Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Pensión de sobrevivientes, prueba de la convivencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala de Decisión Oral, de 16 de noviembre de 2022, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Paola Andrea Londoño Velásquez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 075836 ARPRE-GRUPE, de 16 de marzo de 2015, por medio del cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del fallecido intendente de la Policía Nacional, Juan Álvaro Sánchez Rodríguez.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: i) reconocer y pagar el 100% de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la Ley 100 de 1993, sin solución de continuidad, desde los últimos 3 años, por la muerte de su compañero permanente; ii) reconocer y pagar las primas y/o mesadas dejadas de percibir, las bonificaciones y los reajustes de la pensión; iii) indexar las sumas resultantes según el IPC y los intereses moratorios; y, iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.
Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) En junio de 1997, la señora Paola Andrea Londoño Velásquez inició una unión marital de hecho con el entonces subintendente de la Policía Nacional, Juan Álvaro Sánchez Rodríguez, quien en ese momento prestaba sus servicios en la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. ii) El 16 de julio de 2002, mediante la Resolución 001701, el subintendente Juan Álvaro Sánchez Rodríguez fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General.
Conforme a la hoja de servicios, el causante acumuló un tiempo de servicio de 14 años, 1 mes y 19 días, equivalente a 7356 semanas cotizadas. iii) Posterior a su retiro, el ex subintendente Sánchez Rodríguez estableció su residencia en el municipio de Buga (Valle del Cauca). iv) El 17 de noviembre de 2002, aproximadamente cuatro meses después de su retiro de la institución policial, el señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez falleció de manera violenta en el municipio de Buga, según consta en el Registro Civil de Defunción 04317087. v) La señora Paola Andrea Londoño Velásquez, en su calidad de compañera permanente del causante, alega tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, fundamentando su pretensión en que el fallecido cumplía con el requisito de haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso. vi) El 11 de febrero de 2015, la señora Londoño Velásquez interpuso una petición ante el director general de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento de la mencionada prestación. vii) El 16 de marzo de 2015, mediante el oficio 075836 ARPRE-GRUPE suscrito por el jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, se dio contestación negativa a la petición de la señora Londoño Velásquez. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 6, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 58, 150, numerales 10, 19 (literales e y f), y 25, 217, 218, 219, 220, 221, 229 y 336 de la Constitución; y los artículos 46 y 279 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo demandado, que niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la actora, vulnera sus derechos fundamentales y resulta injusto por mantener unas condiciones inequitativas desde un punto de vista jurídico y humano. ii) El óbito del señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez acaeció el 17 de noviembre de 2002, esto es, transcurridos cuatro meses desde su retiro del servicio. iii) Al año inmediatamente anterior a su fallecimiento, es decir, retrotrayéndose al 17 de noviembre de 2001, el causante había satisfecho el requisito de cotización superior a 26 3 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co semanas. iv) En virtud del principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa, resulta procedente la aplicación del régimen normativo anterior, en consideración a que ese artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003, que exige otros requisitos. 1.2.
Contestación de la demanda1 1.2.1. El demandado, la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) No es posible el pago de la prestación que reclama la demandante, porque no existe fundamento legal que la ampare. ii) Al momento del fallecimiento, el señor Sánchez Rodríguez no ostentaba la calidad de miembro activo de la institución policial. iii) El régimen aplicable es el especial de la Fuerza Pública, no el general establecido en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de inescindibilidad normativa. iv) El Decreto 4433 de 2004 regula las prestaciones económicas para los miembros de la Fuerza Pública, incluyendo la pensión de sobrevivencia. Para generar el derecho a la pensión de sobrevivencia, el causante debe encontrarse en servicio activo al momento de su fallecimiento. v) En cuanto al bono pensional, se requiere la afiliación al Sistema de Seguridad Social y la solicitud del interesado. vi) Aun considerando la aplicación de la Ley 100 de 1993, por principio de favorabilidad, la demandante no cumple los requisitos del artículo 46, que condiciona el reconocimiento a la calidad de afiliado del causante y haya realizado aportes al Sistema General de Pensiones. vii) Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: i) falta de legitimación en la causa por activa; ii) presunción de legalidad; iii) inexistencia de vicios de nulidad; iv) cobro de lo no debido; y, v) la innominada o genérica. 1.2.2.
Litis consortes necesarios. Se vinculó como Litis consortes necesarios a las siguientes personas: Alexandra López de Sánchez, Jenny Patricia Sánchez López, Johan Mauricio Sánchez Soto y Angie Marcela Sánchez Palacio, en calidad de cónyuge e hijos del causante. 1.3. Intervención ad excludendum. El ponente de ese entonces dispuso la vinculación de Johan Mauricio Sánchez Soto como interviniente excluyente o ad excludendum.
En ese sentido, se designó un curador ad litem para el menor, quien presentó contestación a la demanda, admitida posteriormente como intervención excluyente. 1 Folios 43 al 55. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1.
El curador ad litem argumentó lo siguiente: a) El señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez ostentaba la calidad de afiliado cotizante, no activo, al sistema. b) Debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa, exigiendo una densidad de 26 semanas cotizadas en el año anterior al fallecimiento, conforme a la versión original de la Ley 100 de 1993. c) El causante cumplió con el requisito de cotización en el último año de vida. d) La norma aplicada para denegar la prestación económica contraviene los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución, al establecer un trato discriminatorio en comparación con el régimen general de pensiones. 1.3.2.
El curador ad litem solicita lo siguiente: a) La nulidad de la Resolución 075836 ARPRE-GRUPE del 16 de marzo de 2015; b) El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente de Johan Mauricio Sánchez Soto; y, c) Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional al pago de la pensión de sobreviviente, con retroactivo, mesadas adicionales y las que se causen a futuro. 1.4.
La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, de 16 de noviembre de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) La postura actual del Consejo de Estado3 considera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha de fallecimiento de la persona; por lo tanto, la norma que rige la prestación (pensión de sobreviviente) es la que se encontraba en vigor para ese momento.
Como el deceso del señor intendente Juan Álvaro Sánchez Rodríguez se produjo el 17 de noviembre de 2002, las normas especiales aplicables son el Decreto 132 de 1995 y el Decreto 1791 de 2000. iii) No obstante, como la norma aplicable es la de la fecha del fallecimiento del causante, para aquellos decesos ocurridos con posterioridad al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es posible, mediante el principio de favorabilidad que recoge el artículo 288 ejusdem, aplicarle a los servidores del orden nacional el régimen general, con prelación al régimen especial, de manera íntegra, es decir, en lo relativo al monto de la 2 Folios 170 al 182. 3 Cita la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 12 de abril de 2018, radicado 2014-00012-01 (1321-15), C.P. William Hernández Gómez. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación, el ingreso base de liquidación y el orden de los beneficiarios. iv) Procede la aplicación del principio de favorabilidad, por lo cual se dará prelación al régimen general, pues resulta más favorable a los intereses de la demandante.
No obstante, esto no implica la concesión de las pretensiones de la demanda. v) La señora Paola Andrea Londoño Velásquez no logró acreditar la calidad de compañera permanente del causante, ni que haya convivido con este durante los dos últimos años de su vida. vi) En relación con las pretensiones de Johan Mauricio Sánchez Soto, quien actúa en el proceso como tercero interviniente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exige, para hacerse acreedores a la pensión de sobrevivientes, ser hijos menores de 18 años o hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios, debiendo depender económicamente del causante al momento de su muerte. vii) Si bien es cierto que el Johan Mauricio Sánchez Soto se encuentra referido en la hoja de vida del señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez como su hijo, no se acreditó esta condición mediante la prueba pertinente.
En ese sentido, era deber del interviniente probar la calidad con la que dice actuar, pues llegó al proceso con sus propias pretensiones. Por lo tanto, prospera la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por el apoderado de la señora Londoño Velásquez. viii) En definitiva, se niegan las pretensiones de la demanda presentada por la señora Paola Andrea Londoño Velásquez y de la intervención excluyente del joven Johan Mauricio Sánchez Soto. 1.4.
El recurso de apelación4 La señora Paola Andrea Londoño Velásquez, por conducto de su apoderado, interpuso el recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) El tribunal erró al no dar credibilidad a los dichos de la testigo Tatiana Barrientos Cardona, quien tenía cinco o seis años de edad cuando conoció a la pareja conformada por la demandante y el fallecido señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez. ii) «Es necesario recordar que el testimonio que rinden las personas es recordar (sic) los hechos que sucedieron y que la persona recuerde (sic)».
La testigo, Tatiana Barrientos Cardona, señaló que conoció a la pareja cuando vivían en San Cristóbal, lo que indica que ya eran pareja para la fecha en que «la menor contaba con cinco o seis años de edad». iii) No debe haber duda alguna de que la señora Paola Andrea Londoño Velásquez convivió con el causante por el lapso de cinco años, a pesar de la corta edad de la testigo en ese momento.
Restar credibilidad a la señora Tatiana Barrientos, por tener cinco o seis años en la fecha de los hechos, pone en entredicho la validez de las declaraciones de menores de edad dentro de los procesos judiciales. 4 Folios 187 al 190. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Considerando que la discusión se centra en el tiempo de convivencia, los dichos de la demandante y la testigo son concordantes, útiles, y guardan concordancia con los hechos. v) La duda generada se basa únicamente en el hecho de que la testigo era una menor de edad (de cinco o seis años) para la época de los hechos, lo cual no debería ser motivo suficiente para desestimar su testimonio. 1.5.
Pronunciamientos en relación al recurso de apelación5 Las partes procesales, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.6 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA,7 el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, siempre y cuando este no haya sido presentado por ambas partes, caso en el cual, podrá decidir sin limitaciones.
En el sub lite, solo la parte demandante lo interpuso. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la parte demandante en la alzada, le corresponde a la Sala resolver si a la señora Paola Andrea Londoño Velásquez cumple con el requisito de convivencia y, por lo tanto, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial El recuento jurídico se efectuará a partir de la norma vigente para el momento de la muerte del señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez, para continuar con las regulatorias sobre el tema, hasta aquellas que la parte actora considera aplicables. 2.3.1. La pensión de sobrevivientes en la normativa vigente para el momento de la muerte del causante Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la Seguridad Social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su deceso no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. 5 Numeral 4 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 6 Según la constancia de la Secretaría obrante en el folio 200 y al histórico del proceso del aplicativo Sámai. 7 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho lo anterior, el Gobierno nacional, en atención a lo regulado en la Ley 62 de 1993, que concedió facultades extraordinarias al presidente de la República, profirió los decretos 41 de 1994, «(…) por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones (…)», y 262 de 1994, «(…) por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones (…)», el cual, en su artículo 8, estableció lo siguiente: RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO.
Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. (…) Posteriormente, el artículo 1.° de la Ley 180 del 13 de enero de 1995 modificó el artículo 6° de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha institución. Así mismo, el artículo 7° de la Ley 180 de 1995, concedió facultades extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; el cual señaló en el parágrafo lo siguiente: (…) La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.
(…) Así, en uso de dichas facultades, el Gobierno nacional expidió el Decreto 132 de 1995, en el cual se indicó: i) La posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo, (artículo 13); ii) La sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15) y; iii) En el artículo 82, señaló que el ingreso al nivel ejecutivo no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.
En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995», el cual reguló los salarios y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo, donde en torno al asunto que nos ocupa únicamente dispuso lo relativo a las prestaciones económicas del miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fallece en goce de la asignación de retiro o pensión, no así para quienes se retiran antes del cumplimiento de los requisitos previstos para acceder a dicha asignación de retiro y fallecen por circunstancia ajenas a este.
Más adelante, a través del Decreto 1791 de 2000, «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», se indicó, en su artículo 55,8 las causales de retiro del servicio así:
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. 8 Vigente para el momento de la muerte del causante: 8 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en ejercicio de su facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» y en ella fijó el respeto a los derechos adquiridos, como objetivo y criterio a tener en cuenta a efecto de establecer el régimen pensional y de asignación de retiro de ese personal.
En tanto, el Decreto 4433 del 31 de diciembre 20048, en desarrollo de la mencionada Ley 923 de 2004, estableció en sus artículos 27, 28 y 29 que en los casos en que se produzca la muerte de un miembro de la Policía Nacional en actos especiales del servicio, actos meritorios, actos del servicio y/o en simple actividad, a partir de la entrada en vigor del mismo, sus beneficiarios tendrían derecho, desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión de sobreviviente con el cumplimiento o no de los 15 años del servicio, en el porcentaje allí regulado de acuerdo a la causa del fallecimiento.
Luego entonces, se colige de los preceptos reseñados que ante el fallecimiento de un miembro de la Fuerza Pública que se encontraba vinculado, sus beneficiarios tendrán derecho a que la entidad encargada les reconozca y pague una pensión mensual liquidada y cubierta en la misma forma que la asignación de retiro de acuerdo al grado y tiempo de servicios del causante; y que si dicha muerte ocurre sin tener el tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión se liquidará en el cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.
Tales beneficiarios pensionales están encabezados, si existieren, por: i) la cónyuge, ii) los hijos menores de edad o los mayores que acrediten dependencia económica en razón de invalidez o estudios hasta los 25 años; iii) a falta de los anteriores entonces los padres del fallecido, y aún en ausencia de todos estos iv) los hermanos menores de edad y los inválidos absolutos, en los porcentajes establecidos por estas normas; sin embargo, se observa que se omitió determinar prestación similar alguna en favor de los beneficiarios de dicho personal que se encontrara retirado del servicio. 2.3.2.
La pensión de sobreviviente en el régimen general Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no existía un régimen general o el Sistema General de Pensiones como el establecido en el Libro Primero de la mencionada norma; sino que coexistían diversos regímenes con requisitos y destinatarios distintos, ya fuera empleados públicos del orden nacional, empleados públicos del orden territorial con diferencias contenidas en acuerdos, decretos y convenciones colectivas, empleados públicos afiliados a cajas de previsión, empleados del sector privado afiliados al Seguro Social y empleados privados con disposiciones particulares fijadas por sus patronos en materia pensional.
Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo objetivo fue amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones económicas, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían expuestos.
En lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, el Sistema General en Pensiones 9 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estableció originalmente en el artículo 46 de la Ley 100 de 19939, que accedían al derecho a tal prestación, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que falleciera; o los miembros del grupo familiar del afiliado que falleciera, siempre y cuando cumpliera con alguno de los siguientes requisitos; i) que el afiliado se encontrara cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su fallecimiento o; ii) que dejando de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjera la muerte.
No obstante, el legislador, mediante la Ley 797 de 2003, introdujo una modificación sustancial en lo que se refería a los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Así, el artículo 12 de la citada Ley 797 de 2003 aumentó los requisitos que, tradicionalmente, se habían exigido para su reconocimiento al requerir que el afiliado al sistema hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas, dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, adicionalmente, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte.
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) de la norma transcrita al considerar que tal exigencia violaba la prohibición de no regresividad, en materia de seguridad social, en la medida en que se establecía un requisito más riguroso para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, por lo que se tornaría en un obstáculo para que quienes aspiraban a ser beneficiarios de la citada prestación pudiera alcanzar su reconocimiento, en la medida en que el sólo transcurrir del tiempo daría lugar a una mayor exigencia en tiempo de cotización. Por su parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (antes de la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), reguló lo concerniente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y el precepto 48 definió el monto mensual de la pensión; y además el artículo 49 ejusdem previó el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en los casos en los cuales, para el momento de la muerte del afiliado, éste no hubiere cumplido con el requisito de las semanas de cotización. Cabe advertir, que la Ley 797 de 2003 estableció algunas modificaciones en lo que respecta a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente.
Sin embargo, en el presente caso, la norma aplicable sería la vigente al momento de la muerte del causante, esto es, antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, dado que el fallecimiento ocurrió el 17 de noviembre 2002. El texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, es del siguiente tenor:
ARTÍCULO
47. SON BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los 10 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Conforme a lo regulado por las normas del régimen general de Seguridad Social, vigente para la muerte del causante (17 de noviembre de 2002)9 se tiene que, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en el caso del afiliado, dicho régimen general exige como requisitos que (i) el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; o (ii) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Estas normas también establecen como beneficiarios de tal prestación: i) en forma vitalicia, al o a la cónyuge o compañero permanente o supérstite, debiendo acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y además que, haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido ii) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Por último, el monto de la pensión de sobrevivientes en el régimen general, para cuando fallece el afiliado, se estableció en el 45% del ingreso base de liquidación (IBL) más el 2% de dicho IBL por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las primeras quinientas (500) cotizadas, sin que tampoco exceda el 75% del mencionado ingreso base y sin que la cuantía pensional sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Ahora bien, en los términos de la Ley 100 de 1993, se exceptuó a los miembros de la Policía Nacional de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social Integral, según dispuso el artículo 279, en concordancia con los artículos 150.19 literal e), y el artículo 218 de la Constitución Política, que determinaron que la Ley debía fijar el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de la Policía Nacional, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.
Sin embargo, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, le permite a todo trabajador que, a su vigencia y cuando un mismo asunto se encuentre definido además en normas anteriores, le asista derecho a que se le aplique la que estime más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones. 2.3.3. Principio de favorabilidad El artículo 288 de la referida Ley 100, frente al principio de favorabilidad, establece lo siguiente: Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores.
Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 9 Antes de la modificación de la Ley 797 de 2003. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En aplicación de la regla de favorabilidad contenida en el precitado artículo 288, se tiene que el régimen que más ampara a los beneficiarios de un miembro de la Policía Nacional cuyo deceso no se produce durante el servicio activo, es el contenido en la normatividad general, en tanto, como viene de verse, a la luz del régimen especial de la Institución vigente para el año 2002, para efectos del reconocimiento de la pensión por muerte no estaba recogido a la fecha en la normatividad aplicable al nivel ejecutivo.
El mencionado principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina, y, de manera particular, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 25 de abril de 2013,10 señaló lo siguiente: La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. En tales condiciones, el principio de favorabilidad, en materia laboral, es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá prevalecer la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado.
En el presente caso, la posibilidad contenida en el precitado artículo genera dudas sobre cuál de las disposiciones, a saber, la del régimen propio/especial desarrollado que, para el caso, sería la aplicable al nivel ejecutivo, siendo las normas el Decreto 132 de 1995 y el Decreto 1791 de 2000, es la que debe regular la situación de los beneficiarios de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, donde no se recoge tal prerrogativa.
Por ello, tal como lo determinó el a quo, a partir de la regla de favorabilidad, el régimen que más ampara a los beneficiarios de un miembro de la Policía Nacional, cuyo deceso no ocurrió durante el servicio activo, es el contenido en la normativa general, en tanto, como viene de verse, a la luz del régimen especial de la Institución, vigente para el año 2002, para efectos del reconocimiento de la pensión por muerte, no estaba recogido tal evento en 10 Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la normativa aplicable al nivel ejecutivo.
En definitiva, para aquellos decesos ocurridos con posterioridad al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para los servidores del orden nacional, sí resulta posible entonces la aplicación del principio de favorabilidad contemplado en su artículo 288, con prelación al régimen especial, debiendo acogerse aquel de manera íntegra, es decir, en lo relativo al monto de la prestación, el ingreso base de liquidación y el orden de los beneficiarios. 2.4.
Hechos probados 2.4.1. A partir de las pruebas que obran en el expediente se puede establecer lo siguiente: i) El 10 de julio de 2002, mediante la Resolución 001701, el intendente Juan Álvaro Sánchez Rodríguez fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General.11 ii) El 27 de agosto de 2002, se expidió la Hoja de Vida del señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez, donde consta su estado civil de «casado» y, como cónyuge, la señora Alexandra López Merchán, y los siguientes hijos: Jenny Patricia, Angie Marcela y Johan Mauricio.12 iii) El 17 de noviembre de 2002, el señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez falleció, según el Registro de Defunción 04317087.13 iv) El 25 de noviembre de 2016, la jefe del Grupo de Información y Consulta de la Policía Nacional (Segen) certificó que el señor Juan Álvaro Sánchez Rodríguez laboró durante 14 años, 1 mes y 19 días, siendo su última anotación en el nivel ejecutivo como intendente.
Son sus ascensos: cabo segundo, cabo primero, subintendente y finalmente, intendente.14 v) El 30 de enero de 2019, en la audiencia inicial, se recibieron la declaración de parte de la señora Paola Andrea Londoño Velásquez y el testimonio de la señora Tatiana Barrientos Cardona, quienes, en lo relevante para el caso, manifestaron lo siguiente: a) Declaración de parte de Paola Andrea Londoño Velásquez PREGUNTADO: ¿Desde cuándo convivió con el señor Álvaro Sánchez? CONTESTADO: Más o menos principios 97, octubre, nos fuimos a vivir cuando él trabajaba en los Delta (Policía).
PREGUNTADO: ¿En qué otros sitios él laboró?. CONTESTADO: En San Cristóbal, luego en Anorí, más o menos siete meses. PREGUNTADO: ¿Dónde vivieron? CONTESTADO: Cuando lo conocí, él vivía en Manrique, luego nos fuimos a vivir a San Cristóbal, y de ahí lo trasladaron para la Dean, y luego para Anorí. PREGUNTADO: ¿En qué fecha ocurrió la muerte del señor Sánchez? CONTESTADO: El 17 de noviembre de 2002.
PREGUNTADO: ¿Cuándo ocurrió la muerte, Ud. donde se encontraba? CONTESTADO: Ese día estaba con él, estábamos compartiendo, íbamos a compartir con una amiga. Estábamos por el lado del centro de Buga. Porque ya estábamos viviendo en la casa de los papás. Íbamos para la casa de ella, cuando, en las esquinas de Buga, las calles son separadas como por resaltos.
Íbamos por allá, cuando yo iba conversando, yo iba 11 Folio 68 12 Folio 64 13 Folio 24 14 Folios 65 al 67 13 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co delante, él iba manejando, atrás iba la amiga de nosotros, mi niña tenía en ese entonces cinco años.
Cuando yo vi que, por la parte izquierda salió una moto con dos individuos, el de atrás sacó una pistola y empezó a disparar, yo resulté herida. PREGUNTADO: ¿Cuánto convivió entonces con el señor Juan Álvaro? CONTESTADO: Entre octubre de 1997 y la muerte fue en 2002. [Fin] b) Testimonio de Tatiana Barrientos Cardona PREGUNTADO: ¿A qué se dedica? CONTESTADO: Soy estudiante de psicología. PREGUNTADO: ¿Desde cuándo conoce a la señora Paola Andrea? CONTESTADO: Hemos sido conocidas desde hace aproximadamente 20 años.
PREGUNTADO: ¿Por qué la conoce? CONTESTADO: Yo me crié en San Cristóbal, la conozco desde pequeña. PREGUNTADO: ¿En qué trabajaba la señora Paola Andrea? CONTESTADO: En ese momento, la verdad, yo tenía aproximadamente unos cinco años, no tengo el recuerdo exactamente de en qué trabajaba ella. PREGUNTADO: ¿Y el señor Juan Álvaro? CONTESTADO: Él sí sé que era policía, porque era muy conocido por ahí (sic).
PREGUNTADO: ¿Puede precisar más o menos el año en que Ud. la conoció conviviendo con el señor Juan Álvaro? CONTESTADO: Eso fue aproximadamente entre los años 98-99 (sic), pero Paola me cuenta que ella vivió con él desde el 97. PREGUNTADO: ¿Cuántos años la conoció Ud. conviviendo con el señor Juan Álvaro? CONTESTADO: Pues, que yo tenga el recuerdo, más o menos entre el 97-98, y ya de ahí tengo el recuerdo; yo tengo el recuerdo que la conocí entre el 98-99 (sic), y pues ya la conocí hasta que ellos, años después, ellos se fueron, más o menos aproximadamente a los cuatro o cinco años.
PREGUNTADO: ¿Dónde la conoció conviviendo con el señor Juan Álvaro? CONTESTADO: En San Cristóbal. PREGUNTADO: ¿En qué parte? CONTESTADO: Más o menos, arriba del parque de San Cristóbal. PREGUNTADO: ¿Ud. dónde vivía para ese momento? CONTESTADO: Yo era una vecina, yo vivía más o menos a las cuatro casas de donde ella vivía. PREGUNTADO: ¿Recuerda la dirección de dónde Ud. vivía? CONTESTADO: No la recuerdo, la verdad yo me fui de ahí teniendo más o menos 10-11 años.
PREGUNTADO: ¿Ud. llegó a visitar a Paola Andrea en la casa donde convivía con el señor Juan Ávaro? CONTESTADO: Sí señor. PREGUNTADO: ¿Cuántas personas convivían en esa casa? CONTESTADO: Vivía ella y vivía Sara, que yo recuerde, que es la hija de Paola; ella convivía con él y con Sara. PREGUNTADO: ¿Sara era hija de Juan Álvaro? CONTESTADO: No, de otra persona.
PREGUNTADO: ¿El padre de esa niña convivió con Paola? CONTESTADO: Sí convivió con ella, eran casados. PREGUNTADO: ¿Cuánto tiempo? CONTESTADO: El de él, no recuerdo cuánto tiempo. En el período en que ella estuvo casada con el papá de Sara, pues la verdad no recuerdo exactamente cuánto tiempo, porque fue antes de que yo la conociera. PREGUNTADO: ¿Ellos vivía en casa o en apartamento? CONTESTADO: En una casa.
PREGUNTADO: ¿Cómo era la casa, porque dice que Ud. dice que Ud. era muy pequeña? CONTESTADO: Sí, yo era muy pequeña, nací en el 93, yo tenía 5-6 años cuando la conocí. PREGUNTADO: ¿Ud. a los cinco años sabía que ella tenía un matrimonio anterior? CONTESTADO: No, pues eso fue en el momento ya de conocernos, porque seguimos en esa relación, trabajamos juntas, tenemos un contacto muy cercano. PREGUNTADO: ¿Ud. tuvo algún contacto con el señor Juan Ávaro Sánchez? CONTESTADO: La verdad, mucho contacto no. PREGUNTADO: ¿Supo si él tenía alguna unión o era casado? CONTESTADO: Fuera de…algo aparte de Paola, no sé. PREGUNTADO: ¿Ud. sabe si Juan Álvaro Sánchez llegó a tener algún hijo con Paola? CONTESTADO: Hijo con Paola, no. PREGUNTADO: ¿Qué hacía Paola cuando Ud. la conoció? CONTESTADO: Pues, como le indico, yo a Paola la conozco estando yo muy pequeña, y en ese momento no tengo el recuerdo exactamente qué hacía; pues, yo 14 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre la vi a ella en la casa, yo creo que ni trabajaba, no sé, en ese momento.
Ya después, yo en el colegio, ella incluso me ayudó a entrar a la empresa Gana, donde trabajamos juntas unos años. PREGUNTADO: ¿Cuántos años? CONTESTADO: Yo trabajé tres años y medio en Gana. PREGUNTADO: ¿Si Uds. son amigas, ella le dijo dónde convivió con el señor Juan Álvaro Sánchez? CONTESTADO: Yo, como le digo, la conocí más o menos en el 98-97, en San Cristóbal.
Más o menos un tiempo después, 3 o 4 años, no sabría decirle el tiempo exacto, ella se fue. Creo que ellos vivieron en un pueblo, en Anorí, creo, y ya después, sé que terminaron en Buga. PREGUNTADO: ¿Cómo llegó ella a Anorí? CONTESTADO: No lo sé. PREGUNTADO: ¿Ud. sabe qué pasó con el señor Juan Álvaro Sánchez? CONTESTADO: Sí, fue víctima de la violencia, mataron.
PREGUNTADO: ¿Dónde lo mataron? CONTESTADO: Ellos iban en un carro. PREGUNTADO: ¿Por qué sabe Ud. ese dato? CONTESTADO: Porque he sido muy amiga de Paola y todo lo conocí, y fuera de eso, el día que pasó, eso fue en San Cristóbal, me dolió mucho, porque Paola quedó muy grave. PREGUNTADO: ¿En qué año mataron entonces a Juan Álvaro Sánchez? CONTESTADO: En el 2002.
PREGUNTADO: ¿En qué parte de Colombia lo mataron? CONTESTADO: Sé que fue en Buga, ellos iban en el carro, y fue ahí donde empezó todo. PREGUNTADO: ¿Cuéntenos más? CONTESTADO: Ellos iban en el carro, iban con Sara, y de un momento a otro empezaron a disparar, Paola recibió tres tiros. Inclusive cuando estuvo conmigo en Gana, le hicieron una de las últimas cirugías.
PREGUNTADO: ¿Si Uds. con tan amigas, cuéntenos si Paola le ha comentado que Juan Álvaro Sánchez tenía otro hijo con otra señora? CONTESTADO: Ella, pues, ese aparte específicamente, no tenía conocimiento, la verdad. PREGUNTADO: ¿Hoy en día con quién vive Paola? CONTESTADO: Paola tiene dos hijos, vive con el actual esposo, se llama John PREGUNTADO: ¿Ud. ha oído hablar de los cargos que tuvo Juan Álvaro en la Policía? CONTESTADO: No sé. PREGUNTADO: ¿Qué edades se llevaban Juan Álvaro y Paola? CONTESTADO: Él era mayor, más o menos 10-15 años PREGUNTADO: ¿En qué trabaja actualmente Paola? CONTESTADO: No labora.
PREGUNTADO: ¿Qué estudios ha realizado Paola? CONTESTADO: Yo sé que estudió algo de enfermería, algo administrativo PREGUNTADO: ¿Durante la convivencia que mantuvieron Juan Álvaro y Paola, quién respondía por Sara? CONTESTADO: Juan Álvaro. PREGUNTADO: ¿Por qué sabe eso? CONTESTADO: Porque para ese momento, el papá de Sara no existía PREGUNTADO: ¿Qué le pasó? CONTESTADO: También tuvo una muerte violenta.
PREGUNTADO: ¿Qué le pasó? CONTESTADO: Lo mataron. PREGUNTADO: ¿En qué año? CONTESTADO: No lo sé. PREGUNTADO: ¿Después de esa muerte, cuánto tardó Paola en tener otra relación? CONTESTADO: No lo sé. PREGUNTADO: ¿Esa convivencia (entre Juan Álvaro y Paola) era permanente? CONTESTADO: Pues yo, como le digo, era muy pequeña, me iba todos los días para allá, y me venía cuando él llegaba, porque era muy mala clase (sic) PREGUNTADO: ¿Ud. sabía que el señor Juan Álvaro tenía una hija que nació en el 2000? CONTESTADO: No. 2.4.2.
En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 11 de febrero de 2015, la señora Paola Andrea Londoño Velásquez interpuso una petición ante el director general de la Policía Nacional, donde solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del fallecido intendente Juan Álvaro Sánchez Rodríguez.15 ii) El 16 de marzo de 2015, mediante oficio 075836 ARPREGRUPE, suscrito por el jefe del 15 Folios 18 a 21. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, se dio contestación negativa a la petición de la señora Londoño.16 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, de 16 de noviembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la actora contra el oficio 075836 ARPRE-GRUPE, de 16 de marzo de 2015, a través del cual la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del fallecido intendente Juan Álvaro Sánchez Rodríguez.
En la apelación, los motivos de inconformidad de la parte demandante se circunscriben a señalar que, contrario a lo establecido en la sentencia de primera instancia, el testimonio ofrecido por la señora Tatiana Barrientos Cardona y la declaración de parte de la actora, por ser «concordantes, útiles y guardan concordancia (sic) con los hechos a demostrar», resultan suficientes para establecer el requisito de convivencia que, erradamente, no apreció el a quo.
Por lo tanto, solicita que se realice una nueva valoración de esta prueba y se examine en conjunto con las demás aportadas al plenario, de forma que se determine y declare la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama. Teniendo en cuenta que la señora Paola Andrea Londoño Velásquez alega tener la calidad de compañera permanente del causante, Juan Álvaro Sánchez, lo que le daría el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pues no se discute que la normativa aplicable, en virtud del principio de favorabilidad, es la del régimen general de la Ley 100 de 1993, como lo estableció el a quo, la Sala procederá con el análisis de la prueba testimonial, para determinar si es posible, a partir de esta y de los demás elementos obrantes en el plenario, establecer el período de convivencia mínimo de dos (2) años, al que alude el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, luego de realizarse un examen minucioso del testimonio proporcionado por la señora Tatiana Barrientos, y considerándose las circunstancias particulares bajo las cuales afirma haber sido testigo directo de la supuesta convivencia entre la señora Paola Andrea y el fallecido señor Juan Álvaro, la Sala, al igual que el a quo, obtiene serias dudas sobre la fiabilidad y precisión de su declaración, especialmente en lo que respecta a establecer la duración y naturaleza de la relación entre los mencionados.
En primer lugar, es fundamental destacar que, según la propia declaración de la señora Tatiana, ella nació en 1993 y, por lo tanto, tenía aproximadamente 4 o 5 años de edad cuando supuestamente presenció la convivencia entre la demandante y el señor Juan Álvaro Sánchez. Para la Sala, su corta edad es un factor relevante, que afecta significativamente la credibilidad de su testimonio; pues, como señala el renombrado psicólogo del desarrollo, Jean Piaget, los niños de esta edad se encuentran en la etapa preoperacional del desarrollo cognitivo, caracterizada por limitaciones en el pensamiento lógico y la comprensión del tiempo y las relaciones causales.17 16 Folios 22 y 23. 17 Piaget, J La Construcción de lo real en el niño (1985).
Disponible en: https://es.scribd.com/document/565739216/Piaget-La-Construccion-de-Lo-Real-en- El-Nino 16 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, la doctrina también ha reconocido ampliamente las limitaciones del testimonio de los menores de muy corta edad, ya que, como sostiene el tratadista Jairo Parra Quijano,18 la fiabilidad de un testimonio depende en gran medida de la capacidad del testigo para percibir, recordar y comunicar los hechos con precisión. En el caso de un niño de 4 o 5 años, estas capacidades se encuentran claramente limitadas.
En segundo lugar, y en armonía con lo anteriormente expuesto, la declaración de la señora Tatiana Barrientos muestra un alto número de inconsistencias y vaguedades que alteran aún más su credibilidad. Por ejemplo: i) Afirma conocer a la demandante desde hace aproximadamente 20 años, pero luego declara que la conoció cuando tenía 5 o 6 años; es decir, era una niña limitada por su edad frente a una adulta, razón por la cual no puede proporcionar detalles precisos sobre la ocupación de Paola Andrea durante el período en cuestión, y, sobre todo, porqué no tenía conocimiento sobre la existencia del hijo del señor Juan Álvaro nacido en el año 2000. ii) Presenta fechas contradictorias sobre el inicio de la convivencia de la actora y el causante, pues menciona los años 97, 98 y 99 de manera inconsistente. iii) Admite que su recuerdo de la época es limitado, utilizando frases como «no tengo el recuerdo exactamente», «que yo tenga el recuerdo», «más o menos aproximadamente», «la verdad, no recuerdo exactamente», repetidamente. iv) Afirma que Juan Álvaro Sánchez fue asesinado en Buga en 2002, pero previamente menciona que la actora y el fallecido señor Juan Álvaro Sánchez se fueron de San Cristóbal «3 o 4 años» después de que ella los conoció (lo que situaría su partida en 2001-2002), y que vivieron en Anorí («Creo que ellos vivieron en un pueblo, en Anorí»), antes de llegar a Buga.
Esta secuencia temporal es inconsistente. v) Dice no recordar la dirección donde vivía, a pesar de haber residido allí hasta los 10 -11 años, lo que pone en duda su capacidad para recordar detalles de cuando tenía 4 o 5 años. vi) Sostiene que visitaba la casa de Paola Andrea y Juan Álvaro diariamente, pero luego menciona que se iba cuando Juan Álvaro llegaba porque «era muy mala clase», lo cual es contradictorio con la idea de una observación constante de la convivencia. Estas inconsistencias y la falta de precisión en los detalles son características de lo que Elizabeth Loftus, experta en psicología del testimonio, describe como «memorias falsas» o «reconstruidas».19 Según esta autora, los recuerdos de la infancia temprana son particularmente susceptibles a la distorsión y la influencia de información posterior.
Una circunstancia que, razonablemente, pudo ocurrir en el presente caso con la información suministrada por la actora a la señora Tatiana, mediante el lazo de amistad que, años más tarde, forjó con la testigo. Así las cosas, las representaciones vertidas por la señora Tatiana Barrientos no pueden valorarse como un testimonio directo de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se 18 Parra Quijano, Jairo.
Manual de Derecho Probatorio, 17 Ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2009. 19 Loftus, E. Juicio a la memoria: Testigos presenciales y falsos culpables (2010); en: https://scholarship.law.uci.edu/celebration_of_books_2011_book- covers/3/ 17 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrolló la supuesta convivencia entre la demandante y el señor Juan Álvaro Sánchez.
Al ser una niña de 4 o 5 años en ese momento, y encontrándose en un entorno externo y distinto al hogar de la demandante (acudía allí eventualmente), la Sala considera que la entonces menor no podía ser partícipe de las dinámicas internas que se desarrollaban en ese lugar, y mucho menos comprender quiénes lo habitaban, al punto de no poder identificar, pues carecía de la capacidad cognitiva para hacerlo, quién era esa persona (hombre) que era «muy mala clase».
Por el contrario, se advierte de sus manifestaciones que se constituye en lo que la doctrina ha denominado «testigo de oídas» o «ex auditu», pues narra hechos que un tercero (en este caso, Paola Andrea) le ha representado posteriormente. Sobre el particular, el tratadista Hernando Devis Echandía se refiere de la siguiente manera: Cuando lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu.
No existe entonces una representación directa inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el relato de terceros. Objeto de estos testimonios es la percepción que ex auditu tuvo el testigo, es decir, el hecho de la narración oída, y no el hecho narrado por esos terceros.20 De igual manera, el ya citado autor Jairo Parra Quijano sostiene que las declaraciones de los testigos de oídas pueden llevar a dos posibilidades de error: «el (posible) de la primera percepción, y el (posible) de quien está oyendo lo que otro percibió, lo que hace patente el principio que dice que la prueba cuanto más se aleja de su fuente original, más disminuye su fuerza y eficacia».21 En el caso de la señora Tatiana Barrientos, su testimonio no resulta claro ni convincente para determinar con suficiencia las condiciones de la supuesta convivencia entre la actora y el señor Juan Álvaro Sánchez.
Su declaración carece de la asertividad, razonabilidad y completitud que permitan inferir con precisión la duración de la relación, las circunstancias en que se desarrolló, y otros detalles relevantes. Por el contrario, da cuenta de recuerdos fragmentados y posiblemente influenciados por información recibida posteriormente. En conclusión, dadas las evidentes limitaciones cognitivas asociadas con la edad de la testigo en el momento de los supuestos hechos, las inconsistencias en su testimonio, y la naturaleza indirecta de gran parte de su conocimiento, no es posible establecer con certeza, basándose únicamente en su declaración, la duración y naturaleza exacta de la relación entre la señora Paola Andrea y el causante.
En definitiva, su testimonio no cumple con los estándares de precisión y confiabilidad necesarios para establecer hechos jurídicamente relevantes, especialmente en lo que respecta a las circunstancias temporales de la supuesta convivencia, que daría lugar al reconocimiento de un derecho prestacional. Finalmente, puesto que al plenario no se aportó ningún otro medio de prueba que resulte útil y conducente para establecer el tiempo de convivencia entre la actora y el fallecido señor Juan Álvaro Sánchez, y en atención a los argumentos de la alzada, la Sala encuentra innecesario realizar más disquisiciones sobre el particular.
Por tales razones, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, de 16 de noviembre de 2022, que negó las pretensiones del medio 20 Devis Echandía, Hernando: «Teoría general de la prueba judicial»; Tomo II, pg. 68; Temis, Sexta edición. 21 Parra Quijano, Jairo. «Manual de derecho probatorio».
Décima Primera Edición; págs. 272 a 274. Ediciones Librería del Profesional. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de control de la referencia, al no encontrar sustentos probatorios que permitan acceder a lo pedido por la demandante. 2.6.
De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en él, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer la condena en costas en vigencia del CPACA, era necesario realizar una valoración objetiva22 donde el juez, una vez comprobaba su causación, y sin atender a factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes, podía ordenarlas.
No obstante, la postura antes mencionada tuvo que ser reevaluada a partir del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que introdujo un inciso al artículo 188 del CPACA, ya que precisó que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
En ese sentido, desde la entrada en vigor de este precepto, para imponer la condena en costas a alguna de las partes, el juez debe examinar su conducta en el proceso y la sustentación jurídica de sus intervenciones. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal; también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer la condena en costas de segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en asuntos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que, en este caso, la parte actora no satisfizo el requisito de convivencia, necesario para que le fuera reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama.
Por tales razones no procede acceder a las pretensiones de la demanda y debe confirmarse la sentencia de primera instancia que las negó. Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, de 16 de noviembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la ciudadana Paola Andrea Londoño Velásquez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva que antecede. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01573-01 (1331-2023) Demandante: Paola Andrea Londoño Velásquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Sámai.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT