CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 3 de mayo de la presente anualidad1, la UGPP presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque consideró vulnerados sus derechos 1 La Sala advierte que, el 6 de junio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de las sentencias proferidas el 18 de mayo de 2016 y el 5 de agosto de 2021, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33-011-2014-00672-00.

Formuló las siguientes pretensiones: • PRINCIPALES PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, y que se traducen en un evidente detrimento del erario que se genera con el reconocimiento y pago de una pensión gracia sin el lleno de los requisitos para el efecto.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: a. Se DEJE sin efectos las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A del 31 de mayo de 2021 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 08-001- 33- 33-011-2014-00672-01 en razón a que la señora FANNY HERNÁNDEZ ESCORCIA no reunió los 20 años de servicio a la docencia oficial para ser beneficiaria de la pensión gracia. b. Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, negando las pretensiones de la demanda por no haberse reunido los requisitos legales contemplados en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 91 del 29 de diciembre de 1989, para otorgar la pensión gracia. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, las sentencias 18 de mayo de 2016, 05 de agosto de 2021 y 30 de septiembre de 2021 proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 08-001-33-33-011-2014- 00672-00 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 1.2.

Hechos Del escrito de tutela y de los documentos allegados al expediente, la Sala extrae los siguientes hechos jurídicamente relevantes: La señora Fanny Hernández Escorcia presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se le reconociera la pensión gracia, bajo el argumento de que prestó sus servicios como maestra en el municipio de Barranquilla, circunstancia que no fue considerada por la entidad.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 18 de mayo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la señora Hernández Escorcia, con la correspondiente declaratoria de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 4 de noviembre de 2008.

La sentencia fue apelada por la entidad demandada y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado la confirmó, mediante providencia del 5 de agosto de 2021, corregida en auto del 30 de septiembre siguiente. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1.

Defecto fáctico, por indebida valoración probatoria en cuanto al tiempo de servicio de la señora Fanny Hernández Escorcia respecto de su vinculación como maestra de las extintas Empresas Públicas de Barranquilla, dado que no se acreditó que su nombramiento hubiese sido realizado conforme a las normas legales vigentes para ese momento.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 Agregó que la certificación aportada no permite deducir quién profirió dicho acto administrativo, sino que simplemente indica que la señora Hernández Escorcia fue contratada, pero no precisa si fue nombrada, por lo cual se entiende que tenía la calidad de trabajadora oficial y que el tiempo de servicio allí laborado no es válido para reconocer la pensión gracia. En suma, alegó que las accionadas «están reconociendo de manera irregular una pensión», con pruebas insuficientes de los requisitos para su otorgamiento. 1.3.2.

Defecto sustantivo, por desconocimiento de las leyes que regulan la pensión gracia, al contabilizar tiempos que no son válidos para dicha prestación, puesto que se requieren 20 años de servicio como docente público en colegios de orden departamental, distrital y municipal; tener 50 años; ocupar una plaza territorial o nacionalizada, y que el nombramiento hubiera sido efectuado por una entidad territorial.

En el caso de la señora Hernández Escorcia, el tiempo de servicio comprendido entre febrero de 1975 y julio de 1992, no se puede tener en cuenta para otorgar la pensión gracia, puesto que la entidad a la que estuvo vinculada la docente —Empresas Públicas de Barranquilla— era descentralizada, por tanto, el régimen prestacional era distinto al de los educadores de las entidades territoriales y su objeto no era la prestación del servicio educativo. 1.3.3.

Desconocimiento del precedente, toda vez que las accionadas se apartaron del criterio vinculante, en cuanto a los requisitos legales para el reconocimiento de la presión gracia, contenido en la sentencia SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se precisa que el tiempo de servicio debe ser como docente territorial. 1.3.4.

Abuso palmario del derecho, como circunstancia de procedencia excepcional de la tutela, bajo el argumento de que el reconocimiento de la pensión gracia de la docente fue con desconocimiento de los requisitos legales, generándose una afectación al erario. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 9 de mayo de 2022, el Despacho sustanciador admitió la solicitud de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales demandadas y, como tercera con interés, a la señora Fanny Hernández Escorcia. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Finalmente, se negó la medida provisional solicitada. 2.2. El magistrado ponente de la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que aquí se cuestiona, sostuvo que la tutela era improcedente por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, en tanto que los reparos expuestos por la entidad accionante corresponden a los debatidos en el proceso ordinario, concretamente a los del recurso de apelación contra la sentencia dictada por el tribunal.

En suma, pretende que se abra paso una tercera instancia para discutir el reconocimiento de la pensión gracia reconocida a la señora Fanny Hernández Escorcia. De otra parte, cuestionó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que la UGPP puede ejercer el recurso extraordinario de revisión. Finalmente, negó que se hubieran vulnerado los derechos fundamentales de la entidad, dado que la sentencia se ajustó a otros precedentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los que reconoce la pensión gracia a otros docentes vinculados a través de establecimientos públicos descentralizados del orden territorial. 2.3 Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C- 590 de 2005. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico En primer lugar, la Sala deberá analizar si la presente solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial.

Solo en el evento de superarlos, se descenderá al análisis de fondo, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos endilgados a las providencias dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y el Tribunal Administrativo del Atlántico. 3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad4 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el 4 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de 5 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 6 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 7 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así8: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.

Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto En el caso particular, la UGPP cuestiona las sentencias de primera y segunda instancia proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Atlántico y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de 8 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Fanny Hernández Escorcia, por medio de las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. En criterio de la entidad accionante, las providencias enjuiciadas incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente, al punto de configurarse un abuso palmario del derecho por reconocer una prestación a quien no cumplía todos los requisitos, puntualmente, el tiempo de servicios como docente territorial.

Tal y como lo advirtió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en su escrito de contestación, si la UGPP considera que la decisión proferida por las accionadas, a través de la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión gracia a la señora Fanny Hernández Escorcia, se profirió de manera irregular, esto es, con abuso del derecho y en contra de la ley y del precedente judicial, puede acudir al recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados».

(se destaca). Agregó la Corte que, aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20039 y, conforme con 9 «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Por eso, en ese fallo dijo el tribunal Constitucional que «…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariando la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución».

En criterio de la Sala, lo allí señalado se extiende a la causal de revisión prevista en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA, de manera que es aplicable el análisis de la Corte Constitucional que se mantiene vigente, como puede constatarse, entre otras, en las sentencias SU-631 de 2017 y T-334 de 2021. En estas providencias la Corte Constitucional destacó que la tutela solo procedería en los eventos en que se esté frente a un abuso palmario del derecho; para lo cual estableció, principalmente, dos condiciones a saber: (i) un incremento pensional sustancial en los últimos años que no sea consecuente con la historia laboral del beneficiario; y (ii) que el aumento se derive de una vinculación precaria en cargos con asignaciones salariales superiores derivados de encargos o nombramientos en provisionalidad.

Ello, sin perjuicio de que se puedan deducir otros eventos de esa naturaleza. Concretamente, la sentencia SU-631 de 201710 expuso: de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

(Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003). 10 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 Según lo resumió esta Sala en la Sentencia SU-427 de 2016, el debate judicial sobre el abuso del derecho en la obtención de reliquidaciones que presumiblemente quebrantan los principios y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones, tiene dos vías.

Por un lado está el recurso de revisión ante la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado (según la jurisdicción a la que corresponda dirimir el asunto), que hace improcedente el amparo y, por otro, la acción de tutela. Ésta última queda reservada exclusivamente a los “casos de palmario abuso del derecho”. (…) Cabe destacar que la existencia del mecanismo de revisión tanto en la jurisdicción laboral ordinaria, como en la contencioso administrativa implica que, en principio, la acción de tutela no supera el análisis de procedencia, pues la existencia de un mecanismo principal de acción judicial inhabilita al juez constitucional para decidir el asunto de fondo, en casos como estos.

Sin embargo, existen casos particulares en los cuales de concretarse el riesgo inminente que se ciñe sobre los derechos que se busca proteger, acarrearía un perjuicio que no podría resarcirse y que impide o dificulta el ejercicio de los derechos fundamentales. En la Sentencia SU-427 de 2016, esta Sala Plena estableció que asuntos como los que se analizan serían competencia del juez constitucional, solo cuando el abuso del derecho aparezca de modo palmario.

En lo que sigue la Sala Plena de esta Corporación, con arreglo al patrón fáctico de la Sentencia SU-427 de 2016 y con el ánimo de fijar criterios interpretativos claros para establecer cuándo un abuso del derecho surge de modo palmario, recogerá los lineamientos básicos para determinar los eventos en los que resulta imperiosa la intervención del juez de tutela.

(…) El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual.

Todo ello debe derivar de la elusión de los principios y de las reglas que rigen el sistema pensional. (…) Entonces, la UGPP se encuentra facultada para cuestionar por vía de tutela, exclusivamente, sentencias judiciales que, con ocasión de un abuso del derecho en modo palmario, hayan hecho reconocimiento de mesadas pensionales sin advertir la existencia de vinculaciones precarias y con Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 fundamento en ellas.

En virtud del principio de inmediatez, tal posibilidad la mantendrá por seis meses contados a partir de la notificación de esta decisión. Pensiones logradas a través de abuso del derecho, del que no sea demostrado su carácter palmario por parte de la UGPP solo podrán ser discutidas por ella mediante el recurso de revisión regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por debido proceso, o por cualquier norma que desarrolle el mandato incorporado en la Constitución, mediante el Acto Legislativo 01 de 2005.

Esa tesis fue reiterada en la sentencia T-334 de 202111, así: Ahora, para determinar el abuso del derecho, la Corte ha señalado que se presenta, entre otros supuestos, cuando: (i) se evidencia un incremento pensional significativo en los últimos años de servicios, que escapa del sendero ordinario de la carrera pensional del beneficiario y que conduce a que su pensión no guarde ninguna relación o correspondencia con los aportes que acumuló en su vida laboral12, y/o (ii) que el aumento sea consecuencia de una vinculación precaria en un cargo con ingresos salariales superiores como, por ejemplo, las suplencias en el caso de los congresistas, el encargo como magistrados y la asignación en cargos provisionales13.

(…) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se alega un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016. Estas reglas fueron objeto de precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP cuente con la posibilidad del recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se trate de un supuesto de abuso palmario del derecho, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) que se trate de una “vinculación precaria” y (ii) que se trate de un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

En caso de que no se acrediten estos presupuestos, no podría considerarse que se trata de un caso de perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional transitoria. (Destaca la Subsección) Ahora, en el caso bajo estudio, la Sala precisa que, contrario a lo expuesto por la entidad demandante, no se configura un abuso palmario del derecho, toda vez que no se acreditan las dos condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional, ni 11 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo 12 Cita original de la Corte: Como se ha indicado, en las sentencias C-258 de 2013, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. 13 Cita original de la Corte: Sentencia C-258 de 2013.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 esta Subsección advierte otra circunstancia que así lo evidencie y, en consecuencia, se relativice el carácter excepcional de este instrumento.

Lo dicho se fundamenta en que, aunque no se trata de un incremento pensional, sino de un reconocimiento, este no devino de una vinculación precaria o temporal, sino de un ejercicio interpretativo que hizo el juez natural de la causa, quien decidió que el tiempo de servicio prestado (1972 a 1992) como maestra por vinculación con las Empresas Públicas de Barranquilla sí debía computarse para el cumplimiento del requisito de la pensión. Lejos, entonces, se encuentra de ser una vinculación temporal o precaria, para estar en presencia de un eventual abuso palmario del derecho, en principio, única circunstancia que flexibiliza la regla de subsidiariedad en estos casos.

Los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad fiscal, son justamente los que le permiten ejercer el recurso especial o el extraordinario de revisión y no justifican el perjuicio irremediable alegado, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional; por tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional.

En este orden de ideas, la Sala concluye que la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise la providencia judicial que cuestiona, para lo cual se encuentra dentro de la oportunidad legal. De hecho, puede exponer allí sus argumentos y demostrar por qué considera que el reconocimiento de la pensión gracia ordenada por las accionadas, es contrario a la ley y si, como afirma, se materializó un reconocimiento en favor de quien no tenía derecho a ello.

No basta entonces con que se invoque la afectación del erario o se afirme por la UGPP que estamos en presencia de un abuso palmario del derecho para que proceda la tutela. De ser así, perdería razón de ser el mecanismo extraordinario en mención, para que todos los debates en torno al supuesto reconocimiento de pensiones irregulares por calificarlas de abuso del derecho se definan por el juez constitucional, vaciando de contenido la consagración del artículo 20 de la Ley 797 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 de 2003 y el numeral 7 del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011.

Se reitera: la procedencia excepcional de la tutela está dada por la presencia de un abuso palmario del derecho que, en esta ocasión, no se advierte. En todo caso, lo que salta a la vista es la intención de la accionante de forzar una supuesto de abuso del derecho para que el juez constitucional emprenda un estudio propio del juez de revisión o actúe como superior del juez ordinario.

Incluso, los reparos de la entidad en torno a los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente judicial alegados, buscan que la tutela sea una tercera instancia al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por estar en desacuerdo con la interpretación que sobre el tiempo de servicios hicieron las accionadas; por tal razón, tampoco se cumpliría el requisito de relevancia constitucional.

Con otras palabras, los argumentos propuestos por la UGPP se asemejan a los debatidos en todo el transcurso del proceso ordinario, en especial, de la apelación. De manera que como el litigio culminó con sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no es labor del juez constitucional hacer una revisión del análisis del juez natural, mucho menos si se trata de un órgano de cierre.

En estos eventos, se restringe en demasía la procedencia de la tutela, precisamente, porque se trata de la autoridad investida por el ordenamiento jurídico de fijar el contenida e interpretación de las normas y las pruebas que deben guiar a los jueces de inferior categoría y a la misma autoridad que las dicta para casos análogos. De suerte que, si no hay evidencia de una decisión abiertamente contraria a un postulado constitucional o a la interpretación que sobre el contenido de un derecho fundamental ha hecho la jurisprudencia, no puede proceder el mecanismo de amparo, como ocurre en el asunto bajo examen.

Todo lo anterior, sin perjuicio del análisis que, en ejercicio de su autonomía, realice el juez el recurso extraordinario o especial de revisión, en caso de que la UGPP acuda a esos mecanismos. En definitiva, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 18 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la tutela presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF