisprudencia de esta Sección sobre los requisitos para la configuración de la inhabilidad prevista en el artículo 179, ordinal 3, superior17,y los siguientes argumentos: …[E]n el portal SECOP II, se realizó la respectiva búsqueda de los contratos, por lo tanto, se adjuntaron las capturas de pantalla donde aparece el contrato interadministrativo 2021000759 que tiene por objeto Ejecución del proyecto “Fortalecimiento del modelo de salud propio e intercultural en el marco de la Guía metodológica para la construcción y contenidos del SISPI del Pueblo Indígena de los Pastos y contrato interadministrativo 2021000755 y cuyo objeto es la ejecución del proyecto “Establecer acciones para consolidar el modelo de salud propia e intercultural en el marco de la Guía metodológica para la construcción de contenidos de componentes e implementación del SISPI, Pueblo Indígena Quillacinga, esto, se 15 Índice SAMAI 23. 16 Índice SAMAI 30. 17 Se hace referencia al siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de agosto de 2015, Rad. 11001-03-28-000- 2014-00051-00.

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizó con el fin de soportar los enlaces que daban acceso a la búsqueda en la plataforma de SECOP II, contratos aprobados con fecha: 15 de septiembre de 2021, 6 meses antes de la elección, tal circunstancia, así lo prueba la búsqueda exhaustiva que se realizó por parte del despacho y que quedó demostrada en el mismo auto (…).

Ahora bien¸ los certificados de la página web del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP II, son plena prueba a efectos de comprobar la inhabilidad objeto de estudio según lo exige el numeral 12 del artículo 265 de la Constitución Política, ya que se trata de un documento público visible en la página web de una entidad oficial, además de que una publicación por ese medio se hace en cumplimiento de un deber legal. 36.

Posteriormente, el 9 de noviembre de 202218, la parte accionante remitió un escrito de «alcance al recurso de reposición». 6. Pronunciamiento sobre el recurso 37. La parte demandada, mediante correo electrónico del 16 de noviembre de 202219, envió un escrito en el que descorrió traslado del recurso presentado e indicó que las pruebas aportadas por la parte accionante no constituían prueba «fehaciente de la existencia y suscripción del contrato», toda vez que «los pantallazos, enlaces digitales y las actuaciones electrónicas no reúnen los atributos de integridad, pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, como lo prescribe el artículo 168 de la Ley 1564 de 2012». 38.

Así mismo, adujo lo siguiente: La legislación vigente establece que la prueba de los contratos públicos es el contrato escrito; mientras no se expida disposición legal diferente este mandato es vinculante. El Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993), en el artículo 39 prescribe que los contratos estatales deben constar por escrito y deberán adoptarse medidas para mantener su conservación, inmutabilidad y seguridad.

Sobre el perfeccionamiento del contrato, el artículo 41 señala que los contratos del Estado “se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” (negrillas propias). Al respecto, el CGP en el artículo 125 establece los siguientes medios de prueba: “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

Nótese que los pantallazos, enlaces digitales y actuaciones electrónicas no se encuentran taxativos en la norma ni constituyen por sí solos plena prueba, a lo sumo son indicios, que como tal, deben valorarse en el desarrollo del proceso. En conclusión, probar la existencia del contrato solemne sólo es posible con el documento íntegro; es inadmisible cualquier otro medio de prueba. 39.

En la misma línea, afirmó que, conforme lo establecido en el artículo 225 del CGP, «la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo» y que, en todo caso, el accionante habría podido obtener el documento mediante derecho de petición. 18 Índice SAMAI 37. 19 Índices SAMAI 41 y 42.

No obstante, tal funcionalidad transaccional, ninguna norma establece que las actuaciones transaccionales tengan valor probatorio directo, aunque pueden valorarse como indicios». Así, afirma que debe distinguirse entre la función transaccional del SECOP II y la función probatoria. 41. Adicionalmente, sostuvo que «las actuaciones electrónicas, por su complejidad, no facilitan la obtención de la prueba íntegra (por la limitación tecnológica).

En esa misma línea, la suscripción del contrato tampoco está acreditada, pues el actor no aporta la certificación de autenticidad de la firma digital en los términos del literal d, artículo 2 de la Ley 527 de 1999, con la cual se puede descartar alteración o manipulación por las partes o por terceros». 42. Se refirió a pronunciamientos de la Sección Primera de esta Corporación y de la Corte Constitucional, en los que se hace referencia a la debilidad probatoria del SECOP y de los pantallazos20. 7.

Interrupción del proceso, designación de conjuez y solicitud de conocimiento en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 43. La parte demandante solicitó la interrupción del proceso, con motivo de un procedimiento médico que debía ser practicado a quien funge como apoderado de dicho extremo procesal21. Mediante auto del 22 de noviembre de 2022, se accedió a dicha petición22 y, tras haberse evidenciado la superación de las circunstancias que motivaron tal decisión, se levantó la interrupción procesal en providencia del 19 de diciembre de 202223. 44.

La presente providencia fue presentada inicialmente para su discusión en la sesión sostenida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 23 de febrero de 2023. Tras haberse presentado un empate entre las posturas favorable y adversa a la providencia24, mediante auto del 28 de febrero de 2023 se ordenó realizar el correspondiente sorteo de conjuez, el cual tuvo lugar el 9 de marzo de 2023, siendo designado para el efecto el doctor Álvaro Andrés Motta Navas25. 45.

Por medio de escrito presentado el 10 de marzo de 202326, la parte accionada solicitó que la decisión del recurso de reposición fuese emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en atención a la configuración de los criterios de importancia jurídica y necesidad de sentar y unificar jurisprudencia. La petición fue 20 Sentencia del 25 de mayo de 2017, Rad. 05001-23-33-006-2016-00291-01 y sentencia T-043 de 2020, respectivamente. 21 Índice SAMAI 45. 22 Índice SAMAI 46. 23 Índice SAMAI 57. 24 Los magistrados Rocío Araújo Oñate y Carlos Enrique Moreno Rubio no apoyaron la ponencia. 25 Índices SAMAI 69 y 75. 26 Índice SAMAI 78.

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apoyada por los coadyuvantes reconocidos en el proceso, por medio de oficio presentado el 15 de marzo de 202327. 46.

La solicitud mencionada fue resuelta por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto del 25 de abril de 202328, providencia en la cual se desestimó la configuración de los criterios invocados por la parte accionada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad del recurso 47. La Sala es competente para conocer del recurso de reposición, de conformidad con lo señalado en los artículos 125, ordinal 2, letra f)29, y 277 inciso final del CPACA. 48.

Esta última disposición establece que, en caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, esta se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición. 49. Adicionalmente, debe indicarse que la decisión objeto del recurso se notificó el 24 de octubre de 202230, y que el escrito contentivo de la impugnación fue radicado el 27 de octubre de 202231, por lo que la Sala concluye que el mismo fue presentado oportunamente, de conformidad con el artículo 318, inciso tercero, del CGP32.G 50.

Por otra parte, la Sala considera pertinente indicar que los argumentos expuestos por la parte accionante en su escrito de «alcance al recurso de reposición» formulado, no serán tomados en cuenta, puesto que este fue remitido de manera extemporánea33. 2. Pronunciamiento sobre el recurso de reposición 51. De la lectura del recurso formulado, la Sala advierte que el disenso de la parte accionante frente a lo decidido en el auto del 20 de octubre de 2022 se centra en que, en su criterio, los documentos aportados con la demanda, contentivos de varias capturas de pantalla de la página del SECOP II en las que se aprecia la información 27 Índice SAMAI 79. 28 Índice SAMAI 80. 29 «ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala»; 30 Índice SAMAI 25. 31 Índice SAMAI 30. 32 Norma aplicable de acuerdo con lo señalado en el artículo 242 del CPACA.

Sobre el particular, dispone lo siguiente: «El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto». 33 El término para la interposición del recurso venció el 27 de octubre de 2020, mientras que el escrito en comento fue presentado el 9 de noviembre de 2020.

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relativa a los contratos 2021000759 y 2021000755, presuntamente suscritos por una ESAL representada por el accionado con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, constituyen plena prueba de la configuración de la inhabilidad denunciada en la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

Dicho aspecto fue materia de análisis en el auto objeto de impugnación. 52. Al respecto, resulta pertinente indicar que la jurisprudencia de esta corporación se ha referido al carácter solemne establecido por la ley en relación con la prueba de la existencia de los contratos estatales, aspecto sobre el cual se ha indicado lo que sigue: Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley.

En otras palabras, en este caso, el documento cumple no sólo una función constitutiva, sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello. Ahora bien, tratándose de contratos celebrados por la administración pública, esta Subsección ha señalado que estos son, salvo urgencia manifiesta, negocios jurídicos solemnes y que la única prueba de su existencia es el escrito que la ley exige como solemnidad constitutiva, tal como se desprende del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, que establece: “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”.

Esta disposición está en concordancia con el artículo 41 ídem, la cual preceptúa que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Así mismo, conforme a la jurisprudencia de la Sala, el contrato estatal, en consideración a su solemnidad característica, debe ser suscrito o rubricado por quienes lo celebran, tal como se desprende de lo que sobre este punto señalan los artículos 25, 27, 30 y 41 de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, salvo algunos casos de urgencia manifiesta, si el contrato del Estado no consta en un documento escrito, o a este le hace falta la firma de alguna o todas las partes contratantes, es conclusión obligada que él no se ha perfeccionado, es decir no existe como tal en el mundo del derecho. Ahora, como el documento escrito en el contrato estatal, además de ser una solemnidad constitutiva, cumple su normal función probatoria, se sigue que un documento sin la firma de las partes contratantes, o de alguna de ellas, jamás podrá formar el convencimiento sobre la efectiva celebración del contrato34.

(Resaltado propio). 53. Ahora bien, la Sala no ignora las manifestaciones de la parte demandante, relativas a la naturaleza electrónica de los procesos de contratación que habrían concluido con los contratos referidos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, así como la existencia de un soporte normativo que faculta a la 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de julio de 2021. Rad. 41001-23-31-000-2001-01484-01. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración a adelantar este tipo de gestiones por medios electrónicos, que encuentra su principal fuente en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007. 54.

Sin embargo, en atención a la necesidad de establecer si los contratos fueron suscritos electrónicamente y determinar los elementos que deben ser tomados en cuenta para tener probada la existencia de un negocio de tales condiciones, aspectos que deberán definirse en la sentencia con miras a establecer la existencia de una inhabilidad derivada de su celebración, la sala confirmará su decisión de negar el decreto de la medida cautelar solicitada. 55.

Por otra parte, el recurrente se refiere al contenido del artículo 265, ordinal 12, superior, para indicar que dicha norma soporta la suficiencia probatoria de los documentos aportados. No obstante, se advierte que la norma constitucional referida contiene una de las funciones asignadas por el constituyente al Consejo Nacional Electoral35, de esa manera se concluye que dicha disposición no cuenta con algún elemento de interés para el asunto objeto de la presente controversia.

Por lo expuesto se, RESUELVE NO REPONER el auto emitido el 20 de octubre de 2022, en cuanto NEGÓ la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Salvamento de voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Salvamento de voto 35 «ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.

Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…) 12. Decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a Corporaciones Públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. En ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos».

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx