CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionante contra el auto proferido el 24 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.
II.
ANTECEDENTES Colpensiones, por conducto de apoderada judicial, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución GNR 034997 del 13 de marzo de 2013, mediante la cual el extinto ISS reconoció una pensión de vejez en favor del demandado, con IBL de $ 2,046,335, una tasa de reemplazo del 75% y una cuantía de $ 1,847,822 para el año 2013, pagando un retroactivo pensional por valor de $ 96,317,031, con efectividad a partir del 29 de noviembre de 2008, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, y tomando los tiempos del 1° de septiembre de 1967 al 31 de julio de 2006, de los cuales, el periodo del 1° de septiembre de 1967 al 24 de marzo de 1982 fueron laborados con la entidad Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, ya liquidada.
Sin embargo, la entidad considera que se tomaron tiempos que ya se habían tenido en cuenta para el reconocimiento de una pensión de jubilación reconocida por la referida Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, por lo que el señor Moreno Muñoz está percibiendo dos asignaciones del erario público. A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se declare que el demandado no tiene derecho a la pensión de vejez que le fue reconocida por medio del acto censurado, con la respectiva devolución de los dineros pagados por ese concepto.
En el escrito introductorio de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, al estimar que al accionado no le asiste derecho al reconocimiento pensional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 24 de febrero de 2022, negó la medida cautelar de suspensión del acto demandado, al señalar que «[…] la solicitud de suspensión provisional, no cumple a cabalidad con las exigencias previstas en la norma transcrita, toda vez que la actora no cumplió la carga argumentativa que le correspondía, no existiendo manifiesta infracción entre las disposiciones invocadas, ni pruebas que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable derivado del acto que pretende sea suspendido, motivo por el cual se negara la solicitud de suspensión provisional, pues con un mayor debate probatorio durante el proceso, se adoptara la decisión de fondo que en derecho corresponda.».
III. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue concedió en efecto devolutivo. Al respecto, insistió en que el demandado no tiene derecho a la pensión que se le reconoció dado que se le sumaron los mismos tiempos que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero tuvo en cuenta para reconocerle la pensión de jubilación, esto es, del 1° de septiembre de 1967 al 24 de marzo de 1982, mediante Resolución 4587 del 20 de agosto de 1982.
Por ende, sostuvo que el acto administrativo cuya suspensión se depreca es contrario a la ley por ser incompatible la prestación reconocida por el extinto ISS, hoy Colpensiones, con la reconocida por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero ya liquidada, lo que afecta el erario público. IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 4°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra el auto del 24 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. 4.2 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, mediante el cual se reconoció la pensión de vejez al accionado. 4.3 De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].
De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar. 4.4.
Caso concreto Colpensiones invoca la suspensión provisional de la Resolución GNR 034997 del 13 de marzo de 2013, mediante la cual el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció una pensión de vejez al señor Moreno Muñoz. Lo anterior con sustento en que previamente al demandado le había sido reconocida una pensión por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante Resolución 4587 del 20 de agosto de 1982, y, en consecuencia, las dos prestaciones se tornan en incompatibles.
Pues bien, revisado el expediente y las pruebas relevantes para resolver la solicitud de suspensión del acto administrativo demandado, se observa que, por medio de la Resolución 4687 del 20 de agosto de 1982, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero reconoció en favor del señor Orlando Moreno Muñoz una pensión mensual vitalicia por la suma de $ 66.595.33 m/cte., a partir del 24 de marzo de 1982.
Sin embargo, se resalta que en dicho acto administrativo se dejó claro que ese reconocimiento pensional quedaría sujeto al otorgamiento de la pensión que el ISS efectuara por invalidez, vejez o muerte. Asimismo, se señaló que el beneficiario quedaba obligado a gestionar ante el ISS el reconocimiento correspondiente en su debida oportunidad.
Específicamente en la resolución de la referencia se resolvió: Igualmente, se encuentra que el ISS, hoy Colpensiones, por medio de la Resolución GNR 034997 del 13 de marzo de 2013, reconoció el pago de una pensión de vejez a favor del señor Orlando Moreno Muñoz, con un valor de la mesada para el 29 de noviembre de 2008 de $ 1.534.751 m/cte., con fecha de adquisición del estatus pensional el 2 de julio de 2006, pero con efectividad desde el 29 de noviembre de 2008.
Sumado a lo anterior, en el artículo quinto se precisó que esta prestación económica es incompatible con cualquier otra asignación del tesoro público, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política. De lo reseñado se infiere que, en efecto, el demandado no puede devengar dos prestaciones provenientes del tesoro público y que la que le reconoció la liquidada Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero quedó condicionada al reconocimiento que posteriormente efectuara el ISS, hoy Colpensiones, motivo por el cual no son compatibles las pensiones reconocidas por las Resoluciones 4687 del 20 de agosto de 1982 y GNR 034997 del 13 de marzo de 2013.
Ahora, en este momento procesal se encuentra que presuntamente no ha sido suspendida la pensión reconocida por la liquidada Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, argumento que sustenta Colpensiones para insistir en que debe accederse a la suspensión de los efectos de la Resolución GNR 034997 del 13 de marzo de 2013, lo cual encuentra respaldo en las pruebas allegadas en los antecedentes administrativos, sumado a lo aportado hasta el momento por el pensionado en ejercicio de su derecho de defensa, so pena de afectar la sostenibilidad del sistema pensional, por lo que esta Sala luego del análisis preliminar que realizó y con la finalidad de garantizar la materialización de la sentencia que se emita al interior del presente asunto, concederá parcialmente la medida cautelar invocada por la entidad actora, pues no existe duda en que las dos prestaciones son incompatibles.
En consecuencia, se ordenará suspender de forma parcial los efectos del acto administrativo demandado, concretamente, por el valor que corresponda al pagado por la pensión reconocida por la Resolución 4687 del 20 de agosto de 1982 emanada de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, acto este que no fue demandado en el presente proceso y, por tanto, no puede extenderse ninguna decisión en cuanto a esa prestación. Adviértase que, en todo caso, no puede afectarse el derecho del señor Orlando Moreno Muñoz a percibir la pensión de vejez, máxime cuando aquel tiene la posibilidad de elegir la más beneficiosa económicamente, en atención a ello, los efectos de la suspensión de la Resolución GNR 034997 del 13 de marzo de 2013 son de manera parcial, pues no puede disminuirse el pago en su totalidad, sino en lo que se complemente con lo percibido por el pensionado con ocasión del primer reconocimiento.
En esos términos se revocará el auto del 24 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó la medida cautelar de suspensión del acto demandado, para en su lugar, decretar la suspensión parcial de la Resolución GNR 034997 del 13 de marzo de 2013, con las precisiones efectuadas en los párrafos precedentes.
Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 24 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. En su lugar, SUSPENDER PARCIALMENTE los efectos de la Resolución GNR 034997 del 13 de marzo de 2013, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), concretamente, por el valor que corresponda al pagado por la pensión reconocida por la Resolución 4687 del 20 de agosto de 1982 emanada de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, con observancia de las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.