1 Radicado: 25000-23-41-000-2019-00885-01 Demandante: Santiago Jaramillo Sanint Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., 14 de marzo 2024 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2019-00885-01 Demandante: SANTIAGO JARAMILLO SANINT Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi aclaración de voto frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en el auto del 14 de marzo de 2024, mediante la cual se confirmó el auto de 28 de septiembre de 2023, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda de la referencia. Sobre el particular me permito señalar lo siguiente: 1.- El señor Santiago Jaramillo Sanint, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, con miras a obtener la nulidad de la resolución núm. 1-03-241-433-601-240-2047 del 23 de noviembre de 2018, “[…] por la cual se impone una sanción cambiaria […]”, expedida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.; y la resolución número 03-236- 408-610-001789 del 11 de abril de 2019, por la cual “[…] se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución núm. 1-03-241- 433-601-240-2047 del 23 de noviembre de 2018 […]”, expedida por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. 2 Radicado: 25000-23-41-000-2019-00885-01 Demandante: Santiago Jaramillo Sanint Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como restablecimiento de derecho, solicitó que se declarara que “[…] no violó los artículos 7 y 23 de la Resolución Externa 8 del 05 de mayo del 2000 y sus modificaciones, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 5.1.7. de la Circular reglamentaria DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 […]”.

La demanda fue inadmitida por el Tribunal a quo mediante auto en el que se le ordenó a la demandante aportar la constancia del trámite de la conciliación extrajudicial adelantado ante la Procuraduría General de la Nación, con miras a acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA.

A través del escrito radicado el 9 de abril de 2021 el demandante señaló que dicho requisito no resultaba exigible por tratarse de un asunto tributario. Con todo, mediante providencia de 28 de septiembre de 2023 el Tribunal rechazó la demanda por no haber sido subsanada debidamente. La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, argumentando, por un lado, que no le era necesario la conciliación extrajudicial por ser un asunto tributario y por la otra, que aportó copia de la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial de fecha 19 de abril de 2023. 2.- En la providencia respecto de la cual formulo mi aclaración de voto, la Sala confirmó la decisión de rechazar la demanda de la referencia al evidenciar que los actos acusados que impusieron sanciones por infracciones cambiarias no son de carácter tributario y, por ende, era obligatorio agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial judicial.

Así, se afirmó que, como quiera que dicho requisito debe ser cumplido previo a presentar la demanda, no era procedente tener en cuenta el acta de conciliación presentada por el actor que indicaba que se agotó el requisito de procedibilidad cuando el trámite de la demanda ya había iniciado. 3 Radicado: 25000-23-41-000-2019-00885-01 Demandante: Santiago Jaramillo Sanint Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.- Acompaño la decisión de confirmar el rechazo de la demanda; sin embargo, aclaro mi voto en cuanto atañe a la conclusión relativa a que únicamente es posible considerar acreditado el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, cuando se demuestra que la solicitud de conciliación fue presentada antes de promover la demanda.

Sobre esa cuestión, en la providencia se señaló lo siguiente: “25. En consecuencia, de conformidad con el marco normativo y desarrollo jurisprudencial indicado supra y atendiendo a que el incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial no se subsana por el hecho de presentar una constancia que indica que se agotó el requisito de procedibilidad, cuando el trámite de la demanda ya había iniciado, en la medida que se aportó con posterioridad al momento procesal oportuno; la Sala confirmará la decisión del Tribunal, teniendo en cuenta el incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y que dicho requisito debía cumplirse antes de la presentación de la demanda. […]” (Resaltados del despacho) Las razones de mi aclaración de voto se concentran en la conclusión consignada en el aparte transcrito de la providencia pues, contrario a lo allí afirmado, considero que sí es procedente tener por cumplido el requisito relativo a haber agotado el trámite de la conciliación extrajudicial al que se refiere el numeral 1 del artículo 161 del CPACA en aquellos eventos en los que la solicitud de conciliación se radica con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, siempre y cuando para el momento en el que se radique la petición de conciliación no haya fenecido el término de presentación oportuna de la demanda, para el caso concreto.

En este sentido, considero que debe prevalecer la tesis esgrimida por esta Sección1 en años anteriores que reconoció la imposibilidad de rechazar una demanda cuando se acredita el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, incluso en el evento en el que se verifica que la solicitud correspondiente se radicó ante la Procuraduría General de la Nación luego de haber sido presentada la demanda. 1 Auto de 28 de septiembre de 2017, núm. único de 25000234100020130253401, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdéz. 4 Radicado: 25000-23-41-000-2019-00885-01 Demandante: Santiago Jaramillo Sanint Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior por cuanto, en un escenario tal, lo cierto es que el aludido requisito de procedibilidad se encontraría satisfecho, de manera que impedir que el demandante acceda a la administración de justicia invocando la tesis conforme la cual aquel no cumplió con un requisito que en realidad sí agotó y que se encuentra acreditado en la actuación, no se compadece con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal y pone en riesgo la garantía de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del demandante.

En adición, debe tenerse en cuenta que, por un lado, en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA se indica que el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en la que se formulen, entre otras, pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho. Correlativamente, debe tenerse en cuenta que el legislador previó como causal de rechazo de la demanda el evento en el que, tras haber sido inadmitida, aquella no se corrige dentro de la oportunidad establecida.

Así, es claro que el aludido requisito apunta a que se surtan las actuaciones necesarias para propiciar un escenario de conciliación extrajudicial, de manera que lo que daría lugar a que se rechace la demanda sería el supuesto en el que dicho trámite en definitiva no se realiza y por ende no se puede acreditar la presentación de la solicitud, más no el evento en el que, habiendo sida inadmitida la demanda, en el lapso correspondiente se demuestra que el trámite se surtió válidamente durante el periodo otorgado para subsanar, en virtud de que en dicho interregno se habría presentado la solicitud respecto de un asunto en el cual no se había configurado la caducidad del medio de control.

Se insiste, eso sí, que en todo caso el requisito de procedibilidad que aquí se indica debe ser acreditado mediante la presentación de la solicitud de la conciliación dentro del plazo de caducidad del medio de control, pues de lo contrario habría que concluir que en efecto tal requisito no fue cumplido, pues ese es el supuesto necesario del que deriva la previsión según la cual suspende dicho término. 5 Radicado: 25000-23-41-000-2019-00885-01 Demandante: Santiago Jaramillo Sanint Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esos términos me permito dejar sentada mi aclaración de voto, Fecha ut supra.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Esta aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”