Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-00530-01 (5893-2018) Demandante: FLORALBA FIGUEROA Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO __________________________________________________________________ Con todo respeto, manifiesto que me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala en el presente proceso.

Sobre el particular considero que, en efecto, se debió modificar el fallo de primera instancia, pero solo en el entendido de que lo que procedía ordenar en este caso, era exclusivamente el reconocimiento y pago del retroactivo generado por las mesadas a título de pensión gracia, a las que tuvo derecho en vida el docente fallecido, esto por haber colmado los requisitos para adquirir tal prerrogativa antes de su muerte.

Es decir, debió condenarse a la UGPP al pago de tales dineros en cabeza del señor Héctor Ignacio Tobaría Becerra, y en ese sentido, lo sería igualmente en favor de su sucesión ilíquida (o masa sucesoral), ello desde la fecha en que el causante cumplió el estatus jurídico para recibirlas y hasta el momento de su deceso, pero en todo caso, sin que fuera viable el reconocimiento de una sustitución pensional a favor de la señora Floralba Figueroa, tal como pasa a explicarse.

En primer lugar, es de destacar que se comparte la argumentación relativa a que, efectivamente el requisito del desempeño con honradez de la labor prestada por el mencionado docente quedó debidamente satisfecho por primar la presunción de buena fe sobre la imposibilidad de la entidad demandada de evidenciar una conducta reprochable por parte de aquel a lo largo de su vinculación como maestro oficial.

Por lo tanto, en el entendido de que el educador fallecido ya había cumplido con las demás exigencias normativas de la Ley 114 de 1913 y del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se concluye que este sí logró adquirir el estatus jurídico que le permitía reclamar la pensión gracia desde el 30 de agosto de 1993 cuando cumplió los 20 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-00530-01 (5893-2018) años de servicio, al punto de que tal derecho logró consolidarse a su favor, entrando válidamente a su patrimonio como un activo inmaterial susceptible de exigir su concreción a través del pago de mesadas.

No obstante, a pesar de lo anterior, se observa que en este caso no se adujo ni se demostró que el causante hubiese solicitado en vida el reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la entonces Cajanal EICE, pues solo se indica que aquel falleció el 3 de septiembre de 1995 sin que se hubiera proferido acto alguno que le otorgara dicho beneficio.

Por el contrario, lo que se advierte es que fue la demandante actuando como cónyuge supérstite quien buscó ante la referida entidad la sustitución pensional. Bajo tal entendido, considero que debió analizarse en este litigio el hecho de que, como el señor Tobaría Becerra adquirió el derecho a la pensión gracia el 30 de agosto de 1993 cuando aún vivía, pero falleció el 3 de septiembre de 1995 sin haber obtenido el reconocimiento y pago material de dicha recompensa, jurídicamente lo único que se hacía exigible en vía administrativa y judicial por parte de sus beneficiarios (que en este caso serían la accionante en calidad de esposa y sus hijos como herederos), era reclamar en virtud de estas condiciones el otorgamiento de las mesadas causadas durante dicho lapso por concepto de esta prerrogativa, pero en favor del referido docente fallecido.

Lo anterior a fin de que la entidad demandada concediera el correspondiente retroactivo, y de esa forma, tales sumas de dinero entraran a hacer parte del patrimonio del causante, es decir, de su masa sucesoral ilíquida, respecto de la cual, mediante otros mecanismos jurídicos y oportunidades distintas al presente medio de control, la demandante como cónyuge podría haber solicitado los respectivos gananciales de la sociedad conyugal, mientras que los sucesores de aquel lo harían reclamando sus legítimas hereditarias.

Como se observa, esta era la solución jurídica viable para resolver el presente litigio, sin que pudiera ordenarse el reconocimiento de una “pensión de sobrevivientes” a favor de la actora. Ello en primer lugar porque, en la sentencia de la cual me aparto, se confunde dicha figura jurídica con la de la sustitución pensional, las cuales, si en gracia de discusión fueran procedentes, se diferencian en el sentido de que la primera se concede a los beneficiarios de un causante que no había adquirido el derecho a la aludida pensión gracia, mientras que la segunda tiene aplicación cuando se ha demostrado que esta dádiva ya había sido adquirida por parte del educador fallecido como sucedió en el asunto bajo estudio.

En todo caso, lo cierto es que al margen de la diferencia en comento, ninguna de estas dos posibilidades debió ser tenida en cuenta para definir la presente 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-00530-01 (5893-2018) controversia, pues en realidad, ni la sustitución de la pensión gracia ni la pensión post mortem fueron previstas normativamente para que dicha prerrogativa sea transmitida a los beneficiarios de su único y exclusivo titular.

Es tanto así que, desde 1886, el legislador no previó la posibilidad de que las recompensas (como la aludida pensión) pudiera sustituirse cuando ya estaba adquirida por el docente. Incluso, es de resaltar que desde la misma expedición de la Ley 50 de 1886,1 en su artículo 5º expresamente se había prohibido el traspaso de esta clase de dádivas a familiares del causante.

Ello por cuanto el educador beneficiario del derecho bajo estudio, solo lo podía adquirir en razón a sus particulares calidades personales (intuitu personae), toda vez que este beneficio en sí mismo era una retribución por el ejercicio de su labor, mas no un pago por un riesgo propio de la seguridad social, más aún porque no está financiado por los aportes efectuados a un sistema pensional, sino que se configura gratuitamente con recursos propios del tesoro nacional.

Es decir, sobre la pensión gracia estimo que, en casos como el presente se ha desconocido su esencia y su naturaleza jurídica de origen, así como el marco normativo exclusivo para esta, toda vez que se la ha dado un carácter y un tratamiento general propio de las prestaciones que cubren el riesgo de vejez a través de un modelo de financiación con cotizaciones, pese a que su especialidad e incluso excepcionalidad dado su origen dadivoso, hacen que el enfoque jurídico tenga que ser diferente.

Precisamente, dicha línea de análisis la expresé ampliamente en el salvamento parcial de voto presentado frente a la sentencia del 21 de septiembre de 2023 dictada por esta misma Subsección en el proceso con radicado 17001-23-33-000- 2019-00190-01 (0486-2022), pues las bases de dicha providencia son esencialmente las mismas para este nuevo caso bajo estudio.

En estos términos dejo presentado mi salvamento parcial de voto. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado 1 Derogada en la actualidad, pero útil para efectos de referencia en este caso.