1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Accionante: César Alberto Espinosa Calderón Accionados: Presidencia de la República y otro Tema: Acción de tutela por un presunto trato discriminatorio, con ocasión a la expedición de unos decretos que reconocieron incentivos económicos para algunos servidores públicos por laborar en determinados departamentos del país. Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad y ausencia de un perjuicio irremediable.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual negó el amparo solicitado por el señor César Alberto Espinosa Calderón. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor César Alberto Espinosa Calderón promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y justa remuneración. Como consecuencia de lo anterior, requirió lo siguiente: 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Primero: Que se decrete, la existencia de un acto discriminatorio en contra de los funcionarios públicos de la Defensoria (sic) del Pueblo que laboramos en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Putumayo, Vaupés, Vichada y San Andrés y Providencia, al no recibir los mismos incentivos que reciben otros funcionarios públicos del orden nacional por desempeñar sus labores en los mismos departamentos y zonas de territorio nacional […] Es por ello que, se espera que esa sentencia unificadora exalte la labor de los funcionarios públicos de la Defensoria (sic) del Pueblo y con ello invitar al Gobierno nacional a tener en consideración las diferentes obligaciones y lineamientos internacionales al momento de fijar los salarios de los funcionarios públicos […] Así las cosas, es prudente que este Despacho se permita invitar al Presidente (sic) de la Republica y al Congreso de la Republica que, se revise la asignación salarial de los funcionarios públicos de la Defensoría del Pueblo y esta sea ajustada a las exigencias de tipo internacional citadas en este escrito […]». 1.1.2.

Hechos de la solicitud El accionante narró como hechos relevantes los siguientes: i) Se encuentra nombrado en provisionalidad en la Defensoría del Pueblo Regional Vaupés. ii) Existen decretos salariales que les reconocen incentivos económicos a algunos funcionarios públicos1 del orden nacional, por ejercer sus labores de manera permanente en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Putumayo, Vaupés, Vichada y San Andrés y Providencia. iii) Sin embargo, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo que laboran en dichos departamentos no reciben estos incentivos. 1.1.3.

Fundamentos de derecho El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y justa remuneración, por la expedición de los decretos salariales que 1 Concretamente, mencionó a los funcionarios del Sena, de la Contraloría General de la República, de la Fiscalía General de la Nación, del Cuerpo Técnico Investigativo CTI, de la Policía Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Registraduría Nacional del Estado Civil y a los profesores de instituciones educativas públicas. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocieron incentivos económicos a algunos funcionarios públicos del orden nacional por ejercer de manera permanente sus labores en los departamentos del Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Putumayo, Vaupés, Vichada y San Andrés y Providencia, comoquiera que constituyen un trato discriminatorio, al no reconocer este beneficio a los funcionarios de la Defensoría del Pueblo que también trabajan continuamente en los departamentos mencionados.

Concretamente, citó los decretos 1014 de 1978, 129 de 19912 y 2372 de 1994. 1.2. Actuación procesal El 1.° de febrero de 2023, el despacho sustanciador de primera instancia (i) admitió la acción de la referencia en contra de la Presidencia de la República y del Congreso de la República, (ii) vinculó a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Procuraduría General de la Nación y a los Sindicatos de la Defensoría del Pueblo, como terceros interesados en el resultado del proceso; y (iii) exhortó al señor César Alberto Espinosa Calderón para que allegará los decretos salariales que estimara necesarios para resolver el amparo solicitado y, adicional a ello, le advirtió que la falta de pruebas que acreditaran la vulneración de su derecho impedirían resolver oportunamente su pedimento. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Congreso de la República El secretario general, Gregorio Eljach Pacheco, aseguró que el Congreso de la República no es el competente para resolver lo pretendido por el accionante, pues ello recae exclusivamente en la Rama Ejecutiva, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional. 1.3.2.

Procuraduría General de la Nación 2 Al respecto, se aclara que este Decreto fue derogado por el Decreto 901 de 1992. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La asesora de la Oficina Jurídica, Piedad Johanna Martínez Ahumada, solicitó desvincular a la entidad de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que aquella no ha adelantado ninguna actuación en detrimento de los intereses del accionante. 1.3.3.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público La profesional del derecho Carolina Jiménez Bellicia pidió absolver a esa cartera ministerial de las súplicas de la presente acción, debido a que no vulneró por acción u omisión los derechos fundamentales de los funcionarios públicos de la Defensoría del Pueblo que laboran en los departamentos del Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Putumayo, Vaupés, Vichada y San Andrés y Providencia, ya que es a la Defensoría del Pueblo, en virtud de su autonomía, a la que le corresponde priorizar los gastos y atender con las apropiaciones que le asignan en la Ley de Presupuesto el reconocimiento y pago de dicha remuneración a sus funcionarios. 1.3.4.

Presidencia de la República La asesora Sandra Patricia Bohórquez Cortés afirmó que su representada no ha suscrito ninguno de los actos administrativos, sobre los cuales el peticionario basa su trato desigualitario, por cuanto esa entidad carece de competencias legales para expedir normas relacionadas con asuntos laborales. Adicionalmente, indicó que las funciones de la Presidencia de la República se encuentran encaminadas a prestar apoyo logístico y administrativo al presidente en el cumplimiento de sus funciones, que son principalmente las consignadas en el artículo 189 de la Constitución Política, sin que alguna de estas le permita gestionar o realizar directamente las acciones dirigidas a satisfacer las pretensiones de la demanda.

De otra parte, señaló que, contrario a lo expuesto por el accionante, existen otros mecanismos para solucionar los desacuerdos planteados en esta sede de amparo, por lo que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad. Además, advirtió que el tutelante no tiene la potestad de representar a las demás personas que hacen 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte de la supuesta discriminación, la cual tampoco ha demostrado que exista, pues aquel solo se ha limitado a señalar los actos administrativos que, en su criterio, presentan un trato diferenciador frente a él, como funcionario de una entidad que al parecer no tiene ciertos beneficios.

En esos términos, solicitó la desvinculación de la entidad que representa del presente trámite, ante la ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 1.4. Sentencia impugnada El 6 de marzo de 2023 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, debido a que el accionante no atendió el requerimiento efectuado en el auto admisorio, puesto que no allegó los decretos salariales que enjuiciaba y, adicionalmente, a esa Sala de Decisión tampoco pudo identificarlos, por lo que no contaba con los elementos de juicio necesarios para establecer una presunta vulneración de derechos fundamentales.

De otra parte, la Subsección precitada negó las solicitudes de desvinculación formuladas por el Congreso de la República y la Presidencia de la República, por cuanto los cargos planteados en el escrito de tutela estaban dirigidos en su contra, y por la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que dicha autoridad fue vinculada al proceso en calidad de tercero con interés. 1.5.

Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual afirmó que los argumentos expuestos por el a quo no son acertados ni se encuentran ajustados a derecho, comoquiera que en el escrito de tutela relacionó los decretos que reconocieron los incentivos salariales y que constituían un trato discriminatorio, tales como los decretos 1014 de 1978, 129 de 1991 y 2372 de 1994 y, adicionalmente, en el acápite de pruebas, solicitó consultar todos los decretos salariales a través del siguiente enlace https://www.funcionpublica.gov.co/web!eva/decretos salariales. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Consideraciones 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 20193, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia, especialmente, el de subsidiariedad. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de los decretos mencionados por el accionante se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y justa remuneración. 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos Es de amplio conocimiento dentro de la jurisprudencia constitucional que la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, en atención a que contra estos el legislador ha dispuesto de las vías judiciales ordinarias para su cuestionamiento, de forma tal que aceptar su procedencia directa desdibujaría su carácter excepcional y, además, iría en contravía de lo previsto en el artículo 86 constitucional, en el que de manera clara se señala que el mecanismo de amparo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. 3 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, el referido artículo presenta la excepción de que la acción de tutela puede proceder en caso de que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, debe cumplir con las características de ser i) actual o inminente, es decir, está ocurriendo o está próximo a ocurrir; ii) grave, o tiene la potencialidad de dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; iii) requiere de medidas urgentes; y iv) impostergable, a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad.

Además de lo anterior, la Corte también ha desarrollado como excepción adicional, el evento en que el medio judicial ordinario no sea idóneo o eficaz dadas las circunstancias del caso concreto o las condiciones personales de vulnerabilidad o debilidad del afectado, situaciones que de ser comprobadas harían procedente el mecanismo de amparo como solución definitiva del asunto.4 Quiere decir lo anterior que la tutela solo tiene lugar cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse, o cuando dentro de los diversos medios legales existentes ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.

De no tenerse en cuenta estos parámetros el juez constitucional desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría en contravía del ordenamiento jurídico. 2.4. Análisis del caso en concreto El señor César Alberto Espinosa Calderón solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y justa remuneración, los cuales estimó vulnerados por la expedición de los decretos salariales, en los que se reconocieron incentivos económicos a distintos funcionarios públicos por laborar permanentemente en los departamentos del Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Putumayo, 4 Posición reiterada en las sentencias T-396 de 2009, T-820 de 2009, T-354 de 2012, T-140 de 2013, T-491 de 2013, T-327 de 2014, T-471 de 2014, T-222 de 2014, entre otras. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vaupés, Vichada y San Andrés y Providencia, ya que no incluyeron como beneficiarios a los funcionarios de la Defensoría del Pueblo que también trabajan en esos departamentos, lo cual genera un trato discriminatorio.

En sentencia de primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, negó el amparo solicitado, debido a que el accionante no allegó los decretos salariales que enjuiciaba y, adicionalmente, esa Sala de Decisión tampoco pudo identificarlos, por lo que no contaba con los elementos de juicio necesarios para establecer una presunta vulneración de derechos fundamentales.

Sin embargo, el peticionario, en el recurso de impugnación, aseguró que en el escrito de tutela relacionó los decretos que reconocieron incentivos salariales. Pues bien, al analizar el escrito inicial, se tiene que, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, el señor César Alberto Espinosa Calderón sí identificó los decretos que pretende discutir en esta sede.

En efecto, aquel citó los decretos 1014 de 1978, por medio del cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones; y 2372 de 1994, mediante el cual se reglamenta la prima en la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo que debe revocarse la decisión de primera instancia. Aclarado lo anterior, se advierte que el accionante discute la vulneración del derecho a la igualdad, contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, por el trato discriminatorio en que incurrieron los actos mencionados, al no reconocer a los funcionarios de la Defensoría del Pueblo que laboran en los departamentos mencionados tales incentivos económicos.

En esa medida, debe precisarse que, cuando se trata de decretos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional que van en contravía del texto superior y cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional, debido a que no fueron dictados en desarrollo de las atribuciones que confieren los artículos 150, numeral 10, 212, 213 215 y 341 de la norma referida, es al juez de lo contencioso 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo a quien le corresponde examinar su constitucionalidad, a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2002, el cual reza lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 135. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución[…]».

Por lo anterior, se concluye que la acción de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad, pues la parte actora no agotó el mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico para obtener la protección de los derechos fundamentales que estima conculcados, esto es, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, el cual, como se expuso, es idóneo para analizar la supuesta transgresión del derecho a la igualdad con ocasión a la expedición de los referidos actos administrativos.

Aunado a ello, es preciso mencionar que la acción de tutela tampoco resulta procedente para cuestionar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, debido a que el ordenamiento jurídico estableció otras acciones judiciales para verificar su constitucionalidad y legalidad.

En ese sentido, debe recordarse que este mecanismo, por su carácter residual, exige que se hayan empleado todos los medios que se tienen a su disposición antes de acudir a esta sede, por lo que al juez constitucional le está vedado emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular, pues de hacerlo estaría desconociendo las competencias legales que le fueron atribuidas a otra autoridad judicial.

Adicionalmente, se repara en que el accionante tampoco demostró la probable e inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permita, de manera transitoria, la procedencia de la acción de tutela. Igualmente, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, la Sala encuentra configurada la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el ordinal primero del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, que corresponde a la «existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales al alcance».

De otra parte, debe aclararse que la acción de tutela no puede interponerse para la protección de los derechos fundamentales de terceros, por lo que si los demás funcionarios de la Defensoría del Pueblo consideran que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, deben acudir directamente al mecanismo de amparo. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que en el presente asunto no se encuentra superado el requisito general de subsidiariedad, comoquiera que el accionante no agotó el mecanismo de defensa judicial que tiene a su alcance para obtener la protección de los derechos fundamentales que reclama en esta sede.

Por tanto, se revocará la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual negó el amparo solicitado, para, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor César Alberto Espinosa Calderón en contra de la Presidencia y del Congreso de la República.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual negó el amparo solicitado, 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00380-01 Demandante: César Alberto Espinosa Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor César Alberto Espinoza Calderón en contra de la Presidencia y del Congreso de la República.

Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A.R.F.