CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 4 de agosto de 2022. Acción: Acción de revisión. Radicación: 1100103250002020000400. No. Interno: 0004-2020. Actor: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP.
Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. Asunto: Ingreso base de liquidación de persona beneficiaria del régimen de transición. Decisión: Se declara fundada la acción de revisión. I. Asunto. 1. La Sala procede a dictar sentencia1 dentro de la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión de fecha 27 de enero de 2015 que confirmó con modificación la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión de Bogotá el 28 de junio de 20132 y ordenó reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz «en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los salariales por él devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 4 de febrero de 2010 y el 3 de febrero de 2011, que incluya la asignación básica, la 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad, la 1/12 parte de la prima de navidad, la prima de riesgo, la 1/12 parte de la prima de vacaciones, la 1/12 parte de la prima semestral, el recargo nocturno 235%, el recargo nocturno 35% y los recargos festivos diurnos 200%, para lo cual la accionada tendrá especial cuidado de no incluir factores ya reconocidos, todo de acuerdo a lo expresado en la motiva (…)»3 dentro del 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 14 de junio de 2022, folio 53. 2 Ver fallo que obra en el aplicativo Samai. 3 Transcripción literal del ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo objeto de la presente providencia que obra a folios 220 a 244 del expediente administrativo, visible en el aplicativo SAMAI.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 2 proceso con radicación 110013331020201200176. De la acción de revisión4. 2. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP invocó como causales de revisión las contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: «ARTÍCULO 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicable» Negrillas fuera de texto. 3.
Como sustento de las causales invocadas la entidad accionante sostiene que el fallo controvertido vulnera su derecho al debido proceso y trasgrede el principio de supremacía constitucional, en la medida que la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionada con base en todos los factores salariales devengados en su último año de servicios desconoce los precedentes jurisprudenciales obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional5 y de esta corporación6 sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición y las normas legales que regulan la materia7. 4.
Adujo igualmente, que la sentencia cuestionada le otorgó un derecho al accionado a partir de la reliquidación de su derecho pensional que excede lo debido, en contravía de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a la interpretación dada al régimen de transición por el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, afectando negativamente en las finanzas del fondo común que constituye el régimen de prima media con prestación definida, administrado por FONCEP, como quiera que la mesada reconocida es 4 Folios 1 a 29 del expediente. 5 Corte Constitucional: C-168 de 1995;
C-258 de 2013; SU-918 DE 2013; SU-230 de 2015; SU-427 de 2016. 6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso 2012-00143-01 con ponencia del Doctor César Palomino Cortés. 7 Ley 100 de 1993, arts. 21 y 36. Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP.
Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 3 superior a la que en derecho le corresponde al accionado al haber sido incrementada en un 41.95% sin que exista justificación legal o jurisprudencial para ello, siendo lo correcto que se ordene aplicar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o del tiempo que le hiciere falta con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Contestación de la acción extraordinaria de revisión. 5. El apoderado del señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz8 considera improcedentes las causales invocadas por el FONCEP atendiendo a que su situación concreta fue definida por vía ordinaria teniendo en cuenta las normas y posiciones jurisprudenciales vigentes para la época, sin que sea posible volver a reabrir el debate judicial ya zanjado.
A más de lo anterior, solicitó se tenga en cuenta lo previsto por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación en la que se determinó que sus efectos no resultan aplicables a los casos sobres los cuales haya operado la cosa juzgada y que las pensiones reconocidas o reliquidadas conforme a la postura que sostenía el Consejo de Estado, no pueden considerarse efectuadas con fraude a la ley o abuso del derecho. 6.
Finalmente, señala que el fallo controvertido surte plenos efectos, puesto que no ha sido desvirtuado por la entidad accionante, en razón a que no tiene vicio alguno que conlleve a su anulación, ni puede, en aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, ser interpretada como proferida de manera ilegal en abuso del derecho o fraude a la ley, máxime si se tiene en cuenta que La situación pensional de su poderdante se rige por lo establecido en la Ley 6ª de 1945.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. De la competencia. 7. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta9 en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 249 8 Conforme a lo expuesto en el memorial de contestación de la demanda obrante en el aplicativo SAMAI. 9 En fecha 12 de diciembre de 2019, tal como se observa a folio 29 del plenario.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 4 ibídem10. Así como también, atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter pensional, la Sección Segunda es competente para conocer del presente mecanismo extraordinario al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 200311 y el Acuerdo 080 de 201912.
Problema jurídico. 8. Le corresponde a la Sala establecer si la sentencia del 27 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión que accedió a las pretensiones del accionado para obtener la reliquidación de su derecho pensional, se encuentra incursa en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si el reconocimiento de la pensión del señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz, en su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 en cuantía del 75% con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, desconoce los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la forma de liquidar el IBL de las personas amparadas por el régimen de transición, comporta el pago de una mesada pensional que vulnera el debido proceso y excede lo debido de acuerdo con la ley afectando el sistema financiero pensional. 9.
Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio referido a las causales invocadas, para posteriormente, resolver el caso concreto. 10 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 11 «Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones.
Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: (…) 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». 12 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 5 Análisis de las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 10. La entidad actora fundó el recurso de revisión en las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que dispone: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».13 11.
Al respecto ha de señalarse que esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado que indicó lo siguiente: «Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley.
Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».14 12. Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las cuales se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad administrativa de reconocimiento pensional y para enfrentar y afrontar la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en cuanto, el pago de las pensiones se nutre de 13 Énfasis de la Sala. 14 Consulta disponible en: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=56&p_consec=4821 Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP.
Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 6 los recursos del erario, ya de por sí limitados y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema de seguridad social en materia pensional. 13.
Conforme al texto normativo que la consagra, la causal específica invocada para su procedencia, prevé varios supuestos sine qua non, a saber. Unos generales que devienen del aparte que antecede a las causales en específico, tales como: i) que se trate, por regla general, de providencias judiciales, ello por cuanto se permitió extenderlo a lo logrado en la transacción y la conciliación; ii) que recaiga sobre un reconocimiento a favor del administrado, lo que se deduce de la utilización de la frase que «hayan decretado o decreten el reconocimiento». 14.
Por eso con razonado criterio, la jurisprudencia del Consejo de Estado15, ha señalado que las providencias denegatorias del derecho no serían susceptibles de este recurso; iii) que ese reconocimiento recaiga en una suma periódica de dinero o pensión; iv) que ese pago se deba hacer con cargo a los recursos de tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Además, la acción extraordinaria en cita consagró dos requisitos procesales. De una parte, el atinente a la legitimación en la causa por activa que es cualificada, por cuanto su incoación se deja en cabeza de tres estamentos: del Gobierno, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; del Contralor General de la República y del Procurador General de la Nación, legitimación extendida de antaño al FONCEP y, de otra, que los únicos operadores facultados para asumir esa revisión extraordinaria son los órganos de cierre jurisdiccional16, a saber, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, conforme a las competencias asignadas dependiendo de los asuntos que conocen. 15.
En cuanto a la utilización de las causales en materia de la acción de revisión, es pertinente traer a colación lo dispuesto en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, al limitar su procedencia para aquellos casos en que la sentencia acusada resulte groseramente evidente y plenamente 15 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 7 de diciembre de 2010. Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00297-01(REV) Actor: María Ofir Jaramillo Buitrago. C. P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta y sentencia de 4 de junio de 1991, expediente 3920, Sección Segunda, C. P. Dr. Joaquín Barreto Ruiz. 16 Esto teniendo en cuenta lo regulado con antelación a la reforma consagrada en la Ley 2080 de 2021, disposición ésta última que no es aplicable al presente asunto.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 7 manifiesta la violación al debido proceso, el exceso y abuso de la normatividad genitora de la prestación concedida, atendiendo el siguiente derrotero: «[…] la utilización de estas causales por los legitimados para ello debe ejercitarse dentro de un estricto y responsable marco de autorregulación dentro del cual se armonicen plenamente los intereses públicos y los del demandado, de tal manera que este recurso extraordinario no se distorsione e hipertrofie en casos que no lo ameriten realmente, distrayendo a la Administración de Justicia de su trascendental función, sino que el uso del mismo se ha de limitar a sentencias en las cuales la violación al debido proceso y el exceso y abuso de la normatividad genitora de la prestación concedida judicialmente resulten groseramente evidentes y plenamente manifiestos, estructurando sin lugar a mayores inferencias conceptuales las dos nuevas causales»17.
Negrillas fuera de texto. 16. Dilucidado lo concerniente a las características de las causales previstas en la Ley 797 de 2003 referidas a la acción de revisión, corresponde a continuación examinar de manera independiente, si la providencia acusada se encuadra en las causales a) y b) del artículo 20 de la ley en comento, así: Caso en concreto: 17.
Previo a resolver la cuestión litigiosa, atendiendo los argumentos expuestos por el apoderado del demandado en el escrito contentivo de la respuesta a la acción de revisión interpuesta y teniendo en cuenta que el FONCEP invocó como causales las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde a esta Sala analizar de manera independiente cada una de ellas, así: De la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Cuando el reconocimiento de la pensión se obtuvo con violación al debido proceso. 18.
La entidad previsional accionante adujo que la sentencia objeto de la acción de revisión fue expedida con violación al debido proceso, porque la reliquidación del derecho pensional del accionado mediante el fallo controvertido se efectuó desatendiendo lo planteado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 28 agosto de 2018 dentro del proceso 2012-00143-01, lo que generó el reconocimiento de una mesada pensional superior al debido conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 17 Ib, en la que se indicó que la posición planteada también se encontraba en “CSJ SL, 21 en. 2006, rad. 28263;
CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 30517; CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 31802; y CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 44157, entre otras.” Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 8 19. En ese orden de ideas, debe señalar la Sala que el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, es entendido por el máximo tribunal de lo constitucional como18: «[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) [e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas». 20.
Conforme lo anterior, la Sala encuentra que el argumento expuesto por el FONCEP para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no hace referencia a ninguna de las garantías que componen el derecho al debido proceso, tales como el derecho a la jurisdicción, al juez natural, el derecho de defensa, a que el proceso sea público y a que la decisión se profiera con independencia e imparcialidad. 21.
Puesto que la entidad previsional se limita a cuestionar el ingreso base de liquidación (IBL) aplicado en la sentencia cuestionada, conformado –según su dicho– por un lapso inferior al previsto en la ley, con la inclusión de factores salariales que no debieron serle incluidos al accionado, así como el periodo que se debe tener en cuenta para su conformación. Esto permite colegir que la sustentación referida se dirige a cuestionar la cuantía de la pensión ordenada en 18 Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014.
Reiterado en la sentencia de la Sala Plana de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 27 de febrero de 2018, exp. núm. 11001-03-15-000-2017-00558-00. Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 9 la sentencia controvertida, razón por la cual, la Sala despachará de manera desfavorable el cargo por violación al debido proceso y procederá al análisis de la segunda causal invocada.
De la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 22. Al respecto, el FONCEP pretende la revocatoria de la sentencia del 27 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión que confirmó con modificación el fallo de primera instancia y ordenó reliquidar la pensión de jubilación reconocida al accionado en cuantía del 75% y con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en su último año de labores, para que en su lugar, ello se realice conforme las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y por esta corporación, en la sentencia de unificación de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01 en materia de IBL en régimen de transición y se aplique un ingreso base de liquidación del 75%, teniendo como factores únicamente los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 23.
En efecto, advierte la Sala que en el fallo controvertido se dejó consignado que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1° de abril de 1994, el señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz contaba con más de 40 años de edad, 15 años de servicio y que se venía desempeñando en una actividad de alto riesgo, ante lo cual quedó cobijado con los regímenes de transición previstos en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 4° del Decreto 1835 de 1994, y por lo tanto su derecho pensional podía dilucidarse a la luz de lo previsto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por cuanto que se hallaba amparado como empleado público territorial por dicha normativa, al haber laborado por más de 20 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 24.
Entonces, el régimen anterior al cual se encontraba afiliado en su calidad Sargento de Bomberos, código 417, grado 18 de la Secretaría de Gobierno de Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 10 Bogotá es el consagrado en la Ley 33 del 29 de enero de 198519 y Ley 6220 de esa misma anualidad, compendios normativos que consagran los requisitos y condiciones necesarios para acceder al derecho pensional así: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…» 25.
Y en cuanto a la base de liquidación para la pensión, se tiene que el artículo 3º de la citada ley regula para los efectos allí previstos, los factores que han de tenerse en cuenta para la fijación de la pensión en los siguientes términos: «ARTÍCULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» 26.
Conforme al cuerpo normativo reseñado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al encontrar que el señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz es beneficiario del régimen de transición, arribó a la conclusión que debía aplicársele la ley anterior al sistema general de pensiones, esto es, la Ley 33 de 1985, que permite la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año laborado.
En ese sentido, el fallo aquí cuestionado indicó lo siguiente21: «(…) En este orden de ideas, como el demandante al 13 de febrero de 1985, contaba con 16 años, 11 meses y 28 años de servicio, era beneficiario de este régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dado que cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios previsto en el parágrafo del artículo 1° ibídem y siempre que las condiciones de edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de esta 19 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 20 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". 21 Folios 273 a 275 del expediente.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 11 pensión, no fuesen menos favorables que las estipuladas en el mencionado Decreto 1835 de 1994. Con anterioridad la Ley 6ª de 1945, reguló las prestaciones patronales entre tanto se desarrollaba el Sistema de Seguridad Social en el país. En dicha ley, se crearon prestaciones como la pensión de jubilación para el sector público y privado.
(…) Y, precisamente el régimen que cobijaba a los empleados del orden territorial era la Ley 6ª de 1945, que en el artículo 17, creo una pensión para quienes hayan servido 20 continuos o discontinuos y llegue a la edad de 50 años, liquidada de acuerdo a la adición que introdujo el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, es viable concluir que para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación ordinaria se deben tener en cuenta todos aquellos factores que el trabajador percibe (i) de manera habitual y periódica (ii) como contraprestación directa por sus servicios, toda vez que la lista de factores contenida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no es taxativa sino enunciativa.
Así mismo, la Sala considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento Jurídico siempre considero que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la norma Positiva.
Bajo la egida normativa citada, al accionante se le debió reconocer la pensión de jubilación estimada en un 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior a su retiro del servicio, cuando completara 20 años de servicios continuos o discontinuos como empleado público y cumpliera 50 años de edad, lo que acaeció el día 16 de marzo de 1998, fecha en la cual obtuvo su status jurídico de pensionado, pues para esta calenda contaba con 30 años, 1 mes y 1 día de servicio.
(…) De manera que encontrándose establecidas las disposiciones que debieron aplicarse al caso sub-lite y al llenar la parte actora los requisitos exigidos por la Ley, debió liquidarse el monto de su pensión con base en los factores por ella (sic) devengados durante el ultimo año de servicio, esto es, 4 de febrero de 2010 al 3 de febrero de 2011, los cuales se hallan debidamente probados con la documental incorporada a folio 16 del expediente tomando para ello, la asignación básica, la 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad, la 1/12 parte de la prima de navidad, la prima de riesgo, la 1/12 parte de la prima de vacaciones, la 1/12 parte de la prima semestral, el recargo nocturno 235%, el recargo nocturno 35% y los recargos festivos diurnos 200%, por lo que el ente accionado debió aplicar el porcentaje del 75% a lo que resultare de la suma de los anteriores conceptos.
(…) En este orden de ideas y de acuerdo a lo expuesto en las anteriores consideraciones, la Sala confirmará parcialmente la decisión de primera instancia, sin embargo, el ordinal “SEGUNDO” de la parte resolutiva será modificado para precisar que el ultimo año de servicio del demandante está comprendido entre el 4 Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP.
Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 12 de febrero de 2010 y el 3 de febrero de 2011 y la efectividad de la prestación es a partir del 4 de febrero de 2011 (…)». 27. Lo anterior constituye el fundamento por el cual se accedió a las pretensiones presentadas por el señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz en la sentencia controvertida dentro del sub examine, que en sus ordinales primero, segundo y tercero dispuso lo siguiente: «(…)
PRIMERO: CONFIRMASE parcialmente la sentencia de 28 de junio de 2013, proferida por el Juzgado 10° Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Daniel Antonio Sepúlveda contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, conforme a la consideraciones precedentes.
SEGUNDO: MODIFICASE el ordinal “SEGUNDO” de la parte resolutiva de la sentencia antes referida, el cual quedara así;
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, o quien haga sus veces, a reconocer, revisar, liquidar y pagar el valor de la pensión de jubilación del señor DANIEL ANTONIO SEPULVEDA RUIZ identificado con cedula de ciudadanía No. 19.052.667, a partir del 4 de febrero de 2011, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los salarios por el devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 4 de febrero de 2010 y el 3 de febrero de 2011, que incluya la asignación básica, la 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad, la 1/12 parte de la prima de navidad, la prima de riesgo, la 1/12 parte de la prima de vacaciones, la 1/12 parte de la prima semestral, el recargo nocturno 235%, el recargo nocturno 35% y los recargos festivos diurnos 200%, para lo cual la accionada tendrá especial cuidado de no incluir factores ya reconocidos, todo de acuerdo a lo expresado en la motiva”.
TERCERO: CONFIRMASE en lo demás, la decisión objeto de recurso (…)». 28. Visto lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación aplicado en el fallo controvertido, se obtiene que dispuso la reliquidación de la pensión del accionado con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, directrices que fueron acogidas por la entidad previsional mediante la Resolución 001618 del 5 de agosto de 201522, en la que ordenó el siguiente reconocimiento pensional en favor del señor Sepúlveda Ruíz: «[…] Que es procedente efectuar la liquidación con base en lo ordenado en el fallo del Juzgado Décimo (10) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de 22 Obrante en los anexos visibles en el aplicativo SAMAI.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 13 Bogotá Sección Segunda, confirmado y modificado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "E", Sala de Descongestión, ordenando reconocer y pagar a favor del señor DANIEL ANTONIO SEPULVEDA RUIZ, identificado con cédula de ciudadanía número 19.052.667, la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, para tal fin, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones — FONCEP, elaboró la siguiente liquidación: Nombre: DANIEL ANTONIO SEPULVEDA RUIZ Identificación: C.C.19.052.667 LAPSO A LIQUIDAR: FEBRERO 4 DE 2010 A FEBRERO 3 DE 2011 FACTORES VALOR ASIGNACIÓN BÁSICA 327 DIAS A $ 1.272.884.00 Mensual 13´874.436 33 DIAS A $ 1.299.376.00 Mensual 1´429.313 BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS 495.954 PRIMA DE ANTIGÜEDAD 1´023,743 PRIMA DE NAVIDAD 1´683,736 PRIMA DE RIESGO 3´656.219 PRIMA DE VACACIONES 1´.013.409 PRIMA SEMESTRAL 3´314.237 RECARGOS DIURNOS, NOCT., DOMINIC.
Y FESTIVOS 13´002.894 TOTAL: 39´799.739 $ 39´799.739 / 12 * 75% = $ 2´487.484.0 VALOR MESADA RELIQUIDADA: DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($2´487.484.oo) a partir del 4 de febrero de 2011, previo descuento de lo pagado por el mismo concepto. (…) Que el valor de la pensión de jubilación reconocida y reliquidada conforme al mandato judicial, a favor del señor DANIEL ANTONIO SEPULVEDA RUIZ, corresponde a la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS ($ 2´793.124.00) MCTE, a partir del 1° de marzo de 2015, como quiera que la sentencia quedó ejecutoriada el 10 de febrero de 2015 y la liquidación se indexó con corte a 28 del mismo mes y año. Que según certificación expedida por el Grupo Funcional de Nómina de Pensionados del FONCEP, el señor DANIEL ANTONIO SEPULVEDA RUIZ ya identificado, se encuentra registrada con reconocimiento de pensión de jubilación, ya la fecha se encuentra Activo. […].» 29.
En consecuencia, se tiene que en virtud de la sentencia cuestionada la asignación pensional del señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz quedó establecida en $2´793.124, suma que excede en $825.572 el valor indexado a 201523 de la mesada que le fue reconocida y reliquidada a través de la Resolución 2122 del 17 23Toda vez que el valor de la mesada pensional del accionado actualizada a 2015 correspondió a $1´967.552.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 14 de noviembre de 2011 por el ente previsional por su retiro del servicio24, dado que esta se cuantificó para esa anualidad en $1´752.253 en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 30.
Ahora bien y en lo atinente al ingreso base de liquidación aplicado en el fallo controvertido, se colige que efectuó la reliquidación de la pensión del accionado con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de servicio, directrices que fueron acogidas por la entidad previsional en la Resolución 001618 del 5 de agosto de 201525. 31.
Es decir, en la sentencia controvertida se incluyó en la base para liquidar la pensión del demandado, rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden ser tomados en cuenta para su liquidación bajo los parámetros del régimen de transición, pues según el Decreto 1158 de 199426 y la posición adoptada por esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, solo pueden ser concebidos para dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como la prima técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario.
En esa medida, no tienen tal naturaleza las primas de navidad, riesgo, vacaciones y semestral que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión computó como parte de la base para calcular el monto de la pensión del señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz en la sentencia proferida el 27 de enero de 2015. 32.
El anterior supuesto, esto es, el evidente reconocimiento de una cuantía superior a la que en derecho corresponde, implica la configuración de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 invocada por la entidad previsional en su demanda y el correspondiente estudio de la sentencia de reemplazo; no obstante, como en el presente caso el beneficiario de la reliquidación pensional que se discute ha presentado a través de apoderado varios argumentos en los que expone que no es dable que opere el mecanismo extraordinario presentado, la Sala, se dispondrá a analizar cada uno de ellos, así: 24 Visible a folios 290 a 297 del cuaderno de antecedentes administrativos. 25 Obrante en los anexos visibles en el aplicativo SAMAI. 26 Por el cual se modifica el artículo 6o. del Decreto 691 de 1994.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 15 33. El señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz alega la improcedencia de las causales referidas e invocadas por la entidad previsional, argumentando que la reliquidación de su pensión obedeció a la jurisprudencia vigente para la época y que la nueva posición adoptada por esta Corporación a través de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, no le resulta aplicable en la medida que i) operó la cosa juzgada, ii) la acción de revisión es un mecanismo extraordinario, por lo tanto, los efectos de la prenotada sentencia solo se aplican a los asuntos pendientes de solución judicial por vía de las acciones ordinarias y iii) no se ha configurado fraude la ley o abuso del derecho en su caso particular. 34.
Al respecto, es importante resaltar que a partir del Acto Legislativo No. 1 de 2005 la garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional adquirió el estatus de principio constitucional prioritario y transversal a todo el sistema27. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el principio de sostenibilidad financiera tiene como finalidad que exista «correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez»28.
Para lograr dicha finalidad, el artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, establece reglas especiales para el reconocimiento de pensiones. 35. Tales reglas se encaminan a «evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho».
En este sentido, las reglas contenidas en el artículo 48 de la Constitución prohíben, entre otros aspectos: (i) la existencia de regímenes pensionales especiales o exceptuados; (ii) el cálculo de la cuantía de la pensión a partir de factores diferentes a los que sirvieron para calcular el valor de la cotización; (iii) el reconocimiento de derechos pensionales sin el cumplimiento de los requisitos legales vigentes; y (iv) el otorgamiento de pensiones por un valor superior a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes29. 27 Sentencias C-110 de 2019, SU-140 de 2019 y SU-555 de 2014. 28 Sentencias C-110 de 2019 y C-651 de 2015. 29 Sentencia C-110 de 2019.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 16 36. Entonces, el Acto Legislativo 01 de 2005 al erigir como principio constitucional la sostenibilidad financiera del sistema pensional, lo consagra como aquella prescripción jurídica general que supone una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringe el espacio de interpretación, lo cual hace que su aplicación sea vinculante tanto por el legislador al momento de generar nuevas disposiciones sobre el régimen pensional como al juez en su interpretación. 37.
De acuerdo con lo antes señalado, se tiene que si bien la sentencia controvertida acogió el criterio jurisprudencial fijado en el precedente de fecha 4 de agosto de 2010 y por lo tanto no se puede predicar un fraude de la ley o abuso del derecho, lo cierto es que a partir del Acto Legislativo No. 1 de 2005, es decir, con antelación a la prenotada sentencia, el principio de sostenibilidad financiera se tornaba de obligatorio acatamiento para el Consejo de Estado como intérprete de la ley, como quiera que dicho principio se irradia de manera transversal a todo el sistema pensional.
De tal manera que, aunque existía un pronunciamiento del Consejo de Estado frente al IBL como elemento de la transición, lo cierto es que no podía soslayarse lo dispuesto en Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente, lo consagrado en su inciso 6º, en el sentido que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 38.
Bajo tal mandato constitucional, es claro que la sentencia que ordenó reliquidar la pensión del señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz con base en el promedio de todos los factores percibidos en su último año de servicios, afirmando que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición, desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, al no existir correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado aunado a que el incremento que le fue otorgado correspondió al 47.11% respecto del valor inicialmente reconocido y reajustado por el ente previsional para determinar su mesada pensional.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 17 39. Ahora bien y en lo concerniente a la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta corporación, debe señalar la Sala, que si bien es cierto, la regla de aplicación en el tiempo de sus efectos jurídicos hace referencia expresa a los casos que se encuentren pendientes de solución en vía administrativa o judicial a través de las acciones ordinarias, dicha tesis de construcción jurisprudencial resulta también aplicable a las acciones extraordinarias que se llegaren a interponer dentro de la oportunidad legal correspondiente previa expedición de la mencionada decisión y en consecuencia, los que ya se encuentren en curso ante la jurisdicción. Esto en la medida que en la decisión de 28 de agosto de 2018 aludida, se sostuvo «que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».
En consecuencia, los entes previsionales podrán invocar la posición actual sobre el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición a través de los medios extraordinarios previstos en la ley, sin embargo la aplicación de esta, será definida por el juez competente en cada caso. 40. A más de ello, esta Corporación considera pertinente la aplicación de la regla jurisprudencial contenida en el prenotado fallo de unificación, con fundamento en i) su carácter vinculante y obligatorio por haber sido proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de su función de unificar jurisprudencia, a la cual, le fueron otorgados efectos retroactivos, aplicables a los procesos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias y ii) en que dicho fallo estudió de manera concreta la situación de los beneficiarios del régimen de transición regidos por lo establecido en la Ley 33 de 1985, estableciendo que el reconocimiento de su derecho pensional debe guardar estricta observancia de los principios constitucionales de sostenibilidad financiera, solidaridad y universalidad consagrados en el Acto Legislativo 01 de 2005. 41.
Ahora bien, frente al argumento de la parte accionada referente a que operó la cosa juzgada, considera la Sala oportuno remitirse a lo expuesto en el acápite Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 18 precedente, a través del cual se estableció que el mecanismo que ocupa el presente asunto fue previsto por el legislador para constituir una excepción a dicha figura procesal que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley, de manera que resulta imposible mantener una prestación periódica cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos del sistema de seguridad social en materia pensional. 42.
Con base en lo expuesto, esta Sala declarará fundada la presente acción especial de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP y en consecuencia, infirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E - Sala de Descongestión el 27 de enero de 2015 dentro del proceso con radicación 110013331020201200176 y en su lugar, proferirá decisión de reemplazo.
Sentencia de reemplazo. 43. Mediante la Resolución 00926 del 6 de mayo de 2002 la Dirección Distrital de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz, en cuantía de $899.591 a partir de la fecha de su retiro definitivo del servicio, para lo cual se tomó como IBL el 75% del promedio de lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y el 15 de noviembre de 2001 en aplicación de lo previsto por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 199330. 44.
Por medio de la Resolución 120 del 15 de enero de 2010 se efectuó la reliquidación del derecho pensional del señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz, en cuantía $1´276.383 a partir del 4 de febrero de 2011 con efectos a partir de la fecha en que se demostrara su retiro del servicio público31. 30 Visible en el cuaderno de antecedentes administrativos visible en el aplicativo SAMAI. 31 Visible en el cuaderno de antecedentes administrativos visible en el aplicativo SAMAI.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 19 45. A través de la Resolución 2122 del 17 de noviembre de 2011 el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP ordenó reliquidar nuevamente la pensión de jubilación reconocida al señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz, en cuantía $1´752.253 a partir del 4 de febrero de 2011, fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio32. 46.
Mediante petición presentada el 10 de junio de 2011 el demandante solicitó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP la reliquidación de su derecho pensional33, teniendo en cuenta todos los valores devengados durante el último año de labores, la cual fue resuelta en forma desfavorable a través de la Resolución 2122 de 17 de noviembre de 201134, con el argumento de que la prestación se liquidó con el 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En contra de esta decisión interpuso recurso de reposición siendo desatado con la Resolución 2503 del 28 de diciembre de 201135, mediante la cual se confirmó el acto inicial. 47. Inconforme con lo anterior el señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad previsional referida para obtener la declaratoria de nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su derecho pensional.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al ente previsional a efectuar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de labores, realizar el pago de la diferencia de las mesadas en virtud de la reliquidación solicitada, indexar las diferencias de las mesadas pensionales y/o sumas adeudadas por dicho concepto y finalmente, cancelar los intereses respectivos. 48.
El Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá a través de la sentencia proferida el 28 de junio de 2013, accedió parcialmente a las 32 Visible en el cuaderno de antecedentes administrativos visible en el aplicativo SAMAI. 33 Visible en el cuaderno de antecedentes administrativos visible en el aplicativo SAMAI. 34 Visible en el cuaderno de antecedentes administrativos visible en el aplicativo SAMAI. 35 Visible en el cuaderno de antecedentes administrativos visible en el aplicativo SAMAI.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 20 pretensiones de la demanda al considerar que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, toda vez que a su entrada en vigencia contaba con más de 16 años de servicio y por lo tanto le eran aplicables las disposiciones contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, debiéndose entonces liquidar su derecho pensional con base en el 75% de lo devengado durante su último año de servicio. 49.
En contra de la anterior decisión el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó su revocatoria, por cuanto consideró que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que el señor Sepúlveda Ruíz consolidó el estatus pensional el 16 de marzo de 1998, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo cual y para efectos de calcular su IBL, debió tomarse el promedio mensual de lo por él devengado y cotizado durante el periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones en el Distrito Capital y la fecha en que cumplió 50 años de edad. 50.
El recurso referido fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión mediante sentencia del 27 de enero de 201536, en la cual encontró acreditado que el accionado era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ello su pensión debía ser liquidada con el IBL que consagra la Ley 33 de 1985 en su integridad, puesto que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había consolidado el derecho a su reconocimiento y pago, a partir de lo cual, confirmó parcialmente la decisión de primer grado en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados en los términos solicitados y ordenó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP reliquidar su derecho pensional en cuantía del 75% con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en su último año de labores en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y la modificó, precisando que su último año de labores fue el transcurrido entre el 4 de febrero de 2010 y el 3 de febrero de 2011, y que la efectividad de la prestación fue a partir del 4 de febrero de 2011. 36 Visible en el cuaderno de antecedentes administrativos visible en el aplicativo SAMAI.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 21 51. En virtud de lo expuesto, el FONCEP expidió la Resolución N°001618 del 5 de agosto de 201537, con la que reliquidó la pensión de vejez del aquí demandado en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en su último año de servicio, teniendo en cuenta para el efecto, los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de riesgo, prima de vacaciones, prima semestral y recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos. 52.
De este modo, se observa que la pensión de jubilación del accionado reliquidada en los términos de la providencia enjuiciada no se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico en tanto en ella se tuvo en cuenta un IBL que no corresponde al fijado para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1993 mediante Sentencia del 28 de junio de 2018 por esta corporación, esto es, el previsto por los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, que es según el caso: i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; o ii) si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, como ocurre en el sub júdice, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE. 53.
Así mismo, se evidencia que para ello se tuvieron en cuenta factores que no hacen parte de los previstos en el Decreto 1158 de 1998, tales como las primas de navidad, riesgo, vacaciones y semestral. En efecto, los emolumentos salariales a tener en cuenta, conforme la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, son los siguientes: -La asignación básica mensual. -La bonificación por servicios prestados. -La prima técnica, cuando sea factor de salario. -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. -La remuneración por trabajo dominical o festivo. 37 Obrante en los anexos visibles en el aplicativo SAMAI.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 22 -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. -Los gastos de representación. 54. Lo anterior, también le permite a la Sala concluir que el reconocimiento pensional inicialmente realizado por el ente previsional mediante la Resolución 00926 del 6 de mayo de 2002, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, en cuanto para ello tomó como IBL el 75% del promedio de lo devengado por el accionado durante el periodo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 55.
Máxime si se tiene en cuenta que la jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 198538 que la lectura desprevenida del parágrafo 2º de su artículo 1º, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, ha acogido esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año. 56.
Así las cosas, en el caso bajo estudio se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión, lo que conlleva a infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión de fecha 27 de enero de 2015, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia emitida el 28 de junio de 2013 por el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión de Bogotá, en consecuencia, la Sala deberá revocar esta providencia y en su lugar, negar las súplicas de la demanda formulada por el señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP. 38 Conforme lo señaló en la sentencia proferida el 3 de febrero de 2021 en el proceso 70001-33-33-003-2016-00229-01 (3977-2019) de la cual fue ponente la suscrita consejera.
Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 23 57. Finalmente, cabe resaltar que en el presente asunto no se observa una justificación que implique el reconocimiento de la condena en costas, si se tiene en cuenta que la parte demandada hizo uso de su derecho de defensa y contradicción atendiendo a la acción interpuesta en su contra por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, aunado a no encontrarse acreditada la causación de expensas dentro del proceso, requisito indispensable para su imposición conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del Código General Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declarar fundada la acción de revisión presentada por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión de fecha 27 de enero de 2015, que accedió a las pretensiones formuladas por el señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz para obtener la reliquidación de su derecho pensional dentro del proceso 110013331020201200176 dando aplicación a la causal señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
SEGUNDO. - Infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión de fecha 27 de enero de 2015 dentro del proceso con radicación 110013331020201200176, mediante el cual confirmó parcialmente la sentencia emitida el 28 de junio de 2013 por el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión de Bogotá, en consecuencia, revocar esta providencia y en su lugar, negar las súplicas de la demanda formulada por el señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP.
TERCERO. - Sin codena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva. Acción de Revisión Radicación: 11001032500020200000400 Interno: 0004-2020 Actor: FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. 24 Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica (Con aclaración de voto) (Con salvamento de voto) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.