Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-07434-01 (10118) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-15-000-2023-07434-01 (10118) Solicitante JAIME BERNAL MORENO ASUNTO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa, procedo a salvar el voto respecto de la sentencia del 20 de mayo de 2025, mediante la cual se confirmó la decisión apelada que negó la pérdida de investidura del congresista Hugo Alfonso Archila Suárez, pero por razones diferentes a las consideradas por el fallador de primera instancia. Primero, porque considero que debió procederse con el examen de fondo de las razones expuestas en el recurso de apelación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 328 del CGP y con el fin de garantizar el acceso a una tutela judicial efectiva.
Luego, debió examinarse lo relativo a la existencia, o no, de las gestiones imputadas con base en las valoraciones probatorias señaladas por el apelante como mecanismo para respetar el principio de congruencia en su faceta externa. Lo anterior no desconoce el carácter sancionatorio de la pérdida de investidura ni, mucho menos, el deber del juez de velar por determinar la estructuración del elemento objetivo de la causal imputada en desarrollo del principio de legalidad.
De hecho, la solución del cargo propuesto en la apelación materializaba ese dictado, pues el mismo se relacionaba con el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura discutida a lo largo del proceso. Recuérdese que para su configuración la jurisprudencia de esta corporación ha señalado la necesidad de que concurrieran los siguientes supuestos: (i) un sujeto activo, que es el congresista;
(ii) un sujeto pasivo, que es el contratista, y, (iii) la conducta que, para lo que aquí interesa, se tipifica cuando “el congresista, obrando por fuera de sus funciones o dentro de su ámbito privado (porque hablamos de una incompatibilidad, que implica realizar al mismo tiempo las funciones públicas de su cargo y otras que no corresponden al mismo), realiza cualquier tipo de gestión con una persona que tenga la condición de contratista del Estado1”.
Y el cargo propuesto se relacionaba directamente con ese último punto. Ahora bien, si lo que quería era precisarse o corregirse la decisión de la Sala Especial de Decisión lo cierto es que ello podía hacerse luego de resolver el cargo de la apelación. No resultaba válido ni proporcional, entonces, sacrificar el derecho del administrado a recibir una decisión de fondo respecto del cargo de apelación propuesto.
Por eso, en mi opinión, el deber de velar por el principio de tipicidad no sustentaba, en el caso concreto, el desconocimiento de garantías del actor, propias del debido proceso. Segundo, porque estimo que en la providencia de la que me aparto se agregó un ingrediente que la conducta tipificada por la causal no exige. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión, M.P.: Martín Bermúdez Muñoz, sentencia del 23 de febrero de 2021, radicado nro.: 11001-03-15-000-2020-00773-00.
Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-07434-01 (10118) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, en el parágrafo 45.5 de la providencia se consignó que las gestiones debían estar orientadas a la celebración de un nuevo contrato con ese contratista. No obstante, lo cierto es que la jurisprudencia de esta corporación no ha exigido tal finalidad a las gestiones, pues al referirse a las mismas ha señalado que “La norma prohíbe literalmente <<realizar gestiones con un contratista>>, por lo que no hay lugar a demostrar ninguna circunstancia adicional para tener por demostrada la causal de pérdida de investidura que se estructura por la violación de tal prohibición2”.
Esto, bajo el entendido de que “[l]o que prohíbe la incompatibilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 180 de la C.P., con el propósito muy preciso de evitar que se confunda el interés privado o particular del congresista con el interés público que debe rodear el ejercicio su función como parlamentario e impedir que el congresista pueda incurrir en conductas irregulares en relación con un contrato estatal, es que el congresista realice gestiones con un contratista del Estado3”.
Por ello, “la norma no exige que se demuestre que tales gestiones fueron hechas en interés propio o de un tercero, o que formaban parte de una actuación dirigida a lograr la adjudicación de un contrato o a obtener un provecho ilícito de su celebración. La norma, en síntesis, le prohíbe tajantemente al congresista realizar cualquier <<gestión con un contratista del Estado>> y solo exceptúa de tal prohibición la realización de aquellas gestiones que cualquier ciudadano puede hacer para adquirir el bien o servicio que presta el contratista4” Tercero, porque considero que en el caso concreto era viable hacer uso de la facultad oficiosa para determinar si se encontraba ante un contratista.
Recuérdese que el ejercicio de esa facultad no se opone a la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, pues encuentra íntimamente relacionado con el deber que tiene el juez de buscar la verdad y cumplir la finalidad de los procedimientos, según lo establecido en los artículos 103 y 213, inciso 2° del CPACA. Fue precisamente con base en esas consideraciones que, en auto del 19 de mayo de 2021, la mayoría de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación decretó, en segunda instancia, prueba de oficio dentro del proceso de pérdida de investidura de radicado Nro. 11001-03-15-000-2020-04001-01, lo que evidencia la procedencia del ejercicio de esta facultad en este tipo de procesos.
Fecha ut supra (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 Ibidem.