w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: MILTON CESAR GONZÁLEZ TAPIA Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, ATLÁNTICO Tema: Relación laboral encubierta o subyacente– Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación impetrados por ambas partes, en contra de la providencia del 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Milton César González Tapia, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 00340 de 8 de mayo de 2015 suscrito por el secretario de educación de Barranquilla, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 17 de abril de 2015, en la que el demandante solicitó se declarara la existencia de una relación laboral entre el año 2009 al 2014 sin solución de continuidad, así como del Oficio sin fecha, suscrito por la rectora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla en el que negó la petición que en los mismos términos realizó el señor González Tapia. 1 Folios 1 y 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el pago de primas, vacaciones, dotación de uniformes, auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, prima de navidad, devolución de sumas objeto de retención en la fuente; se condene a la sanción moratoria por no haber consignado las cesantías; que todas las sumas sean indexadas; por último, que se condene en costas a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Entre Milton César González Tapia y la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla, se suscribieron contratos de prestación de servicios, entre el 1 de mayo de 2009 y el 1 de octubre de 2014, para desempeñar funciones como auxiliar de servicios generales. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por las mismas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 17 de abril de 2017 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.4.

A través del Oficio 00340 de 8 de mayo de 2015 el ente territorial negó la solicitud, bajo el argumento de que el señor González Tapia no fue contratado por la secretaría de educación de Barranquilla; por su parte, la rectora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla, a través del Oficio sin fecha ni número, afirmó no ser la competente para vincular al demandante a la planta de personal de la entidad, y, por lo tanto, no podía acceder a las peticiones del Oficio de 17 de abril de 2015. 2 Folios 68 a 71 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 13, 25, 53, 122, 123 y 125.

Ley 80 de 1193: artículo 32 numeral 3. 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla desnaturalizó la figura del contrato de prestación de servicios, pues lo que se presentó entre su representado y esta fue una verdadera relación laboral, ya que se reunieron los tres elementos fijados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.4.

Contestación de la demanda 7. El Distrito de Barranquilla contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues no existió ninguna relación entre el demandante y la entidad. Al respecto, sostuvo que en los archivos de la Secretaría General del Distrito de Barranquilla no consta acto o contrato en el que se evidencie una relación laboral o contractual, así como tampoco documento alguno en el que se demuestre el pago. 8.

Adicionalmente, propuso las excepciones de «cobro de lo no debido»; «inexistencia de la obligación»; y «no demostración de los cargos formulados e inexistencia del derecho». 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 9. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 28 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico señaló que las excepciones presentadas no tienen el carácter de previas por lo que habrían de resolverse en la sentencia. 10.

A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «el litigio se circunscribe a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del oficio número 00340 de 8 de mayo de 2015, expedido por el secretario de educación del Distrito de Barranquilla y el oficio sin número y sin fecha, suscrito por la señora Adis Miranda de Iglesias, rec tora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla.

Así mismo, se determinará, si de haber mérito para la anulación de los actos que estarían contenidos en dichos oficios, consecuencialmente 3 Folios 163 a 167 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 el señor Milton César González Tapia tiene derecho o no al reconocimiento y pago de primas, vacaciones, dotación de uniformes, auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, vacaciones, devolución de pagos por concepto de retención en la fuente, y la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, durante el período comprendido e ntre el 1 de mayo de 2009 a 1 de octubre de 2014» 4. 2.6.

La sentencia apelada 14. El Tribunal Administrativo del Atlántico 5, por medio de la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 15. Entre el señor González Tapia y la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla se suscribieron contratos de prestación de servicios para desarrollar funciones de auxiliar de servicios generales, conserjería, y operario para desempeñar labores entre las siguientes fechas: Del 28/01/2009 al 27/02/2009; 28/02/2009 al 27/03/2009; 28/03/2009 al 27/04/2009; 28/04/2009 al 27/05/2009; 28/05/2009 al 27/06/2009; 02/07/2009 al 02/08/2009, 01/03/2012 al 31/03/2012, 01/01/2014 al 31/01/2014, 01/02/2014 al 28/02/2014, 01/03/2014 al 31/03/2014, 01/04/2014 al 30/04/2014, 01/05/2014 al 30/05/2014, 01/06/2014 al 30/06/2014, 01/07/2014 al 30/07/2014 y 01/08/2014 al 31/08/2014. 16.

El Tribunal de primera instancia sostuvo que las labores de auxiliar de servicios generales, conserje y operario para desarrollar labores de aseo y limpieza no son temporales y la subordinación se encuentra ínsita en las mismas. 17. Como consecuencia de lo anterior, señaló que hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral. 18.

Dado que la relación culminó el 31 de agosto de 2014, sostuvo que no hay lugar a declarar la prescripción, pues la petición de declaración de la existencia de una relación laboral se presen tó el 17 de abril de 2015. 4 Folios 164 y 165 del expediente. 5 Folios 216 a 239 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 19.

Así las cosas, sostuvo que no se probaron las excepciones de fondo de «cobro de lo no debido», «inexistencia de la obligación», «no demostración de los cargos formulados e inexistencia del derecho», propuestas por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 20. En ese orden de ideas, declaró la nulidad del Oficio 00340 de 8 de mayo de 2015, expedido por el secretario de educación del Distrito de Barranquilla, por medio del cual se resolvió la petición radicada por Milton César González Tapia el 17 de abril de 2015. 21.

Así mismo, indicó que tiene derecho a recibir las prestaciones dejadas de percibir así como el reembolso de los aportes a salud y pensiones pagados en exceso de lo que le correspondía como empleado. 22. Por otra parte, ordenó que se realizaran los aportes a seguridad social en pensiones en el porcentaje que le correspondía al Distrito de Barranquilla como empleador. 23.

Adicionalmente, sostuvo que todas las sumas objeto de condena se deben indexar. 24. El Tribunal Administrativo del Atlántico señaló que no hay lugar a acceder a la pretensión de reconocimiento y pago de las dotaciones pues ya culminó el vínculo. Así mismo, sostuvo que no hay lugar al pago de la sanción moratoria pues el derecho surge con el pago, y tampoco a condenar en costas a la demandada pues no realizó ninguna conducta merecedora de condena. 25.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. Declarase (sic) no probadas las excepciones presentadas por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Declarase (sic) la nulidad del Oficio 00340 de 8 de mayo de 2015, expedido por el Secretario de Educación Distrital del Distrito de Barranquilla, por medio del cual resuelve la petición presentada por el señor Milton César González Tapia, radicada el 17 de abril de 2015, tendiente al reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3.

Declarase (sic) la nulidad del oficio sin fecha y sin número, emitido por la Rectora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla, por medio del cual resuelve la petición presentada por el señor Milton César González Tapia, radicada el 17 de abril de 2015, tendiente al reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4.

Como consecuencia, de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condena al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a pagar a favor de Milton César González Tapia, el valor equivalente a las p restaciones sociales dejadas de percibir en los siguientes períodos: 28/01/2009 al 27/02/2009 28/02/2009 al 27/03/2009, 28/03/2009 al 27/04/2009. 28/04/2009 al 27/05/2009, 28/05/2009 al 27/06/2009, 02/07/2009 al 02/08/2009, 01/03/2012 al 31/03/2012, 01/01/2014 al 31/01/2014, 01/02/2014 al 28/02/2014, 01/03/2014 al 31/03/2014, 01/04/2014 al 30/04/2014, 01/05/2014 al 30/05/2014, 01/06/2014 al 30/06/2014, 01/07/2014 al 30/07 /2014 y 01/08/2014 al 31/08/2014, (según consta en las Órdenes de Prestación de Servicios obrantes dentro del proceso de la referencia y las certificaciones allegadas al proceso), tomando como base el valor pactado en las respectivas órdenes de prestación de servicios.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, reembolsara (sic) al señor Milton César González Tapia lo que éste, como contratista, pagó en exceso a las entidades de seguridad social en pensión y salud en las que se encontr aba afiliado, durante el tiempo en que él mantuvo una relación laboral simulada como un contrato de prestación de servicios con esa entidad, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados en los siguientes períodos: 28/01/2009 al 27/02/2009, 28/02/2009 al 27/03/2009, 28/03/2009 al 27/04/2009, 28/04/2009 al 27/05/2009, 28/05/2009 al 27/06/2009, 02/07/2009 al 02/08/2009, 01/03/2012 al 31/03/2012, 01/01/2014 al 31/01/2014, 01/02/2014 al 28/02/2014, 01/03/2014 al 31/03/2014, 01/04/2014 al 30/04/2014, 01/05/2014 al 30/05/2014, 01/06/2014 al 30/06/2014, 01/07/2014 al 30/07 /2014 y 01/08/2014 al 31/08/2014.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en calidad de empleador del señor Milton César González Tapia, pagará a la Entidad de Seguridad en Pensiones en la que éste se encontraba afiliado, el porcentaje restante de las cotizaciones en pensión, equivalentes a las de un empleado, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados en los siguientes períodos: 28/01/2009 al 27/02/2009, 28/02/2009 al 27/03/2009, 28/03/2009 al 27/04/2009, 28/04/2009 al 27/05/2009, 28/05/2009 al 27/06/2009, 02/07/2009 al 02/08/2009, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 01/03/2012 al 31/03/2012, 01/01/2014 al 31/01/2014, 01/02/2014 al 28/02/2014, 01/03/2014 al 31/03/2014, 01/04/2014 al 30/04/2014, 01/05/2014 al 30/05/2014, 01/06/2014 al 30/06/2014, 01/07/2014 al 30/07 /2014 y 01/08/2014 al 31/08/2014.

Las sumas que deberá pagar la entidad demandad a deberán reajustarse en la forma señalada en la parte motiva de esta sentencia. 5. Declarase (sic) que el tiempo laborado por el señor Milton César González Tapia en las diferentes instituciones educativas del Distrito Especial, Industrial y Portuario d e Barranquilla como auxiliar de servicios generales, conserje y operario para desarrollar actividades de aseo y limpieza bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos: 28/01/2009 al 27/02/2009, 28/02/2009 al 27/03/2009, 28/03/2009 al 27/04/2009, 28/04/2009 al 27/05/2009, 28/05/2009 al 27/06/2009, 02/07/2009 al 02/08/2009, 01/03/2012 al 31/03/2012, 01/01/2014 al 31/01/2014, 01/02/2014 al 28/02/2014, 01/03/2014 al 31/03/2014, 01/04/2014 al 30/04/2014, 01/05/2014 al 30/05/2014, 01/06/2014 al 30/06/2014, 01/07/2014 al 30/07/2014 y 01/08/2014 al 31/08/2014, se debe computar para efectos pensionales. 6.

La entidad demandada deberá cumplir esta providencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 7. Niéguense las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. 8. Sin costas. 9. Notifíquese al Agente del Ministerio Público Delegado ante el tribunal». 2.7. Los recursos de apelación. 26.

El apoderado de la parte demandante apeló los puntos 4 y 5 de la sentencia de 17 de noviembre de 2017 6, puesto que la relación fue continua desde el 1 de mayo de 2009 hasta el 31 de agosto de 2014, tal como lo certificó la rectora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla. 27. Al respecto, indicó que en la demanda se solicitó que la institución educativa aportara la totalidad de las órdenes de prestación de servicios, y así se ordenó en el auto de 28 de marzo de 2017. 6 Folios 250 a 254 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 28. La apoderada del Distrito de Barranquilla apeló la anterior decisión 7, para lo cual afirmó que en los archivos de la entidad no se encuentra ningún contrato con el señor González Tapia, por lo que a este no le asiste derecho alguno a obtener la declaración de existencia de una relación laboral con el ente territorial demandado. 29.

Así mismo, indicó que no se demostró conocimiento o aquiescencia por parte del Distrito, y en ese sentido no existió ninguna subordinación. 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 30. Las partes guardaron silencio durante esta etapa procesal. 2.9. Concepto del agente del ministerio público. 31. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto 8 en el que solicitó que se modifique parcialmente la sentencia de primera instancia pues si bien es cierto se encuentran acreditados los tres elementos de la relación laboral, también lo es que existieron interrupciones, por lo que se debe declarar configurada la prescripción de los lapsos comprendidos entre el 2 8 de enero de 2009 y el 2 de agosto de 2009 y entre el 1 y el 31 de marzo de 2012, y tan solo ordenar el reconocimiento entre el 1 de enero de 2014 y 31 de agosto del mismo año, pero conservando la condena para toda la relación laboral, respecto de los aportes a pensión. 32.

En ese orden de ideas, precisó que en el expediente no se encuentra demostrada la relación continuada, porque si bien es cierto que en el folio 181 del expediente obra una certificación en la que la rectora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla consta que se suscribieron órdenes de prestación de servicios entre mayo de 2009 y julio de 2014, no se establece cuántas, ni cuáles, y si fueron continuas o no. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento 7 Folios 255 a 260 del expediente. 8 Folios 265 a 272 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 34. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 35.

Por lo anterior, en el caso concreto, dado que ambas partes apelaron, se resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico. 36. De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación se deberá determinar si: ¿entre Milton César González Tapia y la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? Adicionalmente, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y fijar el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este. 3.2.

De la relación laboral encubierta o subyacente 37. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Consejo de Estado, Sala de lo Conte ncioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 38.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 39. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 40.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 12, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 41.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 42.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13. 43. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran i nherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecut oriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer la s prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 44. En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 45.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16. 46.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para rec lamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 47.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 48. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 49.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales cir cunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 50. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.3.

De lo efectivamente probado. 51. En el caso concreto el apoderado de Milton César González Tapia pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 1 de mayo de 2009 hasta el 1 de octubre de 2014. 52. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: PERIODO CONTRATADO Contrato Folios 28/01/ 2009 a 27 /02/ 2009 0105- 2 009- 000425 Cd fo l io 12 3 28/02/ 2009 al 27/0 3/200 9 S. N. Cd fo l io 12 3 28/03/ 2009 al 27/0 4/200 9 0105-200 9- 001233 Cd fo l io 12 3 28/04/ 2009 al 27/0 5/200 9 0105-200 9- 001840 Cd fo l io 12 3 28/05/ 2009 al 27/0 6/200 9 0105-200 9- 002511 Cd fo l io 12 3 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍA S 02/07/ 2009 al 02/0 8/200 9 S. N. Cd fo l io 12 3 INTER RU PC IÓN SU PERIO R A 30 DÍ AS 01/03/ 2012 al 31/0 3/201 2 S. N. 38 y 39 INTER RU PC IÓN SU PERIO R A 30 DÍ AS 01/01/ 2014 al 31/0 1/201 4 S. N. 56 y 57 01/02/ 2014 al 28/0 2/201 4 S. N. 40 y 41 01/03/ 2014 al 31/0 3/201 4 S. N. 46 y 47 01/04/ 2014 al 30/0 4/201 4 S. N. 48 y 49 01/05/ 2014 al 30/0 5/201 4 S. N. 50 y 51 01/06/ 2014 al 30/0 6/201 4 S. N. 44 y 45 01/07/ 2014 al 30/0 7/201 4 S. N. 54 y 55 01/08/ 2014 al 31/0 8/201 4 S. N. 52 y 53 53.

Además de las pruebas anteriores, en las que se enlistaron los contratos suscritos entre Milton César González Tapia y el Distrito de Barranquilla o sus establecimientos educativos, se encuentra el siguiente testimonio relacionado con las condiciones de prestación del servicio que resultan relevantes para resolver la controversia: 54.

Freddy Polo Charris 18: 18 Folio 179 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 « Preguntado. Manifieste si conoce al señor Milton González.

Contestó. Sí lo conozco. Preguntado. Desde cuándo y cómo lo conoció. Contestó. Desde el año 2002 cuando fuimos celadores en la Escuela Normal del Distrito. Preguntado. Diga si en el periodo de mayo de 2009 hasta mayo de 2014 fueron celadores en ese colegio. Contestó Sí. Fuimos celadores en la escuela del distrito. Preguntado. Qué funciones tenían.

Contestó. Celador y Portero. Preguntado. Mediante qué modalidad prestaron los servicios. Contestó. Nosotros fuimos celadores y nos declararon insubsistentes y a nosotros nos dejaron ahí. Luego la rectora se fue y volvió en tonces ella me buscó y después me dijo que buscara a otro celador y comenzamos a laborar los dos. Preguntado. Qué funciones específicas realizaba el señor Milton González.

Contestó. En el día como portero cuidando la salida de los niños y luego en la noche los domingos. Preguntado. Diga si el señor Milton González tenía un horario Contestó. De 6 am a 6 p.m. Preguntado. Diga si le daban algún pago por las funciones. Contestó. La rectora nos estipuló un sueldo. Preguntado. Diga si el señor Milton recibía órdenes de alguien.

Contestó. Las órdenes nos la daba la rectora». 55. De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de una relación laboral encubierta, puesto que se trata de un vínculo en el que el señor González Tapia prestó sus servicios de manera directa, recibiendo honorarios como contraprestación, y en el que desarrolló las funciones que le eran ordenadas por la rectora de la Escuela Normal. 56.

Es de resaltar que las labores desempeñadas por el señor González Tapia no se pueden ejercer de manera esporádica o en condiciones de autonomía. En efecto, los servicios generales, y las labores de celaduría requieren la presencia permanente del trabajador. 57. En esta clase de funciones no existe libertad ni autonomía técnica y directiva en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. 58.

Así las cosas, para la Sala es claro que las funciones no se ejercieron de manera esporádica y en los tiempos que el señor González Tapia así lo dispusiera, sino que el demandante tenía que estar permanentemente sometido a la subordinación respecto de la persona de la rectora, por lo que no es posible hablar de una simple coordinación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 59.

Ahora bien, es de precisar que tal como consta en la tabla en la que están relacionados los diferentes contratos de prestación de servicios, durante esta relación existieron algunas interrupciones del servicio, lo cual es relevante para efectos de analizar la prescripción de derechos. 3.3.1. Análisis de la prescripción de prestaciones sociales 60.

En la reciente sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 se fijó la regla según la cual, cuando hay un lapso inferior a treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, no se puede tener por interrumpida la prestación del servicio para efectos del cómputo de la prescripción. 61.

Es importante notar que en el caso concreto, el señor González Tapia solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral el 17 de abril de 2015 19. 62. De conformidad con lo anterior, se observa que en vigencia del vínculo que lo unió con el Distrito de Barranquilla se presentaron 2 interrupciones superiores a los 30 días hábiles: entre el 3 de agosto de 2009 y el 29 de febrero de 2012; y entre el 1 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2013. 63.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta la fecha de presentación de la reclamación (17 de abril de 2015) y las diversas interrupciones, esta Sala concluye que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales causadas antes del 1 de enero de 2014, pero se aclara que los aportes a pensión serán objeto de pronunciamiento específico a continuación. 64.

En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual la relación fue continua y no existieron interrupciones, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne. Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de 19 Folios 20 y 21 y 23 y 24 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en conside ración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si n o se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estata l, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 20. 65.

Es de señalar que en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 se estableció la carga de la prueba, por lo que es el demandante quien debe demostrar la existencia de una verdadera relación laboral. 66. Por su parte, en el 256 ibidem se determinó que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 20 Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 67. De conformidad con lo anterior, la parte demandante no puede suplir la falta de los contratos con ningún documento. 68.

Se debe agregar que la certificación suscrita por la rectora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla, que obra en el folio 181 simplemente señaló que el señor Milton González prestó sus servicios desde mayo de 2009 hasta julio de 2014, pero no enlistó a través de qué órdenes de prestación de servicios, en qué fechas fueron suscritas, si existieron interrupciones, por lo que no es posible suplir la falta de los contratos en los términos del artículo 256 de la Ley 1564 de 2012. 69.

En relación con lo expuesto por la apoderada del Distrito, es de señalar que si bien es cierto, los contratos no fueron suscritos por el alcalde, el señor González Tapia prestó sus servicios a favor de una escuela del Distrito. 70. Por lo tanto, se concluye que efectivamente existió una relación laboral en las fechas que constan en el cuadro. 71.

Por lo tanto, se modificarán los numerales 4 y 5 de la sentencia de 17 de noviembre de 2017, en el sentido de precisar que se deben reconocer las prestaciones entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de agosto de 2014. 72. Por otra parte, en atención a lo dispuesto en la sentencia de 25 de agosto de 2016, se ordenará realizar los aportes a pensión en los siguientes períodos: del 28 de enero de 2009 al 2 de agosto de 2009; del 1 al 31 de marzo de 2012 y desde el 1 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor González Tapia como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. 73. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 74.

Es de aclarar que, no es pertinente ordenar la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema. 75.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. 76. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador. 77.

Debido a que ambas partes presentaron recurso de apelación, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones, por lo que se señalará que no hay lugar a reintegrar las sumas pagadas por concepto de aportes en salud, pues se trata de aportes parafiscales, conforme a la sentencia de 9 de septiembre de 2021, ni tampoco a reintegrar el exceso de lo pagado a las entidades de seguridad social en pensión y salud, motivo por el cual se modificará por completo la redacción del punto 4 de la sentencia de 17 de noviembre de 2017 y se revocará el punto 5, pues será incluido en la redacción anterior. 75.

La Sala pone de presente que en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 se determinó que las reglas allí contenidas «se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 inmodificables», por lo que tienen plena vigencia en el caso concreto. 76.

Por lo demás se confirmará la sentencia de 17 de noviembre de 2017. 3.5. Costas. 76. De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no se condenará en costas a ninguna de las partes puesto que ninguno de los recursos prosperó, y si bien se modificó la sentencia, ello fue a partir de un análisis de oficio de la prescripción, y de la pertinencia de la devolución de aportes en salud. 77.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral 4) de la sentencia de 17 de noviembre de 2017 la cual quedará en los siguientes términos: «4. Como consecuencia, de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condena al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a pagar a favor de Milton César González Tapia, el valor equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir en los siguientes períodos: 1 de enero de 2014 a 31 de agosto de 2014 tomando como base el valor pactado en las respectivas órdenes de prestación de servicios.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en calidad de empleador del señor Milton César González Por otra parte, en atención a lo dispuesto en la sentencia de 25 de agosto de 2016, se ordenará realizar los aportes a pensión en los siguientes períodos: 28/01/2009 al 27/02/2009, 28/02/2009 al 27/03/2009, 28/03/2009 al 27/04/2009, 28/04/2009 al 27/05/2009, 28/05/2009 al 27/06/2009, 02/07/2009 al 02/08/2009, 01/03/2012 al 31/03/2012, 01/01/2014 al 31/01/2014, 01/02/2014 al 28/02/2014, 01/03/2014 al 31/03/2014, 01/04/2014 al 30/04/2014, 01/05/2014 al 30/05/2014, 01/06/2014 al 30/06/2014, 01/07/2014 al 30/07/2014 y 01/08/2014 al 31/08/2014, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de l demandante, dentro de los períodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor González Tapia como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le c orrespondía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018) Demandante: Milton Cesar González Tapia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Las sumas que deberá pagar la entidad demandada deberán reajustarse en la forma señalada en la parte motiva de esta sentencia. La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral 5) de la sentencia de 17 de noviembre de 2017, puesto que la orden se limita a lo dispuesto en el numeral anterior.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 17 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Milton César González Tapia contra el Distrito de Barranquilla.

QUINTO: SIN CONDENA en costas.

SEXTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente