CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA Tema: Declaratoria insubsistencia de empleo de libre nombramiento y remoción, desviación de poder SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Óscar Alfonso Peña Amaya contra el Servicio Nacional de Aprendizaje1. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Óscar Alfonso Peña Amaya presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1822 del 17 de octubre de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirector de centro, grado 2 del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander del Sena. 1 En lo sucesivo SENA 2 En adelante CPACA.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) su reintegro al empleo que venía desempeñando o a uno de mayor jerarquía, con retroactividad al 17 de octubre de 2017, fecha en que se le declaró insubsistente; ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, así como el de los aportes a seguridad social; iii) la condena en costas a la entidad demandada y agencias en derecho; iv) el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños y perjuicios morales causados al demandante y a su núcleo familiar; y v) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Óscar Alfonso Peña Amaya laboró en calidad de contratista entre el 29 de diciembre de 2006 y el 29 de junio de 2012 con el Sena, regional Santander. 3.2. Con la Resolución 74 del 26 de junio de 2012 expedida por el subdirector del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos del Sena, regional Santander, fue nombrado en provisionalidad como instructor grado 13 en esa dependencia, del cual tomó posesión el 4 de julio de 2012. 3.3.

El 24 de mayo de 2013, a través de la Resolución 749, el Sena declaró abierto el proceso de selección para proveer, entre otros, el empleo de subdirector grado 002 del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la regional Santander, el cual fue llevado a cabo en forma conjunta con el Departamento Administrativo de la Función Pública y en el que participó y fue designado con la Resolución 1927 del 12 de noviembre 2013 y al día siguiente se posesionó [13 de noviembre de 2013] 3.4.

El 30 de julio de 2014 le fue reconocida la prima técnica por evaluación del desempeño mediante la Resolución 01602 del 30 de julio de 2014 expedida por el director general del Sena, debido a que obtuvo un puntaje de 98.5 correspondiente al período comprendido entre el 13 de noviembre de 2013 y el 30 de junio de 2014. 3.5. Durante los 11 años en que estuvo vinculado con el Sena, a saber 5,5 en calidad de contratista, 1.5 como instructor en provisionalidad y aproximadamente 4 en condición de directivo en propiedad del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, se destacó por su profesionalismo, idoneidad y transparencia en virtud del buen servicio, sin que a la fecha se registre sanción disciplinaria, penal o fiscal alguna, así como tampoco llamados de atención o intervenciones administrativas. 3.6.

A través de la Resolución 3018 del 24 de agosto de 2017 suscrita por el director regional del Sena en Santander, se le reconoció un periodo de vacaciones para su disfrute desde el 25 de septiembre y hasta el 13 de octubre de 2017. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 3.7. El 13 de octubre de 2017, mientras aún se encontraba en periodo de vacaciones y fuera de Bucaramanga, por ende separado de sus funciones como subdirector, se publicó en el portal web del periódico «La Silla Vacía», el artículo denominado «[e]n el Sena Santander le están recogiendo firmas a Vargas Lleras»3, sin que en este «menciona[ra] su nombre ni h[iciera] referencia a que él haya permitido, avalado u obligado a contratistas del Centro Industrial del Diseño y la manufactura del SENA de Floridablanca para que recogieran firmas en favor de algún precandidato presidencial». 3.8.

Ese día [13 de octubre de 2017], la Secretaría General del Sena le solicitó un informe sobre aquellos hechos al director de la regional Santander del Sena y este a su vez le solicitó un informe sobre los hechos señalados en la publicación a quien estaba encargado en su empleo de subdirector. Este último manifestó que durante el tiempo en que ejerció el cargo, no se realizó reunión política alguna en el centro y ningún funcionario y/o contratista le presentó quejas relacionadas con la temática abordada por el artículo indicado. 3.9.

El 17 de octubre de 2017, cuando se reintegró de vacaciones y conoció acerca de la publicación y el informe rendido por el director regional, intentó comunicarse vía telefónica con la directora general del Sena, sin que le contestara las llamadas, razón por la cual llamó a la secretaria general de la entidad, quien le manifestó que, por encontrarse ocupada, en los próximos minutos le devolvería la llamada. 3.10.

En efecto, cerca de las 11 am de ese día [17 de octubre de 2017] se comunicó vía telefónica con la directora general del Sena, oportunidad en la que manifestó «su preocupación por la situación en la cual lo involucraban y de la que e[ra] inocente, y más teniendo en cuenta que estaba ausente (vacaciones). Seguidamente le solicitó una orientación al respecto, ya que e[ra] una situación totalmente desconocida para él, en la medida en que durante los 11 años que estuvo vinculado a la Entidad (como contratista, nombramiento provisional y directivo) jamás promovió la participación política de ningún funcionario o contratista hacia ningún candidato y que además sería un hecho incoherente en la medida en que él ingresó al Sena como directivo por concurso de méritos, sin padrinos políticos, ante lo cual la secretaria general de la entidad, le manif[estó] que producto de esas noticias el tema est[aba] complicado y los sindicatos rompieron relaciones con la entidad por ese mismo motivo.

Nuevamente le expres[ó] que él no t[enía] nada que ver con el tema, que se encontraba en vacaciones y que acababa de reintegrarse, a lo que ella respond[ió] que lo llama[ría] más tarde». 3.11. A las 8:10 p.m. recibió la llamada del coordinador del Grupo de Relaciones Laborales adscrito a la Secretaría General del Sena, quien le informó que acababan de declarar la insubsistencia de su nombramiento a través de la Resolución 1822 del 17 de octubre de 2017 por lo que se le retiró del servicio desde esa fecha.

Este acto le fue enviado por medio del correo electrónico institucional. 3.12. Una vez comunicada la decisión, revisó el correo y observó que el indicado 3 Publicado en el link: http://lasíllavacia.com/sillá-santandereana/en-elsena-santander- leestanrecogiendo-firmas-vargas-lleras-62975 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya mensaje de datos le fue remitido a las 8:00 pm, por lo que «llam[ó] a la Secretaria General del Sena y le manifestó su inconformismo con la decisión tomada por la directora general de la entidad, le reiteró su posición en el sentido de que él no tuvo participación alguna en los eventuales hechos denunciados a través de medios de comunicación y por los cuales lo desvincularon sin ninguna prueba sobre esos hechos; le recordó también que se acababa de reintegrar de sus vacaciones fuera de la ciudad y en consecuencia, era imposible que estuviera incurso en esos hechos ocurridos en Bucaramanga, ante lo cual ella le contest[ó]: “ conozco su trayectoria transparente en la entidad, pero es una decisión del alto gobierno, yo solo la ejecuto, y se me sale de las manos ”». 3.13.

El 28 de octubre de 2017, en la entrevista concedida a la revista «Semana» titulada «[p]erdí la confianza», la directora general del Sena adujo que la insubsistencia del nombramiento de 4 funcionarios obedeció a la «supuesta recolección de firmas a un precandidato presidencial, por actos de corrupción y ser cuota política del anterior Director General del Sena, Dr. Alfonso Prada, y con ello, demostró en esa entrevista, cuál e[ra] la verdadera causa que motivó la desvinculación del demandante así como la de los demás afectados en cada caso, con idéntico resultado: [l]a declaratoria de insubsistencia» 3.14.

El 30 de octubre de 2017, la directora general de la entidad remitió a toda la comunidad del Sena, vía correo electrónico, un «[m]ensaje desde el Despacho de la Dirección General”, en el cual adjunt[ó] un link con la entrevista de la revista Semana, institucionalizando así, cuáles fueron las verdaderas causas que conllevaron la declaratoria de insubsistencia del demandante». 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como disposiciones violadas4 invocó el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 25, 29, 53, 83 y 209 de la Constitución Política; 19 y 24 de la Ley 909 de 2004; 3, 44, 137 y 138 del CPACA; las leyes 119 de 1994 y 489 de 1998; los decretos 249 de 1995, 1972 de 2002 y 1227 de 2005; y la jurisprudencia de la Corte Constitucional5. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: 5.1. La entidad incurrió en la causal de nulidad de desviación de poder, comoquiera que de la revisión de los hechos y el contexto previo, concomitante y posterior a la expedición de la Resolución 1822 del 17 de octubre de 2017, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento, se evidenció «claramente que las motivaciones del acto fueron muy distintas a las plasmadas en él, pues allí [indicó] únicamente como motivación del acto, la potestad discrecional del nominador de la entidad, cuando en la realidad fueron otras causales, (infundadas) como una supuesta participación en política que nunca existió, las que llevaron a la Directora General del SENA a declarar la insubsistencia, sin tener en cuenta razones y criterios objetivos, reales y sobre todo legales y jurisprudenciales, aplicables al caso concreto, y que no son otros que el interés general, la óptima prestación del servicio, entre 4 La demanda puede consultarse en Samai, índice 2, «ED_68001233300020180033(.zip) NroActua 2», archivo 001 5 Al respecto citó: sentencias C-295 de 1995, C-734 de 2000, SU-917 de 2010, C-634 de 2011, C-461 de 2013, T-446 de 2013, T-442 de 2013 y T-094 de 2013.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya otros». 5.2. El acto administrativo acusado se expidió con infracción de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, entre ellas el artículo 29 superior relativo al debido proceso, en la medida en que no se le permitió rendir descargos en forma previa a la adopción de la decisión concerniente a la insubsistencia, pese a que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para proveer el empleo de subdirector de un centro industrial del Sena.

En ese sentido, la administración omitió la motivación debida y la garantía del derecho de defensa y contradicción, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional en casos atinentes a empleados de libre nombramiento y remoción, máxime cuando ingresó en virtud del principio del mérito. 5.3. Asimismo, el Sena no «registró ni dejó constancia en la hoja de vida, las razones, los motivos, ni las causas que ocasionaron tal declaratoria, a la luz de lo previsto en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968». 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente6: 6.1. Las pretensiones de la demanda carecen de fundamento legal, toda vez que no se encuentran sustentadas en hechos claros, ciertos y probados, pues la insubsistencia se declaró de conformidad con lo establecido los artículos 41, literal a), e inciso 2 del parágrafo 2, y 47, numerales 1 y 2, 50, parágrafo, de la Ley 909 de 2004.

Según estas disposiciones, en los cargos de dirección, gerencia publica y libre remoción, el retiro del servicio es discrecional y en el presente caso se efectuó con la Resolución 1822 del 17 de octubre de 2017 [acto acusado]. 6.2. Contrario a lo expuesto por el demandante, el empleo de subdirector de centro G02 del Sena, cuyo nombramiento se declaró insubsistente, es del nivel directivo y de gerencia pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 3696 de 2006 y, en tal virtud, de libre nombramiento y remoción por disposición del numeral 1, artículo 47 de la Ley 909 de 2004. 6.3.

En relación con la estabilidad de los cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional señaló en la sentencia SU-556 de 2014 que la determinación de esta naturaleza es un asunto sometido a reserva legal y el retiro conlleva el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, quien decide con base en consideraciones intuitu personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores y su límite temporal, a través de un acto no motivado. 6 La contestación puede consultarse en Samai, en el Tribunal Administrativo de Santander: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=68001233300020180033 0006800123, índice 29.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 6.4. La solicitud de reintegro es improcedente, comoquiera que en la actualidad se encuentra vinculado en el Sena como profesional G10 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, y fue encargado como subdirector del Centro de Gestión Agroempresarial del Oriente de la Regional Santander, «mientras dura la situación administrativa de Miguel Andrés Pardo Cepeda». 6.5.

Tampoco es procedente el reproche, según el cual, la entidad no tuvo en cuenta su desempeño, pues «al demandante se le mantuvo en su cargo y se le dio aplicación a la convocatoria 436 de 2017 que convocó a concurso abierto de méritos y cumplidas todas las etapas del proceso de selección, Ia Comisión Nacional del Servicio Civil expidió Ia Resolución 201821151305 del 17 de octubre de 2018, por la cual se conformó listas de elegibles para proveer empleos de carrera de del SENA, incluyendo la correspondiente a Ia provisión del empleo identificado con OPEC No. 62090, denominado [p]rofesional [g]rado 10, ubicado en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, donde el señor Óscar Alfonso Peña Amaya ocupó el primer lugar». 6.6.

Por las razones expuestas, formuló como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe y presunción de legalidad, cobro de lo no debido, insuficiencia probatoria y genérica. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 5 de septiembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida con fundamento en los siguientes argumentos: 7.1.

De acuerdo con las pruebas documentales aportadas al proceso, el empleo de subdirector grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca Sena Regional Santander, en el que fue designado el demandante desde el 13 de noviembre de 2013, era de libre nombramiento y remoción de conformidad con la Ley 909 de 2004, artículos 5, numeral 2, 23, 47 y 49. 7.2.

Si bien fue nombrado por meritocracia en virtud del proceso de selección al que se dio apertura por el Sena por medio de la Resolución 749 de 2013, no ejercía un empleo de carrera que le permitiera gozar del fuero de estabilidad, tal y como se señaló en el acto administrativo de nombramiento, pues era del nivel directivo y de gerencia pública.

Por ende, según lo estipulado en los artículos 47 y 49 de la Ley 909 de 2004, su provisión se hizo en virtud del principio del mérito, sin perjuicio del margen de discrecionalidad característico en la designación de los cargos de libre nombramiento y remoción. 7.3. En cuanto a la configuración de la causal de nulidad de desviación de poder, precisó que, según las calificaciones de servicio y los testimonios, Óscar Alfonso Peña Amaya se destacó por su excelente desempeño profesional.

Sin embargo, estos hechos no demostraron un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya aun menos conllevó a la convicción sobre la afirmación atinente a que la insubsistencia de su nombramiento hubiese ocultado fines distintos de aquél. 7.4.

Lo anterior, en atención a que, acreditar excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio es obligación de todo servidor público, sin que el buen desempeño conllevara un fuero de estabilidad ni desacreditara las aptitudes de quien fue encargado para su reemplazo, así como tampoco desvirtuó la presunción del mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia, entendida en un contexto amplio que abarca el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, así como también las relaciones de confianza de estos con el nominador; cuestión última esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública. 7.5.

El hecho atinente a que en el año 2017, mientras permaneció en el cargo, gestionó un presupuesto mayor que el subdirector del año 2018, según lo señalado en la declaración de quien se desempeñó como técnico grado I del Centro de Diseño y Manufactura del Sena en Floridablanca, no significó un desmejoramiento del servicio, pues como lo expusieron en conjunto los testigos, en el primer año mencionado se gestionó el presupuesto para la compra de equipos y mantenimiento, en tanto que, en el segundo, no existió aquella necesidad. 7.6.

En relación con la publicación realizada por «La Silla Vacía», el director regional del Sena rindió un informe en el que no referenció al demandante y respecto del cual se adelantó una investigación disciplinaria en contra de varias personas, entre ellos el demandante, cuyo archivo obedeció a la falta de pruebas. Aun cuando aquella noticia coincidió con la época en que se profirió el acto administrativo objeto de reproche, la causa de la insubsistencia no fueron esos hechos, en atención a que fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional atribuida a la autoridad nominadora. 7.7.

Así las cosas, no encontró que la decisión adoptada a través del acto por el cual se pretendió la nulidad atentara contra la finalidad del buen servicio o que hubiese obedecido a fines distintos, ya que las pruebas aportadas no demostraron que este se debió a una razón distinta de la de nombrar en cargos de relevancia a personas de confianza, con ocasión de la libertad de nombramiento y remoción; situación que no permitió concluir que se haya efectuado con desvío de poder. 7.8.

El cargo de infracción de las normas constitucionales y legales tampoco prosperó en consideración a que no era obligatorio que el titular del acto demandado rindiera descargos en forma previa a su expedición, con fundamento en el mismo argumento concerniente a la facultad discrecional que no exigía la manifestación de los motivos del retiro del empleo de libre nombramiento y remoción. Por ende, no se demostró la vulneración del debido proceso.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 1.4. El recurso de apelación 8. Óscar Alfonso Peña Amaya solicitó que se revocara la sentencia proferida por el tribunal y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos7: 8.1. El tribunal omitió el análisis de la totalidad de las pruebas aportadas al expediente e indebida valoración probatoria, toda vez que «se les dio una interpretación errónea». 8.2.

En la decisión proferida en primera instancia se «establecieron 13 hechos como probados y […] dejaron por fuera dos hechos de suma relevancia para el proceso, en lo referente a las verdaderas razones que llevaron a la declaratoria de insubsistencia del demandante, [esto es] los hechos 28 y 29 de la demanda […]», concernientes a la entrevista a la directora de la entidad que originó el artículo «[p]erdí la confianza» publicado el 28 de octubre de 2017 en la revista «Semana», el cual fue remitido por correo electrónico el 30 de octubre siguiente a toda la comunidad del Sena, con el asunto denominado «[m]ensaje desde el Despacho de la Dirección General». 8.3.

Con los anteriores medios de prueba se acreditaron las razones ocultas del acto acusado, a saber «las peleas políticas que existieron entre el saliente director general del Sena, Dr. Alfonso Prada y la directora que lo reemplazó, Dra. María Andrea Nieto, utilizando esta última como excusa una publicación periodística sobre la supuesta corrupción y participación obligada en política de algunos contratistas que prestaban sus servicios en algunos centros de formación del Sena en Santander, entre ellos, el de Floridablanca». 8.4.

De acuerdo con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 17 de marzo de 20118, la desviación de poder es oculta, pues «se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario». 8.5.

En su criterio «también se logró probar la desmejora en el servicio público que presta el Sena (formación profesional integral) en el centro de formación de Floridablanca en el cual el demandante fungió como subdirector con excelentes resultados, desmejora que tiene como causa el constante cambio de subdirectores nombrados posteriormente a la declaratoria de insubsistencia del demandante, [pues] encargaron 3 subdirectores de octubre a diciembre de 2017, [así] como su falta de conocimiento, ya que varios de ellos trabajaban en el Sena en Bogotá y no eran de este departamento», ni dominaban el sector económico que representaba la correspondiente institución [calzado, marroquinería, joyería, etc.]. 7 Samai, en el Tribunal Administrativo de Santander, índice 62 8 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 17 de marzo de 2010, dentro del proceso con radicación 0500-12331-000-1999-03163- 01 (0580-2010). M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 8.6. De ahí que la reducción significativa de la asignación presupuestal, «alrededor del 50% menos entre 2017 y 2018» como consecuencia de la falta de planeación y ejecución sí conllevó a la «notoria y probada desmejora en la calidad de la prestación de servicios de formación profesional».

Esto en la medida en que para la fecha de ingreso [13 de noviembre de 2013] tuvo un presupuesto de $6.876.841,857 a $16.147.233,646 en el 2017, año en que fue declarado insubsistente. Contrario a ello, para el 2018 [año siguiente a la desvinculación], «fue un poco más de $8.100.000; lo que represent[ó] una reducción de más del 50% de un año a otro.

Así se logró demostrar con prueba documental que se solicitó directamente al Sena, en temas contables», sin que el a quo hiciera alusión a ello. 8.7. Los testimonios rendidos por Betty Cáceres y Javier Díaz no solo fueron descontextualizados por el tribunal de instancia, sino que «se les dio un alcance que no tienen, en el sentido que, según el a quo, esos testigos narraron que no hubo desmejora del servicio con ocasión de su retiro, […] lo cual tuvo incidencia en los procesos de formación, apoyo de sostenimiento y compra de equipos». 8.8.

En consecuencia «sí está demostrado aceptado por la entidad demandada que estaba cumpliendo con la misión institucional, los objetivos, las metas trazadas en cada vigencia, era felicitado por la Directora General de la entidad, tenía excelente reconocimiento por su gestión tanto de los empresarios del sector como al interior del centro de formación, gozaba de muy buena relación laboral con sus superiores, y en resumen, estaba cumpliendo con excelencia el fin establecido para la entidad, entonces ¿qué otro fin buscaba la Dirección general del Sena al declararlo insubsistente?». 8.9.

De acuerdo con el acto acusado, se establece entonces que «el motivo fue la discrecionalidad, […] convertido en sinónimo de libertad hasta llegar en algunos casos al límite de la arbitrariedad», en razón a que aun cuando estos actos no tienen por regla general una motivación expresa, ello «no significa que no la tengan. […] La razón presunta es el buen servicio y en este sentido, debe el demandante -que considera que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso que el fin perseguido por la administración difiere diametralmente de la mejora en la prestación del servicio público a su cargo». 8.10.

En cuanto a la vulneración al debido proceso, «el acto debió ser motivado y además oído en descargos antes de tomar la decisión, pues para la honorable Corte Constitucional no existe una discrecionalidad absoluta ni siquiera frente a los actos que desvinculan a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y que para el presente caso, ni siquiera era de [esa naturaleza sino de carrera], pues el ingreso del demandante al cargo de subdirector fue a través de concurso de méritos […]».

Asimismo, debido a que no se dejó constancia en la hoja de vida de los motivos o causas de la declaratoria de insubsistencia. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 9. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6.

El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia10. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Se circunscribe a establecer: ¿si la Resolución 1822 del 17 de octubre de 2017, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Óscar Alfonso Peña Amaya está viciada de nulidad por desviación de poder por cuanto esta decisión no tuvo como fin mejorar el servicio? y ¿si fue expedida con vulneración del debido proceso, en tanto no se le permitió rendir descargos en forma previa a su expedición ni se dejó constancia en la hoja de vida de las razones para la declaratoria de insubsistencia? 2.2.

Marco normativo. Aspectos generales de la función pública 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos 12. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 12511 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 9 Tal y como se indicó en el auto del 15 de febrero de 2024.

Índice 4 de Samai 10 Según se indicó en la constancia secretarial del 10 de abril de 2024, visible en el índice 8 de Samai 11 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 13. Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199212, 443 de 199813 y 909 de 200414, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 14.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos15 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: 15. i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública16, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 16.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente17 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad 12 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 14 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 15 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 16 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 17 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya discrecional del nominador18; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 17.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 18. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él19.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficiencia y eficacia. 19. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 20. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política20, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores21.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir, sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 21. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los 18 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 19 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 20 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 22. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional22 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 23.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 24.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»23. 25. iii) De período.

Por mandato constitucional24 o legal25 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a 22 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. 23 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 24 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 25 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 26.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 26.1. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.

Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario26. 26.2. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados27. 27. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; 26 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 27 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 28.

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público28, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan29; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo30 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación31. 28 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 2.2.2. Formas de provisión de los empleos 29. Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 30. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201532.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 31. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201933, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 32.

En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 33.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera34. 34. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»35. 32 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 33 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 35.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.36 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 36.

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 37. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 36 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 38. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»37 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 39. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»38. 2.2.3.

Naturaleza del cargo de subdirector de Centro Regional del Sena 40. El Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo39. El cual cumple la función estatal de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país40. 41.

El presidente de la República expidió el Decreto 1426 de 1998, a través del cual «se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». En el artículo 2 señaló que el nivel directivo comprende «los empleos a los cuales corresponde la dirección, formulación de políticas y la adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución a nivel de la Dirección General, Regional y Seccional del SENA».

Asimismo, dentro de la clasificación de este nivel incluyó el de subdirector grado 2. 42. Las anteriores disposiciones se encuentran en consonancia con el artículo 5 de la Ley 909 de 2003, mediante la cual el legislador precisó que son empleos de libre nombramiento y remoción, entre otros, los «de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices», dentro de los cuales, en la administración central del nivel nacional se encuentran: 37 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 39 Artículo 1 de la Ley 119 de 1994. 40 Artículo 2 de la Ley 119 de 1994. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya «Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación;

Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo;

Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto41.» (Se resalta) 43.

Finalmente, el gobierno nacional profirió el Decreto 249 de 2004, a través del cual se modificó la estructura del Sena y, entre otros aspectos, señaló que los Centros de Formación Profesional Integral eran dependencias responsables de la prestación de los servicios de formación profesional integral, los servicios tecnológicos, la promoción y el desarrollo del sector empresario, la normalización y evaluación de competencias laborales, en interacción con entes públicos y privados y en articulación con las cadenas productivas y los sectores económicos42. 44.

Asimismo, en el artículo 26 dispuso que los subdirectores de los mencionados centros eran empleados de libre nombramiento y remoción y asignó la facultad nominadora al director general del Sena. En ese orden dispuso: «Artículo 26. Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA.

En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro.» 45. Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo expuesto, es claro que el cargo de subdirector grado 2 del Centro de Formación Profesional Integral, desempeñado por Óscar Alfonso Peña Amaya era un empleo de libre nombramiento y remoción, frente al cual, el director general del Sena ostentaba la facultad nominadora. 2.2.3.

Sobre la estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción 46. La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación 41 Artículo 5, literal a) de la Ley 909 de 2003. 42 Artículo 25 del Decreto 249 de 2004.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»43. 47. Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo44, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198245, 159 de 198346 y la Recomendación 166 de 198247, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 48.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 49. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como excepción a la regla general de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; y iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 50.

Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado48». 51. Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral49: 43 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 44 En adelante OIT. 45 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 46 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidas). 47 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 49 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.» 52.

Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» 53.

De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuaba a través de un acto no motivado. Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos50». 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 54. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 54.1. El 10 de noviembre de 201751, el coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto certificó que celebró con el Sena los siguientes contratos de prestación de servicios: Identificación del contrato Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto 348 del 29/12/06 09/04/07 11/06/07 «[…] atención a la formulación y seguimiento de proyectos de la banca de oportunidades, acorde con la cotización del 28 diciembre de 2006 la cual forma parte integral de la presente orden del Centro de Comercio y Servicios» 193 del 17/07/07 26/07/07 07/12/07 «[…] Impartir formación profesional en mercadeo (474 horas), acorde con la cotización del 28 mayo de 2007 la cual forma parta integral de la presente orden del Centro de Comercio y Servicios» 275 del 03/10/07 04/10/07 12/12/07 «[…] impartir formación profesional en mercadeo, contable y financiera (210 horas), acorde con la cotización del 28 junio de 2007 la cual forma parte integral de la presente orden del centro de comercio y servicios» 417 del 27/12/07 27/12/07 19/06/08 «[…] impartir formación profesional en el área de técnica básica, servicio a la mesa (50 horas) a razón de $17.115.00 para el programa de jóvenes en acción, acorde con la cotización del 3 diciembre de 2007 la cual forma parte integral de la presente orden del Centro de Comercio y Servicios» 82 del 04/03/08 06/03/08 15/12/08 «[…] impartir formación profesional en el área de administrativa, mercadeo, mesa y bar 884 horas, acorde con la cotización del 17 enero de 2008 la cual forma parte integral de la presente orden del centro de comercio y servicios» 85 del 26/02/09 26/02/09 14/12/09 «[p]restar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en los programas de formación complementaria y titulada en actividades relacionadas con el proceso de formación en el área de Emprendimiento que adelantará el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos del SENA Regional Santander» 163 del 29/01/10 29/01/10 21/12/10 «[p]restar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor en la orientación de proyectos en formación complementaria en el área 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01 51 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 01Demanda, folios 7 a 23 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya de emprendimiento, planes de negocio, sensibilización de emprendimiento, emprenderismo, sensibilización al fortalecimiento de empresas, asesoramiento de mipymes que se adelantará [en] el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos del SENA Regional Santander en los municipios de Bucaramanga y su área metropolitana» 684 del 10/05/11 11/05/11 30/06/11 «[p]restar los servicios profesionales en forma temporal para contribuir a fortalecer la capacidad de gestión de la Regional Santander con el objeto de gestionar el desarrollo de emprendimiento para la creación y seguimiento de empresas del fondo emprender y otras fuentes de financiación, así como para asesorar y acompañar a los programas, planes y proyectos del sector público, privado y personas naturales e inactivas que [se] relacionan directamente [con el] emprendimiento en cualquiera de las etapas como: pre incubación, incubación, establecimiento y consolidación con el de incrementar la productividad y competitividad» 949 del 11/07/11 12/07/11 27/12/11 «[p]restar los servicios profesionales en forma temporal para el diseño y gestión da estrategias encaminadas al posicionamiento de programa jóvenes rurales emprendedores, consecución de alianzas y convenio para el apartamiento técnico, financiero y comercial de la unidades productivas y servir de enlace entre los emprendedores y [el] sector productivo de la zona de influencia de los Centro de formación de la Regional, así como el diseño y aplicación de estrategias para el desarrollo de y puesta en marcha de las unidades productivas generadas en el programa» 519 del 03/02/12 06/02/12 29/06/12 «[p]restar los servicios personales de carácter temporal para asesorar a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del SENA en [la] formulación de planes de negocio, el desarrollo de proyectos de base tecnológica y puesta en marcha por medio de diferentes fuentes de financia[ción] que estimulen la creación y desarrollo de nuevas empresas con carácter innovador, tecnológico de clase mundial, en el marco del programa de emprendimiento empresarial» 54.2.

Resolución 74 del 26 de junio de 201252, mediante la cual el subdirector del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos nombró a Óscar Alfonso Peña Amaya como instructor, empleo en el que se posesionó el 4 de julio de ese año53. 54.3. Resolución 749 del 24 de mayo de 201354, «[p]or el cual se ordena la apertura de un proceso de selección meritocrático, público y abierto» expedido por la directora general del Sena, en el que consideró: «Que la estructura y la planta de personal del SENA estén determinadas por los Decretos: 249 de 2004 “Por el cual se modifica le estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, 250 de 2004 "Por el cual se adopta la modificación de la Planta de Personal del 52 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 01Demanda, folio 23 53 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 24 54 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folios 26 a 28 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA” y 2989 de 2008 “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”.

Que el artículo 47 de la Ley 909 de 2004 […] dispone: "1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán los efectos de la presenta ley, el carácter de empleos de gerencia pública. 2. Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las provisiones establecidas en el presenta título.

Que respecto a la provisión de los cargos de gerencia pública, el artículo 49 de la Ley 909 de 2004 establece: "1. Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el nombramiento de los gerentes públicos. 2. Para la designación del empleado se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para al desempeño del empleo, y so podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas evaluar los conocimientos o aptitudes requeridas para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. 3.

La evaluación del candidato o de los candidatos propuestos por el nominador, podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad conformado por directivos y consultores externos, o, en su caso, podrá ser encomendado a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos". Que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4567 de 2011, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del empleo, se tendrán en cuenta la transparencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales, el mérito y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo.

Que entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP, se suscribió convenio interadministrativo con el objeto de que el DAFP, apoye los procesos de Méritos para provisión de cargos de Gerencia Publica en el SENA, en consecuencia, el proceso de selección meritocrático público y abierto para los cargos mencionadas en esta resolución, será adelantado entre el SENA y el DAFP.

Que en la nomenclatura y planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, los cargos de Director Regional y Subdirector de Centro son del Nivel Directivo, por lo cual, de conformidad con las normas anteriores, tienen el carácter de empleos de gerencia pública, son de libre nombramiento y remoción y para su provisión se realiza previamente concurso de méritos, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza estos empleos.

Que en relación con los cargos de Director Regional, el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política de Colombia y el parágrafo del artículo 78 de la Lay 489 de 1998, señalan que es atribución del Gobernador escoger de las ternas enviades por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el Departamento.

Que de conformidad con el Decreto 1972 de 2002, el Director Regional de los establecimientos públicos será escogido por el gobernador del departamento donde está ubicada físicamente la Regional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la entidad y sean Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que establece dicho Decreto. […]» En tal virtud, se declaró abierto el proceso meritocrático a partir del 27 de mayo de 2013, para conformar la terna de candidatos elegibles para el empleo de subdirector centro grado 2 para cada uno de los Centros de Formación Profesional Integral, entre ellos, el de la regional Santander. 54.4.

Resolución 1927 del 12 de noviembre de 201355, por la cual la directora general del Sena56 nombró a Óscar Alfonso Peña Amaya en el cargo de subdirector de centro grado 02 para el Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander en el cual se posesionó «[…] conforme al nombramiento ordinario» el 12 de noviembre de 201357.

Para esos efectos, en la parte considerativa indicó: «Que por disposición del artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004 “Los subdirectores de los centros de formación profesional integral del Sena son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Director General del Sena. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático sujeto a veeduría ciudadana.

Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro” […] Que en el listado de candidatos elegibles conformado en el proceso meritocrático para la Subdirección del Centro Industrial de Diseño y Manufactura de la Regional Santander, se encontraba el doctor Óscar Alfonso Peña Amaya […]» 54.5.

Resolución 1602 del 30 de julio de 201458 en virtud de la cual el director general del Sena le otorgó prima técnica por evaluación de desempeño equivalente al 50% de la asignación básica mensual del cargo. Para su reconocimiento citó los artículos 1 de los decretos 1336 de 2003 y 1164 de 2012, respectivamente. 54.6. Documentos contentivos de la «evaluación del desempeño para la asignación y conservación de prima técnica», con los cuales se evaluó a Óscar Alfonso Peña Amaya, subdirector del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, por los siguientes años: Período a evaluar Calificación Folios 13/11/2013 – 30/06/2014 98% 34 y 35 01/07/2015 – 30/08/2015 98,5% 36 y 37 30/06/2015 – 30/06/2016 99% 38 y 39 30/06/2016 – 30/06/2017 98% 40 y 41 54.7.

Certificados de antecedentes penal, disciplinario y fiscal59. 55 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 29 56 El acto de nombramiento fue suscrito por la directora general del Sena, empleo ocupado entonces por Gina María Parody d´Echeona 57 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 30 58 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 01Demanda, folios 32 y 33 59 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folios 42 a 44 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 54.8. Reconocimiento del director del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga – IMEBU el 15 de diciembre de 2016, por la creación y permanencia de aquella institución en Bucaramanga en aras del desarrollo empresarial60. 54.9.

Reconocimiento otorgado por el presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 16 de diciembre de 2016, «por su compromiso, liderazgo y dedicación al Programa en herramientas para el modelado de proyectos de construcción año 2016»61. 54.10. Resolución 3018 de 24 de agosto de 2017, expedida por el director regional del Sena grado 8, en virtud del cual se le reconoció vacaciones por el período comprendido entre el 4 de julio de 2015 y el 3 de julio de 2016, para disfrutarlas desde el 25 de septiembre y hasta el 13 de octubre de 201762. 54.11.

Tiquete de avión 2650291146335 emitido el 6 de octubre de 201763, con el siguiente itinerario: «[…] Desde/hacia Vuelo Fecha Hora Bucaramanga Barranquilla EF9119 12 OCT 05:50 Barranquilla Bucaramanga EF9143 16 OCT 20:00 […]» 54.12. Publicación en el periódico digital «La Silla Vacía» del artículo «[e]n el Sena Santander le están recogiendo firmas a Vargas Lleras» el 13 de octubre de 2017 a las 5:00 p.m.64, cuyo contenido es el siguiente: «Luego de que La Silla comprobara con reportería en varias regiones (http://lasillavacia.com/vargas-va-por-firmas-pero-cambio-radical-selas-recoge-62635) que, a través de los congresistas, Cambio tiene su maquinaria encendida con miras a recolectar las 380 mil firmas que Germán Vargas Lleras necesita para buscar la Presidencia, el turno llegó para el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, en Santander.

En esa entidad, que forma al año unos 350 mil estudiantes en ocho centros de educación de las seis provincias del departamento, y que maneja un abultado presupuesto, que solo en 2016 movió $69 mil millones en contratación directa, el personal lleva varios días en esa tarea. La Silla lo corroboró luego de llamar a 30 contratistas para preguntarles por si tenían las planillas para respaldar la candidatura de Vargas Lleras a la Presidencia. Para obtener la información hicimos dos tipos de llamadas.

Primero nos comunicamos con 10 personas que 60 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 46 61 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 45 62 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 61 63 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 62 64 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 01Demanda, folios 63 a 71. Asimismo el artículo puede consultarse en el link: https://www.lasillavacia.com/silla-nacional/santanderes/en-el-sena-santander-le- estan-recogiendo-firmas-a-vargas-lleras/ Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya escogimos al azar de una lista de funcionarios y nos presentamos como periodistas.

De los 10 números a los que marcamos, cuatro estaban apagados o fuera de servicio, dos no contestaron y en los restantes cuatro, una vez conocieron que éramos un medio de comunicación, negaron haber recibido alguna directriz. Luego, llamamos a 20 personas que también escogimos al azar de la lista de contratistas, pero esta vez no nos presentamos como un medio sino que inmediatamente preguntamos por el avance en la recolección de firmas.

Con este ejercicio los resultados cambiaron. De los 20 números, en cinco no contestaron y en tres nos dijeron que no les habían entregado ninguna planilla, los 12 restantes no solo nos reconocieron que estaban en la tarea sino que nos dieron un reporte de lo que llevaban recogido. En tres casos nos dijeron que ya habían entregado una parte de las firmas y que estaban terminando, en los demás explicaron que estaban en el proceso pero que no había sido muy fácil recogerlas todas.

Todos coincidieron en que la meta era 100 firmas por cabeza. “Yo estoy recogiendo las firmas con mi familia y con mis amigos, pero no se preocupe que yo le tengo eso listo el fin de semana", dijo uno de los contratistas. Otro aseguró: “Ya el enlace sabe que yo estoy en eso. Como siempre estoy 100 por ciento pendiente de colaborar". Además, una de las personas que dijo no tener planilla, aseguró que la estaba esperando, y pidió que se hiciera una anotación en su nombre, para que los “jefes supieran que estaba pendiente*.

Lo que está pasando en el Sena con la precandidatura de Vargas Lleras no es nuevo. Esa entidad, como lo contó La Silla, es un fortín que ha estado bajo la batuta del senador Bernabé Celis desde 2010 cuando el conservador Alirio Villamizar lo perdió tras ser condenado por su participación en el escándalo del 'carrusel de Notarías'. Precisamente, el rumor de que en el Sena estaban pidiendo firmas para Vargas Lleras empezó a correr desde finales de septiembre tras una fiesta de cumpleaños de Celis.

“Allá se repartieron unas planillas, y a los que no fueron se las empezaron a entregar en las sedes de Cambio o aquí en el Sena. Yo he visto que en sobres cuando los contratistas entregan las cuentas de cobro", aseguró un contratista que pidió la reserva de su nombre porque teme que no le renueven el contrato si revela su identidad. La Silla no logró corroborar si fue efectivamente en la fiesta de cumpleaños del Senador donde inició la solicitud de la recolección o si en sobres entregaron planillas tras la radicación de cuentas de cobro, pero en lo que sí coincidieron varias fuentes fue en que en las sedes del Sena sí han asignado esa tarea.

Seis de los 12 contratistas que dijeron tener planillas para las firmas de Vargas Lleras explicaron haberlas recibido en una sede de la institución, y otros dos aseguraron que se las hicieron llegar vía correo electrónico. "Es que aquí nadie denuncia porque tienen miedo de quedarse sin trabajo. Ellos tienen familia y uno entiende, pero esto es indignante", le dijo a La Silla un sindicalista de Cossena (uno de los sindicatos del Sena en Santander).

La recolección de firmas para Vargas Lleras ha dado tanto de qué hablar dentro del Sena, que incluso ese sindicato emitió un comunicado en el que explícitamente señala a Bernabé Celis de impartir órdenes para impulsar esa práctica en Floridablanca a través de Fredy Martínez, una de sus cuotas Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya […] Además, Sindesena (el sindicato más grande del Sena en Santander) sacó otro comunicado denunciando que en vísperas electorales a los instructores les cambiaron el formato de las planillas de asistencia de los aprendices -ahora deben poner las direcciones, el número de teléfono y la dirección de correo electrónico- y anexar esos formatos dentro de las cuentas de cobro para que les paguen.

El director de la regional del Sena Santander, David Suárez, y quien, como contó La Silla (http://lasillavacia.com/historia/la-ficha-decambio-que-manda-en-el-sena-56301), llegó a ese cargo como cuota de Celis, nos aseguró que desconocía que algo así estuviera pasando en su administración. “Este es un centro de formación para la educación, el empleo y la innovación. No hay ningún lineamiento diferente a ese.

Con esta información que usted me entrega reuniré a mi equipo de subdirectores para aclarar la situación”, explicó El senador Celis no contestó los mensajes que le dejamos en su celular. Entre tanto, los contratistas del Sena están corriendo contra el tiempo para recoger firmas y darle un empujón en Santander a la candidatura de Vargas Lleras, mientras que en Bogotá su partido asegura que renunció a toda la participación burocrática de la que se hizo acreedor por estar en la Unidad Nacional». 54.13.

Escrito con el asunto: «[s]olicitud informe»65 [sin fecha] del director regional de Santander, David Hernando Suárez Gutiérrez dirigido a la secretaria general del Sena «sobre los presuntos hechos ocurridos, lo autores […] y las acciones realizadas para prevenir y denunciar este tipo de conductas […] señaladas en el artículo publicado en “La Silla Vacía” sobre recolección de firmas en el SENA Regional Santander para un precandidato presidencial».

Al respecto indicó que no le constaba nada sobre el contenido de aquel y procedió a correrle traslado de inmediato a Luis Alberto Manrique, quien se desempeñaba como subdirector (e) del Sena en Floridablanca, comoquiera que el titular se encontraba en vacaciones y agregó: «[…] hoy me reuní con los subdirectores tanto de Bucaramanga, Alma Osorio, como de Floridablanca, Oscar Peña, a quienes les manifesté que desde esta Dirección Regional NUNCA he avalado, permitido, ni mucho menos promovido conductas, hechos, o actuaciones como las denunciadas en algunos medios de comunicación sobre el tema referido, toda vez que nuestra misión institucional, no es otra que apoyar la productividad, impartir formación profesional integral, emprendimiento, empleo, innovación, y que si conocían conductas de esta naturaleza debían denunciarse inmediatamente para que se investigue y sancione a los responsables, quienes manifestaron que no están avalando, permitiendo, ni promoviendo la recolección de firmas en la institución y que son respetuosos de la misión institucional.

Adicionalmente, es importante recordar que antes de la publicación en la silla vacía, la Dra Elsa Bohórquez el 28 de septiembre de 2017 habla solicitado verificar que si a los instructores de Bucaramanga no se les estaba firmando la cuenta de cobro correspondiente y se le estaba exigiendo 100 firmas por el candidato Vargas Lleras, todo a solicitud de la contratista Deysi Astrid Aguillon, quien es apoyo a procesos administrativos de la 65 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 01Demanda, folios 73 y 74 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Subdirección del Sena Bucaramanga, situación que fue atendida con la respuesta de la subdirectora el 11 de octubre y que fue enviada a secretaría general. […] En atención a todo lo anterior y teniendo en cuenta las denuncias realizadas por algunos medios de comunicación sobre este caso, remito formalmente, como es mi obligación legal, a la oficina de control interno disciplinario todos los documentos relacionados para lo de su competencia. […]» [Se resalta]. 54.14.

Mensaje de correo electrónico dirigido al director regional de Santander el 14 de octubre de 201766, por el coordinador académico de programas especial del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, en el que manifestó: «Cordial saludo Dr. David Atendiendo su solicitud le informo que en el tiempo que llevo encargado como Subdirector del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, no se ha realizado ninguna reunión política en el centro, no se han dado directrices al respecto y ningún funcionario me ha presentado quejas al respecto […]». 54.15.

Resolución 1822 de octubre 17 de 201867, a través de la cual la directora general del Sena68 declaró insubsistente el nombramiento ordinario de Óscar Alfonso Peña Amaya, en el empleo de subdirector grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la regional Santander. Esta decisión se adoptó con sustento en las siguientes consideraciones: «Que en virtud de lo establecido en el inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 41, en el artículo 47 numerales 1º y 2º, en el parágrafo del artículo 60, en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en los cargos de dirección, gerencia pública y libre remoción, el retiro del servicio es discrecional y se efectúa mediante acto administrativo no motivado.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3696 de 2006 y en el artículo 47 - numeral 1 de la Ley 909 de 2004, el empleo de Subdirector de Centro G02 del SENA es del nivel directivo y de gerencia pública. Que en relación con la estabilidad en los cargos de libre nombramiento y remoción y gerencia pública la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente, como en la Sentencia de Unificación 556 de 2014, que “la misma ley determina que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos a los que se le asignan funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza.

Los cargos de libre nombramiento y remoción implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional (…)”. 66 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 72 67 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 01Demanda, folio 77 68 Empleo ejercido por María Andrea Nieto Romero Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Que el parágrafo del artículo 50 de la Ley 909 de 2004 dispone que “Es deber de los Gerentes Públicos cumplir los acuerdos de gestión, sin que esto afecte la discrecionalidad para su retiro”.

Que la misma Ley 909 de 2004 señala en su artículo 41 (parágrafo segundo) que “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Que el doctor Oscar Alfonso Peña Amaya, […] desempeña en titularidad el cargo de Subdirector de Centro G02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, en calidad de nombramiento ordinario […]”». 54.16.

Oficio 2-2017-011611 del 17 de octubre de 2017, enviado a través de correo electrónico, con el cual se puso en conocimiento del demandante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y en consecuencia su retiro a partir de la fecha [17 de octubre de 2017]69. 54.17. Resolución 1848 del 19 de octubre de 201770, por la cual la directora general nombró en encargo a Iván Ernesto Rojas Guzmán como subdirector de centro grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, regional Santander.

Según el acta 132, se posesionó en esa fecha71. Luego se encargó del empleo a Albert Ferney Giraldo Varón, con Resolución 1883 del 30 de octubre de 2017, cuya posesión ocurrió ese día72. 54.18. Mensaje de correo electrónico remitido por María Andrea Nieto Romero en calidad de directora general del Sena a Bety Sofía Cáceres Manrique el 30 de octubre de 2017 a las 7:34 a.m., con el asunto «[m]ensaje desde el Despacho de la Dirección General»73, con el siguiente contenido: «Querido equipo, El viernes en la noche el noticiero CM& en su emisión de las 9:30 pm en la sección 1, 2, 3 y la ñapa, difundió una información equivocada.

Afirmaron que las personas que están contratadas en la entidad (2 en el SENA y 2 en Fonade) tienen salarios que superan los límites establecidos por la ley. El día de ayer, de manera falsa difundieron una supuesta renuncia mía que nunca ha sucedido, utilizando los canales de redes de la entidad. He recibido presiones indignantes desde el día que declaré insubsistente al Director Jurídico de la entidad, quien además también estuvo encargado de la Dirección Administrativa y Financiera.

La razón de esta decisión fue fundamentada en la pérdida de la confianza en vista de que he encontrado presuntas irregularidades en la contratación de más 39 obras/sedes del SENA. Lo que más me afana es que en la vigencia 2015 y 2016, tiempo en el cual, que se adjudicaron estas obras, todo parece indicar que no se tuvieron en cuenta los gastos de 69 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 01Demanda, folio 75 70 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 78 71 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folio 79 72 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folios 80 y 81 73 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folios 87 y 88 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya sostenibilidad para los próximos años.

Al ir encontrando esto y otros temas, he recibido presiones para que no ahonde en mis investigaciones y decisiones. Quiero aclarar que no he renunciado y que trabajaré en la entidad hasta que me lo indique el Señor Presidente de la República. Quiero decirles que estoy en total disposición a trabajar por esta sin que prime ningún ego de mi parte o una agenda paralela de algún interés particular.

Estoy absolutamente en contra de usar los recursos de la entidad de manera fraudulenta y en ese sentido quiero aclarar que el valor de los contratos que procedo a explicar, están directamente relacionado[s] con metas y resultados palpables y que estos honorarios están plena y legalmente justificados: 1. Andrés Bautista. Ha trabajado en la modernización del Fondo Emprender.

Logros: reducción de la atención de 36 a 4 meses para el emprendedor. Reducción del costo administrativo del Fondo en Fonade pasando del 22% al 8%, implicando un ahorro significativo de recursos. Incremento del presupuesto del Fondo, gracias a la liquidación de uno de los convenios y al manejo adecuado de los rendimientos financieros.

El trabajo articulado con el equipo nacional y regional de emprendimiento ha permitido todos estos logros y ahorros. Además, en su contrato se le permite asesorar el despacho siendo una de mis personas de confianza. 2. María Eugenia Pérez. Una profesional con una amplia experiencia en metodologías de mejoramiento de las habilidades blandas.

Hemos sensibilizado a más de 400 personas claves en la entidad, para lograr la creación de la competencia transversal de Autogestión del Ser Humano como Herramienta de Competitividad. Ustedes comprenden que una de las grandes necesidades de la formación era una competencia en este sentido que complemente la parte técnica. Los avances desde junio han sido muy importantes y esperamos terminar de formar a los primeros 50 instructores antes del mes de diciembre.

Feliz Lunes. […]». 54.19. Artículo de prensa titulado «[p]erdí la confianza: directora del Sena» publicado por la revista Semana el 2 de noviembre de 201774, en el que al referirse sobre la declaratoria de insubsistencia de María Andrea Nieto como directora del Sena porque «[…] perdió la confianza del Gobierno al no recurrir a canales institucionales para señalar cualquier dificultad, problema o molestia que hubiera identificado en el ejercicio de sus responsabilidades y en las relaciones con sus funcionarios”».

Sobre el particular entrevistó a María Andrea Nieto y en relación con el demandante, se indicó: «Semana: Esta semana diferentes medios de comunicación, entre ellos el periodista Julio Sánchez Cristo, han especulado sobre el poder que tiene Alfonso Prada en el SENA, en especial se ha dicho que hay cuotas de él en la entidad ¿eso es verdad? María Andrea Nieto: Alfonso Prada estuvo 31 meses como director del SENA y si por cuotas se entiende la gente que contrató durante su administración, la respuesta es sí. Semana: En las especulaciones se han mencionado cuatro nombres, hablemos de cada uno de ellos.

¿Quién es Juan Pablo Arenas? M.A.N: Era el director Jurídico de la Entidad, nombrado por Alfonso Prada, a quien declaré insubsistente hace tres semanas. Entre sus responsabilidades estaba establecer los lineamientos para toda la contratación de la Entidad. Semana: ¿Por qué decidió sacarlo? 74 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 01Demanda, folios 82 a 86.

El artículo puede ser consultado en el link: https://www.semana.com/directora-del-sena-maria-andrea-nieto-es-declarada- insubsistente/545774/ Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya M.A.N: Porque encontré que se adjudicaron 39 obras entre el 2015 y 2016 por $280 mil millones para nuevas sedes del SENA sin los estudios de financiación necesarios para garantizar la sostenibilidad.

En el cuatrienio anterior solamente se construyeron seis sedes. […] Semana: ¿Y quién es Carlos Mauricio Corredor? M.A.N: Era el Jefe nacional de la oficina de Sistemas, nombrado durante la administración Prada y encargado del contrato para la prestación de servicios TIC en todo el país, por $500 mil millones, cuyo proceso contractual se encuentra demandado.

Además de haber dificultado el acceso a la información, el señor Corredor era responsable de la operación de sistemas de la entidad y solicitó una adición al mismo contrato por $26 mil millones para la realización de la reubicación del centro de datos de la entidad, adición que no aprobé y demostré que era innecesaria, realizando esa tarea por solo $800 millones.

También lo declaré insubsistente hace tres semanas. Semana: ¿Quién es David Suárez? M.A.N: Era el Director de la regional Santander hasta hace dos semanas. Los medios de comunicación denunciaron su presunta participación en la recolección de firmas para un precandidato presidencial. Estos cargos son de libre nombramiento y remoción y se fundamentan en la confianza.

Semana: ¿Quién es Óscar Peña? M.A.N: Era el subdirector del centro de formación de Floridablanca, Santander, también fue declarado insubsistente hace dos semanas. […]» [Se resalta]. 54.20. En la audiencia de pruebas se recibieron los siguientes testimonios: 54.20.1. Betty Sofía Cáceres Manrique fue asistente de la Subdirección del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca mientras laboró el demandante y apoyó los procesos de gestión presupuestal y de talento humano. Las asignaciones presupuestales de este centro de formación aproximadamente fueron de 15 mil millones en 2017, y de 8 mil millones en 2018.

Esto en atención a que en la subdirección de Óscar Alfonso en el año 2017 se hizo una gestión para la adquisición de unos equipos para modernización de ambientes de formación e innovación, razón probable de que en el año 2018 disminuyó la asignación de recursos. Sin embargo, respecto de los del año 2017 sí se tuvo que hacer la devolución porque la asignación se hizo en agosto y al subdirector lo declararon insubsistente en octubre; por ende, el nuevo subdirector dio la orden de que se centralizaran los recursos porque no se alcanzaban a ejecutar y quedaban procesos grandes que requerían mayor tiempo.

Los recursos que tuvieron mayor afectación en la ejecución presupuestal correspondían a la compra de maquinaria de equipos, por lo que para el año 2017, el área especializada del centro de formación [diseño y manufactura industrial] sí tuvo incidencia en la asignación de los recursos. Para el año 2018, no volvieron a asignarlos y hubo disminución en otros rubros; circunstancia que también dependía de la gestión a cargo de los subdirectores de centro ante la dirección general.

Luego de la declaratoria de insubsistencia de Óscar Alfonso nombraron subdirectora en encargo a Patricia Rodríguez y a Juan Manuel Castillo, en propiedad. El cambio de los subdirectores puede incidir en la ejecución de los recursos por la gestión que ellos realizan ante las entidades. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 54.20.2.

Javier Díaz Díaz trabajó como ingeniero de sistemas en carrera administrativa del Sena, en el Centro de Formación de Floridablanca durante todo el período en que el demandante ejerció la subdirección [4 años], hizo parte del equipo gestor y tenía las funciones de coordinación de la institución, por ende orientadas a temas misionales y de gestión de recursos, sin que tuviera clara la relación entre la asignación de los recursos y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de subdirector.

Fue parte del equipo señalado hasta diciembre de 2017 y evidenció que con el cambio de administración los recursos fueron devueltos a la dirección general, por lo que no se pudo comprar la maquinaria pesada. En su criterio, la calidad de la prestación del servicio después de la insubsistencia desmejoró desde el ámbito de la ejecución presupuestal, así como en otros sectores tales como la compra de equipos para tecnoparque, sin que pudiera especificar otra. 54.20.3.

David Hernando Suárez Gutiérrez, abogado asesor, quien se desempeñó como director regional del Centro de Formación de Floridablanca en virtud de un proceso de selección con base en el criterio del mérito, destacó que Óscar Alfonso Peña desarrolló sus funciones de manera eficiente, en tanto era muy trabajador y metódico. En octubre de 2017, se publicó un artículo de «La Silla Vacía» en el que se refirió a la recolección de firmas para Vargas Lleras como presidente, por lo que, debido a su empleo le fue solicitado un informe sobre al respecto y posterior a este, se declaró la insubsistencia de su nombramiento.

En algunos sectores productivos en los que trabajó el demandante, tales como calzado, cuero, marroquinería, confecciones, se exaltó su labor en todo momento y nunca tuvo llamados de atención ni procesos disciplinarios. En lo concerniente a la relación entre el artículo periodístico y el retiro del demandante, sostuvo que fue de orden cronológico, a saber: primero, la publicación a la que también se hizo referencia en Noticias Uno; segundo, el informe a solicitud de la Dirección general del Sena sobre los hechos aducidos y, tercero, la declaratoria de insubsistencia. Pese a que Óscar Alfonso Peña se encontraba en vacaciones para esa fecha, por la gravedad del asunto fue informado y existió un diálogo entre ambos.

Una vez el demandante se reincorporó al ejercicio de sus funciones, revisaron qué estaba sucediendo en el centro de formación y en todo caso, manifestó acogerse a lo señalado al informe rendido por escrito rendido a la Dirección Regional del Sena, pues ocurrió hace 7 años. Frente a una pregunta de la parte demandante sobre la reunión con Óscar Alfonso Peña Amaya luego de la finalización del período de vacaciones, sostuvo: «la verdad no recuerdo muy bien, esa reunión sucedió hace 7 años, el resultado de ese informe fue enviado a la dirección general del Sena, por supuesto que nos preocupó esa situación y máxime cuando él estaba de vacaciones, y él era un buen funcionario y desarrolló su función con compromiso, hay que tener en cuenta una situación y es que en ese momento no estaba en elecciones y no tenía una prohibición de absolutamente nada; creo que lo que se menciona en ese escrito de La Silla Vacía, es que estaban en una pre de recolección de firmas, pero realmente no había ninguna prohibición legal porque Óscar estaba de vacaciones».

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Asimismo, con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, la directora nacional del Sena envió un correo a todos los funcionarios a nivel nacional y «d[io] a entender que la declaratoria de insubsistencia se deb[ió] a la publicación de «La Silla Vacía» y esta hablaba de la recolección de firmas del candidato Germán Vargas Lleras».

En relación con estos hechos se inició un proceso disciplinario ante la Procuraduría, el cual se archivó por falta de pruebas. En la pregunta realizada por la entidad, concerniente a si tuvo conocimiento directo sobre las razones en que se fundamentó la insubsistencia a través del acto administrativo acusado, manifestó «no, porque es una facultad discrecional». 54.21.

En virtud de la prueba decretada a solicitud de la parte demandante, en relación con la petición de información presentada por Óscar Alfonso Peña Amaya ante el Sena el 9 de abril de 2018 con radicado 1-2019-001990, solicitó: «1. Presupuesto asignado al Centro industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca, para la vigencia 2013 a 2018 por los siguientes rubros: contratación de Instructores, servicios Personales Indirectos, Gastos Bienestar alumnos, servicios personales - Gastos Bienestar Alumnos, Materiales de formación y Apoyos de sostenimiento, por cada uno de los programas que maneja el Centro referido. 2.

Presupuesto asignado en Apertura al Centro industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca, en las vigencias 2013 a 2018. 3. Relación del Presupuesto de apertura asignado al Centro industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca, presupuesto final al cierre de vigencia, si se centralizó presupuesto durante la vigencia 2017, indicar la justificación de la centralización. 4.

Presupuesto asignado al Centro industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca, después de apertura en la vigencia 2017 y destinación de los recursos asignados. 5. Comparación del presupuesto asignado Centro industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca, en las vigencias 2017 y 2018, indicando las diferencias porcentuales por rubro. 6.

Contratos Celebrados por los rubros mencionados en los que se indique duración, valor mensual, Valor Total, objeto del Contrato, número del Contrato y contratista, para las vigencias 2017 y 2018. 7. Relación de contratos celebrados por el Centro industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca en la vigencia 2018 (servicios personales, bienes y servicios, y demás) a la fecha indicando objeto, duración y valor. 8.

Relación de contratistas nuevos para el Centro de Formación Industrial del Diseño y la Manufactura para la vigencia 2018, indicando número de contrato, objeto, valor mensual, valor total y duración del contrato. 9. Relación de personas que no fueron contratadas en la vigencia 2018 en el Centro de Formación Industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca y que venían prestando sus servicios al Centro por 2 o más años consecutivos.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 10. Relación de personas contratadas para el área de bienestar al aprendiz en el Centro de Formación Industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca, indicando si es nuevo o prestaba antes sus servicios al Centro de Formación. 11. Relación de reservas constituidas para la vigencia 2018, indicando valor, tipo de contratación, tiempo de ejecución del contrato y justificación de la reserva. 12.

Relación de contratación, plan de compras y plan anual de adquisiciones, según lo incluido en el aplicativo Plan de Acción 2018 (por favor incluir pantallazos) […]». 54.22. Al respecto, la subdirectora (e) del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura allegó el Oficio 2-2018-00456 del 23 de abril de 2018, por el cual adjuntó la información requerida por el demandante, la cual se resume a continuación: En primer lugar, la ejecución presupuestal durante los años 2013 a 2017, en los que el demandante ejerció como subdirector del señalado centro de formación profesional y, la del año 2018, posterior a su retiro, según se resume a continuación: Durante el ejercicio del empleo de subdirector de centro, grado 2 por parte del demandante Año fiscal (ene - dic) Apropiación vigente Compromiso % Ejecución presupuestal Pagos % Ejecución de pagos 2013 $4.839.712.934 $4.831.987.241 99,84 $4.751.958.406 99,84 2014 $6.708.897.869 $6.708.850.900 100 $6.632.987.443 98,87 2015 $6.899.717.049 $6.899.131.215 99,99 $6.899.131.215 99,93 2016 $8.789.640.926 $8.786.068.403 99,96 $8.785.034.224 99,95 2017 $9.514.203.583 $9.490.485.837 99,75 $9.489.821.892 99,74 Posterior a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante 2018 (abril) $7.075.492.264 $5.252.297.982 74,23 $1.433.488.382 20,26 54.23.

En relación con la comparación de los presupuestos de los años 2017 y 2018, discriminado por rubro se informó: «[…] Rubro Presupuesto 2017 Presupuesto 2018 Diferencia porcentual Contratación de instructores $ 149.577.737,00 $ 149.555.175,00 -0,02% Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 27.121.578,00 $ 3.738.879,00 -86,21% Materiales para formación profesional $ 37.502.414,00 $ 44.866.553,00 19,64% Viáticos y gastos de viaje sindicales $ 3.000.000,00 $ 0,00 -100,00% Otras comunicaciones y transporte $ 9.045.000,00 $ 0,00 -100,00% Tutores virtuales $ 208.458.954,00 $ 0,00 -100,00% Otros gastos asociados a la nómina $ 7.834.029,00 $ 9.417.205,00 20,21% Contratación de instructores $ 1.916.078.884,00 $ 1.161.826.737,00 -39,36% Gastos bienestar alumnos $ 201.659.844,00 $ 185.220.000,00 -8,15% Viáticos y gastos de viaje al interior área administrativa $ 37.131.682,00 $ 28.122.023,00 -24,26% Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 78.234.000,00 $ 77.943.186,00 -0,37% Otros materiales y suministros $ 4.030.000,00 $ 10.000.000,00 148,14% Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Materiales para formación profesional $ 94.170.000,00 $ 0,00 -100,00% Servicios personales - gastos bienestar aprendices $ 192.749.894,00 $ 198.530.000,00 3,00% Otros gastos por impresos y publicaciones $ 17.583.700,00 $ 22.000.000,00 25,12% Mantenimiento de maquinaria, equipo, transporte y software $ 107.401.000,00 $ 67.401.000,00 -37,24% Giras técnicas $ 17.253.000,00 $ 19.920.000,00 15,46% Servicios personales indirectos $ 775.526.245,00 $ 560.428.900,00 -27,74% Contratación de instructores $ 4.364.983,00 -100,00% Materiales para formación profesional $ 214.951.117,00 $ 186.695.600,00 -13,15% Monitores $ 35.940.000,00 $ 24.023.000,00 -33,16% Servicios personales indirectos $ 5.564.208,00 $ 0,00 -100,00% Equipo de construcción $ 111.279.036,00 $ 0,00 -100,00% Apoyos de sostenimiento - alumnos $ 2.004.597.436,00 $ 354.605.592,00 -82,31% Contratación de instructores $ 1.375.796.610,00 $ 1.424.972.600,00 3,57% Giras técnicas $ 136.988.140,00 $ 126.290.020,00 -7,81% Compra de elementos de protección y dotación - aprendices $ 89.308.797,00 $ 92.501.000,00 3,57% Materiales para formación profesional $ 653.446.239,00 $ 668.091.600,00 2,24% Compra de elementos de protección y dotación - aprendices $ 34.425.173,00 $ 36.743.350,00 6,73% Apoyos de sostenimiento - alumnos $ 193.097.673,00 $ 192.566.007,00 -0,28% Mantenimiento de maquinaria, equipo, transporte y software $ 48.581.893,00 $ 20.000.000,00 -58,83% Materiales para formación profesional $ 483.250.000,00 $ 161.650.000,00 -66,55% Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 92.311.404,00 $ 54.043.290,00 -41,46% Viáticos y gastos de viaje al interior área administrativa $ 637.552,00 -100,00% Divulgación de actividades de gestión institucional $ 1.783.380,00 $ 2.600.000,00 45,79% Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 12.929.446,00 $ 11.135.586,00 -13,87% Servicios personales indirectos $ 186.273.333,00 $ 231.492.500,00 24,28% Mobiliario y enseres $ 74.340.000,00 $ 0,00 -100,00% Equipo de comunicaciones $ 1.600.000,00 $ 0,00 -100,00% Otras compras de equipos $ 34.999.685,00 $ 0,00 -100,00% Mobiliario y enseres $ 78.905.000,00 $ 0,00 -100,00% Mantenimiento de maquinaria, equipo, transporte y software $ 104.507.744,00 $ 180.575.000,00 72,79% Servicios personales indirectos $ 1.006.756.643,00 $ 994.885.000,00 -1,18% Materiales para formación profesional $ 220.500.167,00 $ 367.606.000,00 66,71% Maquinaria industrial $ 42.245.000,00 $ 17.800.000,00 -57,86% Otros gastos por impresos y publicaciones $ 6.000.000,00 $ 0,00 -100,00% Divulgación de actividades de gestión institucional $ 106.677.505,00 $ 45.000.000,00 -57,82% Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 88.021.680,00 $ 77.435.300,00 -12,03% Otras compras de equipos $ 3.775.549.573,00 $ 147.491.000,00 -96,09% Gastos bienestar alumnos $ 138.305.847,00 $ 62.500.000,00 -54,81% Equipo de sistemas $ 63.658.816,00 $ 0,00 -100,00% Mantenimiento de bienes inmuebles $ 126.162.731,00 $ 51.288.593,00 -59,35% Adecuaciones y construcciones $ 10.700.000,00 $ 27.900.000,00 160,75% Otros servicios públicos $ 8.710.000,00 100,00% Gastos bienestar alumnos $ 130.000.000,00 100,00% Mantenimiento de maquinaria, equipo, transporte y software $ 200.000.000,00 100,00% Monitores $ 7.000.000,00 100,00% Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya TOTAL PRESUPUESTO ASIGNADO $ 15.448.814.772,00 $ 8.444.570.696,00 -45,34% […]» 54.24.

En relación con el presupuesto de apertura para la vigencia fiscal asignado al Centro industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca de 2017, así como los recursos centralizados y la justificación, se indicó: «[…] Descripción Presupuesto inicial Presupuesto adicionado Presupuesto centralizado Apropiación vigente Justificación de presupuesto centralizado Contratación de instructores $ 150.009.750,00 $ 0,00 $ 432.013,00 $ 149.577.737,00 Saldo que por el monto no se ejecutó Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 3.750.244,00 $ 23.371.334,00 $ 0,00 $ 27.121.578,00 Servicios personales indirectos $ 36.800.000,00 $ 0,00 $ 36.800.000,00 $ 0,00 Dirección General solicitó centralización Materiales para formación profesional $ 37.502.438,00 $ 0,00 $ 24,00 $ 37.502.414,00 Viáticos y gastos de viaje sindicales $ 0,00 $ 5.000.000,00 $ 2.000.000,00 $ 3.000.000,00 Valor no ejecutado en la vigencia Otros comunicaciones y transporte $ 10.000.000,00 $ 0,00 $ 955.000,00 $ 9.045.000,00 Saldo que por el monto no se ejecutó Tutores virtuales $ 210.998.000,00 $ 684.616,00 $ 3.223.662,00 $ 208.458.954,00 Valor no ejecutado en la vigencia Otros gastos asociados a la nomina $ 6.515.000,00 $ 2.400.000,00 $ 1.080.971,00 $ 7.834.029,00 Valor no ejecutado en la vigencia Contratación de instructores $ 1.348.395.000,00 $ 590.857.711,00 $ 23.173.827,00 $ 1.916.078.884,00 Valor no ejecutado en la vigencia Gastos bienestar alumnos $ 148.374.000,00 $ 63.288.604,00 $ 10.002.760,00 $ 201.659.844,00 Solicitud de traslado a otro centro de formación Viáticos y gastos de viaje al interior área administrativa $ 23.516.000,00 $ 13.615.682,00 $ 0,00 $ 37.131.682,00 Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 78.234.000,00 $ 8.000.000,00 $ 8.000.000,00 $ 78.234.000,00 Solicitud de traslado a otro rubro para su ejecución Otros materiales y suministros $ 0,00 $ 4.030.000,00 $ 0,00 $ 4.030.000,00 Materiales para formación profesional $ 29.519.000,00 $ 64.651.000,00 $ 0,00 $ 94.170.000,00 Servicios personales - gastos bienestar aprendices $ 192.808.000,00 $ 0,00 $ 58.106,00 $ 192.749.894,00 saldo que por el monto no se ejecutó por el Centro Otros gastos por impresos y publicaciones $ 7.584.000,00 $ 10.000.000,00 $ 300,00 $ 17.583.700,00 Mantenimiento de maquinaria, equipo, transporte y software $ 10.000.000,00 $ 40.000.000,00 $ 0,00 $ 50.000.000,00 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Giras técnicas $ 17.253.000,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 17.253.000,00 Servicios personales indirectos $ 694.570.000,00 $ 80.956.245,00 $ 0,00 $ 775.526.245,00 Contratación de instructores $ 0,00 $ 4.364.983,00 $ 0,00 $ 4.364.983,00 Materiales para formación profesional $ 224.538.000,00 $ 0,00 $ 9.586.883,00 $ 214.951.117,00 saldo que por el monto no se ejecutó por el Centro Monitores $ 35.940.000,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 35.940.000,00 Mantenimiento de maquinaria, equipo, transporte y software $ 67.401.000,00 $ 0,00 $ 10.000.000,00 $ 57.401.000,00 valor trasladado a la Regional para contrato conjunto Servicios personales indirectos $ 0,00 $ 9.035.955,00 $ 3.471.747,00 $ 5.564.208,00 saldo que por el monto no se ejecutó Equipo de construcción $ 0,00 $ 583.000.000,00 $ 471.720.964,00 $ 111.279.036,00 Se solicitó Centralizar porque se alcanzó a ejecutar por cambio de Subdirector Apoyos de sostenimiento - alumnos $ 2.031.901.400,00 $ 1.106.575,00 $ 28.410.539,00 $ 2.004.597.436,00 saldo que por el monto no se ejecutó por el Centro Contratación de instructores $ 1.370.071.400,00 $ 14.190.692,00 $ 8.465.482,00 $ 1.375.796.610,00 los recursos se asignaron a última hora Giras técnicas $ 81.855.600,00 $ 60.788.000,00 $ 5.655.460,00 $ 136.988.140,00 saldo en rubro (recurso no ejecutado) Compra de elementos de protección y dotación - aprendices $ 89.314.300,00 $ 0,00 $ 5.503,00 $ 89.308.797,00 saldo en rubro Materiales para formación profesional $ 685.035.700,00 $ 28.410.539,00 $ 60.000.000,00 $ 653.446.239,00 traslado a la Regional para contrato conjunto de combustibles para formación. Compra de elementos de protección y dotación - aprendices $ 0,00 $ 34.425.173,00 $ 0,00 $ 34.425.173,00 Apoyos de sostenimiento - alumnos $ 162.297.520,00 $ 38.389.419,00 $ 7.589.266,00 $ 193.097.673,00 saldo en rubro Mantenimiento de maquinaria, equipo, transporte y software $ 48.581.893,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 48.581.893,00 Materiales para formación profesional $ 180.185.034,00 $ 303.064.966,00 $ 0,00 $ 483.250.000,00 Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 84.800.026,00 $ 17.311.378,00 $ 9.800.000,00 $ 92.311.404,00 Traslado a la Regional para adicionar contrato de tiquetes Viáticos y gastos de viaje al interior área administrativa $ 0,00 $ 639.175,00 $ 1.623,00 $ 637.552,00 saldo en rubro Divulgación de actividades de gestión institucional $ 0,00 $ 1.800.000,00 $ 16.620,00 $ 1.783.380,00 saldo en rubro Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 1.500.000,00 $ 11.500.000,00 $ 70.554,00 $ 12.929.446,00 saldo en rubro Servicios personales indirectos $ 124.200.000,00 $ 64.105.842,00 $ 2.032.509,00 $ 186.273.333,00 saldo en rubro Equipo de sistemas $ 0,00 $ 52.132.080,00 $ 52.132.080,00 $ 0,00 Se solicitó Centralizar porque se alcanzó a ejecutar por cambio de Subdirector Mobiliario y enseres $ 0,00 $ 338.238.474,00 $ 263.898.474,00 $ 74.340.000,00 Se solicitó Centralizar porque se alcanzó a ejecutar por cambio de Subdirector Equipo de comunicaciones $ 0,00 $ 1.600.000,00 $ 0,00 $ 1.600.000,00 Otras compras de equipos $ 0,00 $ 57.489.212,00 $ 22.489.527,00 $ 34.999.685,00 Se solicitó Centralizar porque se alcanzó a ejecutar por cambio de Subdirector Mobiliario y enseres $ 0,00 $ 106.500.000,00 $ 27.595.000,00 $ 78.905.000,00 Se solicitó Centralizar porque se alcanzó a ejecutar por cambio de Subdirector Mantenimiento de maquinaria, equipo, transporte y software $ 115.000.000,00 $ 2.026.214,00 $ 12.518.470,00 $ 104.507.744,00 traslado de Rubro para su ejecución Servicios personales indirectos $ 1.206.482.613,00 $ 0,00 $ 199.725.970,00 $ 1.006.756.643,00 traslado de Rubro para su ejecución Otros comunicaciones y transporte $ 10.000.000,00 $ 0,00 $ 10.000.000,00 $ 0,00 traslado de Rubro para su ejecución Materiales para formación profesional $ 220.843.737,00 $ 0,00 $ 343.570,00 $ 220.500.167,00 saldo en rubro Maquinaria industrial $ 45.000.000,00 $ 0,00 $ 2.755.000,00 $ 42.245.000,00 saldo en rubro Otros gastos por impresos y publicaciones $ 6.000.000,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 6.000.000,00 Divulgación de actividades de gestión institucional $ 35.000.000,00 $ 77.051.955,00 $ 5.374.450,00 $ 106.677.505,00 saldo en rubro Viáticos y gastos de viaje al interior formación profesional $ 8.051.534,00 $ 82.944.446,00 $ 2.974.300,00 $ 88.021.680,00 saldo en rubro Otras compras de equipos $ 460.104.729,00 $ 4.619.941.539,00 $ 1.304.496.695,00 $ 3.775.549.573,00 Se solicitó Centralizar porque se alcanzó a ejecutar por cambio de Subdirector Gastos bienestar alumnos $ 0,00 $ 163.305.847,85 $ 25.000.000,85 $ 138.305.847,00 traslado de Rubro para su ejecución Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Equipo de sistemas $ 0,00 $ 1.025.394.440,00 $ 961.735.624,00 $ 63.658.816,00 se solicitó traslado de rubro Software $ 0,00 $ 3.000.000,00 $ 3.000.000,00 $ 0,00 Mantenimiento de bienes inmuebles $ 0,00 $ 126.162.731,00 $ 0,00 $ 126.162.731,00 Adecuaciones y construcciones $ 0,00 $ 10.700.000,00 $ 0,00 $ 10.700.000,00 $10.299.932.918 $8.745.474.828 $3.596.592.974 $15.448.814.772 […]» 54.25.

Asimismo, se allegó la lista de los contratos discriminados por rubro para las vigencias fiscales de los años 2017 (197) y 2018 (243), y frente a este último año, la relación de los «contratistas no contratados» (54), de los contratos relacionados con el bienestar de los aprendices (8) y de aquellos de compraventa y suministro para la compra de equipos, maquinaria y herramientas de ciencia, innovación y tecnología para dotar nuevos tecno-parques y tecno-academias del Sena. 54.26.

Certificación suscrita el 28 de abril de 2023 por la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, por el cual informó que Óscar Alfonso Peña Amaya no registraba sanción disciplinaria alguna, y de acuerdo con el certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación tampoco sanciones ni inhabilidades vigentes. 54.27.

Actos de nombramiento de Celia Patricia Rodríguez Martínez como subdirectora de centro grado 2 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la regional Santander, así: Resolución Situación administrativa Acta de posesión 1869 del 12/10/11 Encargo durante la comisión de servicios en el exterior de José Antonio Forero López 14 del 13/10/2011 2067 del 24/10/12 Encargo durante el período de vacaciones de José Antonio Forero López 6 del 24/10/2012 2478 del 29/12/17 Encargo por el término de 3 meses 149 del 02/01/2018 495 del 23/03/18 Prórroga por el término de 3 meses 1048 del 28/06/18 Encargo por el término de 3 meses 111 del 28/06/2018 1673 del 27/09/18 Encargo por el término de 3 meses 196 del 28/09/2018 2.3.2.

Análisis de la Sala 55. El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que el empleo en el que fue designado el demandante era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la Ley 909 de 2004, artículos 5, numeral 2, 23, 47 y 49, sin que se configurara la causal de desviación de poder, comoquiera que aun cuando según las calificaciones de servicio y los testimonios, se destacó por su excelente desempeño profesional, no demostró un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro ni conllevó a la convicción sobre la afirmación atinente a que la insubsistencia de su nombramiento hubiese ocultado fines distintos de aquél. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 56.

El demandante solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia, al considerar que en esa providencia no fueron valorados en su integridad los elementos de prueba aportados al proceso. En primer lugar, porque su empleo no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera, en atención a que «el ingreso al cargo de subdirector fue a través de concurso de méritos», razón por la cual el acto debió ser motivado y además oído en descargos antes de tomar la decisión. 57.

Frente a este primer argumento de la apelación, la Subsección establece que, como se expuso en forma previa, el cargo de subdirector grado 2 del Centro de Formación Profesional Integral desempeñado por Óscar Alfonso Peña Amaya era un empleo de libre nombramiento y remoción, tal y como quedó expuesto en forma expresa en la Resolución 749 del 24 de mayo de 2013 que dio apertura al proceso de selección meritocrático de acuerdo con lo señalado en el artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004, en consonancia con los artículos 5 y 47, numeral 2, de la Ley 909 de 2004. 58.

Asimismo, su nombramiento fue de carácter ordinario, como se evidenció de la Resolución 1927 del 12 de noviembre de 2013 y el acta de posesión. Ciertamente el director general del Sena ostentaba la facultad nominadora y la declaratoria de insubsistencia procedía de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, razón por la cual no debía agotarse la diligencia de descargos, y en tal sentido, no existió la vulneración del debido proceso. 59.

Lo anterior en atención a que la especial confianza del nominador en el servidor público de libre nombramiento y remoción es lo que justifica su permanencia en el cargo y habilita al nominador para disponer su retiro de manera discrecional, sin que sea necesario u obligatorio expresar los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, en tanto se presume que es emitida en aras de mejorar el servicio público, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado75 y la Corte Constitucional76. 59.1.

Ahora bien, el demandante alegó que de acuerdo con los medios de prueba aportados al proceso se acreditaron las razones ocultas del acto acusado y que fueron evidenciados en los dos artículos de prensa, a saber: i) aquel publicado por «La Silla Vacía» el 13 de octubre de 2017, concerniente a «las peleas políticas que existieron entre el saliente director general del Sena, Dr. Alfonso Prada y la directora que lo reemplazó, Dra. María Andrea Nieto, utilizando esta última como excusa una publicación periodística sobre la supuesta corrupción y participación obligada en política de algunos contratistas que prestaban sus servicios en algunos centros de formación del Sena en Santander, entre ellos, el de Floridablanca»; y ii) la entrevista a la directora de la entidad que originó el artículo «[p]erdí la confianza» publicado el 28 de octubre de 2017 en la revista «Semana», el cual fue remitido por correo electrónico el 30 de octubre siguiente a toda la comunidad del Sena, con el asunto denominado «[m]ensaje desde el Despacho de la Dirección General». 75 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de febrero de 2023, radicación 2019-01708-01 (2994-2022) 76 Sentencia C-553 de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya 60. En cuanto al primero de aquellos, la Sala encuentra que en efecto, como lo señaló el tribunal de instancia, tanto en el artículo titulado «[e]n el Sena Santander le están recogiendo firmas a Vargas Lleras» publicado el 13 de octubre de 2017 en el periódico digital «La Silla Vacía», como en el informe rendido por el director regional de Santander, David Hernando Suárez Gutiérrez, no se hizo referencia alguna al demandante, más allá de la reunión que sobre el particular existió con los subdirectores de los centros de formación profesional de Bucaramanga y Floridablanca, a la que también hizo referencia en el testimonio rendido dentro del sub lite y respecto del cual remitió copia a la oficina de control interno disciplinario, sin que a la fecha existiera sanción alguna, de acuerdo con lo expuesto por el jefe de esa oficina en la certificación del 28 de abril de 2023. 61.

Si bien en la apelación indicó que la entrevista concedida por la directora general del Sena el 28 de octubre de 2017 y remitida a toda la comunidad del Sena el 30 de octubre siguiente, la Subsección evidenció que la publicación a la que hizo alusión tanto en la demanda como en la publicación [hecho 28] ocurrió el 2 de noviembre de 201777 y la declaratoria de insubsistencia acaeció el 17 de octubre de 2017. 62.

De este modo, no puede existir una relación de causalidad lógica entre los hechos indicativos de la supuesta desviación de poder -el artículo de prensa titulado «[p]erdí la confianza: directora del Sena», puesto que este es posterior, máxime cuando en esta se refirió fue a la pérdida de confianza del gobierno frente a aquella directiva y no frente al demandante, a quien solo se le mencionó para señalar que «[e]ra el subdirector del centro de formación de Floridablanca, Santander, también declarado insubsistente hace dos semanas». 63.

Valga la pena precisar que la introducción del artículo fue acerca de las especulaciones «sobre el poder que tiene Alfonso Prada en el SENA y […] la gente que contrató durante su administración»; sin embargo, se evidenció del acto de nombramiento [Resolución 1927 del 12 de noviembre de 2013] que este fue expedido por la entonces directora general del Sena, Gina María Parody d´Echeona, razón por la cual tampoco encuentra asidero el argumento concerniente a que la insubsistencia obedeció a «las peleas políticas que existieron entre el saliente director general del Sena, Dr. Alfonso Prada y la directora que lo reemplazó, Dra. María Andrea Nieto, utilizando esta última como excusa una publicación periodística sobre la supuesta corrupción y participación obligada en política de algunos contratistas que prestaban sus servicios en algunos centros de formación del Sena en Santander, entre ellos, el de Floridablanca». 64.

En igual sentido, el correo electrónico al que se refirió en el hecho 29 de la demanda remitido por la directora general del Sena, «en el cual adjunt[ó] un link con la entrevista de la revista Semana, institucionalizando así, cuáles fueron las verdaderas causas que conllevaron la declaratoria de insubsistencia del demandante», la Sala de decisión observó 77 El artículo puede ser consultado en el link: https://www.semana.com/directora-del-sena-maria- andrea-nieto-es-declarada-insubsistente/545774/ Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya que su contenido se relacionó con una noticia atinente a los salarios de dos personas de la entidad cuyo monto excedía el límite legal a la que se hizo mención de forma expresa, de manera que tampoco se acreditó lo afirmado por el demandante. 65.

En su criterio «también se logró probar la desmejora en el servicio público que presta el Sena (formación profesional integral) en el centro de formación de Floridablanca en el cual el demandante fungió como subdirector con excelentes resultados» en razón del constante cambio de subdirectores nombrados posteriormente a la declaratoria de insubsistencia, pues «encargaron 3 subdirectores de octubre a diciembre de 2017, [así] como su falta de conocimiento, ya que varios de ellos trabajaban en el Sena en Bogotá y no eran de este departamento ni dominaban el sector económico que representaba la correspondiente institución [calzado, marroquinería, joyería, etc.]». 66.

La Sala estima que aun cuando se aportaron los actos en virtud de los cuales se nombró a Celia Patricia Rodríguez Martínez en encargo de José Antonio Forero López y luego por virtud de la vacancia definitiva del empleo, no es suficiente para concluir que el cambio de personal es una consecuencia necesaria del mal desempeño de quien lo ocupa.

Esto debido a que en el presente caso ocurrieron en el marco vacancias temporales generadas por situaciones administrativas de quien ostentaba el cargo en propiedad y del proceso de designación destinado a proveer la vacante definitiva causada por la desvinculación del demandante, esta última, teniendo en cuenta que las normas que regulan la materia prevén la posibilidad de que se realicen designaciones temporales, como sucede con la figura del encargo que tiene como límite temporal el término de 3 meses, prorrogable por tres 3 meses más78. 67.

En esa misma línea sostuvo el apelante, que la reducción significativa de la asignación presupuestal, «alrededor del 50% menos entre 2017 y 2018» como consecuencia de la falta de planeación y ejecución sí conllevó a la «notoria y probada desmejora en la calidad de la prestación de servicios de formación profesional». Esto en la medida en que para la fecha de ingreso [13 de noviembre de 2013] tuvo un presupuesto de $6.876.841,857 a $16.147.233,646 en el 2017, año en que fue declarado insubsistente.

Contrario a ello, para el 2018 [año siguiente a la desvinculación], «fue un poco más de $8.100.000; lo que represent[ó] una reducción de más del 50% de un año a otro. Así se logró demostrar con prueba documental que se solicitó directamente al Sena, en temas contables», sin que el a quo hiciera alusión a ello, como tampoco analizó los testimonios rendidos en el proceso. 68.

Sobre el particular, se observó que los testimonios de Betty Sofía Cáceres Manrique y Javier Díaz Díaz coincidieron en señalar que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Óscar Alfonso Peña Amaya conllevó una desmejora del servicio, comoquiera que existió una disminución considerable de la asignación presupuestal entre 2017 y 2018. 69.

Al respecto, la Subsección evidenció que de acuerdo con el Manual Específico de 78 Artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del Sena79, dentro de las funciones del empleo de subdirector grado 2 de los centros de formación profesional, se encuentra la atinente a «[a]probar la ejecución presupuestal del centro garantizando una administración eficiente de los flujos de ingresos y gastos de acuerdo con lo presupuestado, logrando la implementación de lo planeado». 70.

De ahí que su labor está limitada a la aprobación de la ejecución de los recursos que ya se encuentran asegurados desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes, según el principio de planificación del sistema presupuestal y el mandato de programación integral establecido en el Estatuto Orgánico de Presupuesto80. 71.

Así las cosas, la gestión del subdirector de centro grado 2, de acuerdo con la labor asignada por el manual de funciones de la entidad no se puede medir por la apropiación presupuestal sino por la ejecución, pues esa es su responsabilidad. 72. En ese escenario, la Subsección encontró que al proceso se allegó la relación de la ejecución presupuestal por las vigencias fiscales de los años 2013 a 2017 [enero a diciembre], en los que el demandante ejerció como subdirector y cuyo porcentaje de ejecución presupuestal fue en promedio del 99,9; e igualmente se allegó la del 2018 con un porcentaje del 72,23%; sin embargo, este último fue el reporte a abril de 201881, cuando todavía no se había cerrado el año fiscal, circunstancia que ocurrió el 31 de diciembre de cada año82, por ende esa prueba documental tampoco desvirtuó la presunción de los fines de mejoramiento del servicio respecto del acto demandado. 73.

En consecuencia, se concluye que Óscar Alfonso Peña Amaya no probó que la autoridad nominadora actuara con desviación de poder o alejada de las atribuciones que le otorga la ley para el ejercicio de la facultad discrecional. 74. Así las cosas, la Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder ni la infracción de las normas en que debía fundarse la Resolución 1822 del 17 de octubre de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Óscar Alfonso Peña Amaya en el cargo de subdirector del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander del Sena, pues obedeció a la facultad discrecional del nominador, como elemento esencial del empleo de libre nombramiento 79 Resolución 1458 del 30 de agosto de 2017 80 Decreto 111 de 1996, artículos 13 y 17 81 Debido a que el oficio en virtud del cual se allegó la información es del 23 de abril de 2018. 82 Decreto 111 de 1996 «Artículo 14.

Anualidad. El año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (L. 38/89, art. 10)». Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya y remoción derivado de la naturaleza misma del cargo previsto en la ley.

Por consiguiente se conformará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 75. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 76. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 77.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 78.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 79. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la decisión del tribunal de condenar en costas y se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 80.

La Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder ni la infracción de las normas en que debía fundarse la Resolución 1822 del 17 de octubre de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Óscar Alfonso Peña Amaya en el cargo de subdirector del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander del Sena, pues obedeció a la facultad discrecional del nominador, como elemento esencial del empleo de libre nombramiento y remoción derivado de la naturaleza misma del cargo previsto en la ley. 81.

En esas condiciones, se confirmará parcialmente la sentencia del 5 de septiembre Radicado: 68001-23-33-000-2018-00330-02 (0039-2024) Demandante: Óscar Alfonso Peña Amaya de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Óscar Alfonso Peña Amaya en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena. 82.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. – Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander que condenó en costas al demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, no se condena.

Segundo. – Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, por los motivos expuestos en esta providencia Tercero. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472 01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JNFG