Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionantes: MUNICIPIO DE PLATO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Tesis: La acción de tutela es improcedente por ausencia de relevancia constitucional cuando el debate planteado por el demandante pretende reabrir la controversia ya resuelta por el juez natural SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 4 de agosto de 2023, dictado por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B. I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1.

El municipio de Plato (Magdalena) solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que estima vulnerados con ocasión del auto del 9 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió el recurso de súplica y confirmó el auto del 22 de octubre de 2021, mediante el cual esa misma corporación denegó la nulidad del proceso ejecutivo con radicado 47-001-3331-003-2001-01271-00, promovido en contra del referido municipio por la sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Como hechos que antecedieron a la acción de tutela, el municipio de Plato relató que la sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A., invocando la calidad de contratista cesionaria, interpuso en su contra demanda ejecutiva con el fin de obtener el pago de una suma superior a los $1.188’000.000, que considera que se le adeudan como consecuencia del supuesto incumplimiento del contrato de concesión Nº 001-2000 suscrito el 13 de octubre del año 2000 con el Consorcio Servicios Públicos de Plato, integrado por las sociedades Interaguas S.A. E.S.P. y A.A. S.A. E.S.P., cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios públicos de acueducto, aseo y alcantarillado por un plazo de 25 años. 1.2.1.

Dijo que, mediante auto del 18 abril de 2002, el Tribunal Administrativo del Magdalena libró mandamiento de pago contra el municipio de Plato. Esa providencia le fue notificada al (entonces) alcalde encargado y la entidad no presentó contestación ni excepciones. Y, por tanto, mediante providencia del 2 de agosto de 2002, el tribunal ordenó seguir adelante con la ejecución. 1.2.2.

Informó que el 23 de agosto de 2017 la Personería Municipal de Plato solicitó la nulidad del proceso ejecutivo con fundamento en que el auto de mandamiento de pago no la había vinculado como representante del Ministerio Público. A su vez, el día 24 del mismo mes y año, el municipio pidió la nulidad de ese trámite con fundamento en que: (i) el proceso debía tramitarse como un declarativo de controversias contractuales, y no como ejecutivo, (ii) que era indebida la representación de las partes, pues quien se notificó del mandamiento de pago no era el alcalde ni tenía la delegación para representar a la entidad, y (iii) se configuró la indebida notificación del mandamiento de pago a la entidad, porque el alcalde titular no tuvo conocimiento de la providencia. Advirtió que ambas solicitudes fueron denegadas por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante auto del 5 de julio de 2018, providencia contra la cual interpuso el recurso de súplica y, por auto del 27 de noviembre del mismo año, la misma corporación la confirmó. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que, contra las anteriores decisiones, interpuso acción de tutela, pero ésta fue denegada en primera instancia por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, y en segunda instancia por la Sección Tercera - Subsección B de esta corporación, a través del fallo del 27 de septiembre del mismo año. 1.2.3.

Relató que el 5 de junio de 2020 solicitó nuevamente la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de mandamiento de pago dictado el 18 de abril de 2002. Enfatizó que los argumentos de la solicitud de nulidad presentada el 24 de agosto de 2017 difieren de los que fundamentaron la del 5 de junio de 2020, pues en esta última se alegó la inexistencia del título ejecutivo por falta de certeza de la obligación y por la falta de legitimación en la causa por activa de Aguas & Servicios de Plato S.A., porque no probó la relación jurídico-sustancial con el municipio, ni el incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de éste.

Y, además, en la última se pidió la “insubsistencia de lo actuado” por error evidente, solicitud que no fue resuelta por el tribunal al desatar el recurso de súplica. Expuso que por auto del 22 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó la solicitud. Relató que contra la anterior providencia, el municipio interpuso el recurso de súplica, pero el tribunal la confirmó a través de proveído del 9 de noviembre de 2022, notificado el 5 de diciembre del mismo año. 1.3.

Luego, alegó que la providencia del 9 de noviembre de 2022, que resolvió la solicitud de nulidad presentada el 5 de junio de 2020, incurrió en las siguientes causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales: 1.3.1. Defecto procedimental absoluto, porque no tuvo en cuenta que la sociedad accionante debió buscar, mediante el proceso declarativo de controversias contractuales y no mediante el ejecutivo, el reconocimiento Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial de su calidad de cesionario del contrato de concesión y de las supuestas acreencias a su favor.

Alegó que el hecho de que el tribunal haya tramitado el proceso por la vía ejecutiva configuró la causal de nulidad establecida en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esto es, “cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”, la cual, en el caso concreto, involucra la pretermisión de las etapas de pruebas y de alegaciones, y que, destaca, es insaneable. 1.3.2.

Defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta que la sociedad ejecutante no allegó con la demanda los documentos necesarios para constituir el título ejecutivo complejo, es decir: (i) la prueba de la supuesta cesión del contrato de concesión, revisada y avalada por el interventor, la cual, según alega, nunca se produjo, pues el municipio, en calidad de contratante, nunca emitió un acto administrativo que la aprobara, (ii) los documentos que acreditaran el cumplimiento de los requisitos técnicos y jurídicos por parte de la sociedad para asumir la ejecución del contrato, tales como la escritura pública de constitución, el acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios) la autorizara para operar, ni los que demostraran que ella, en efecto, lo ejecutó a satisfacción, ni (iii) la prueba del incumplimiento, por parte del municipio, de la cláusula 5ª, literal f) del contrato de concesión, relacionada con los aportes al proyecto y los subsidios para los estratos 1, 2 y 3, durante los meses de enero a diciembre del año 2001, ni por qué la entidad debía transferirle recursos públicos.

Agregó que el tribunal no tuvo en cuenta: (i) el contrato de concesión No. 001-2000, que en la cláusula 13 estableció la prohibición para el concesionario operador de ceder el contrato sin la previa autorización del municipio1; (ii) el oficio del 16 de agosto de 2001, mediante el cual la 1 Al respecto agregó que, en el hecho primero de la demanda, la sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A. vagamente manifestó que actuaba en calidad de cesionario, con base en que uno de los considerandos de la Resolución 1421 del 20 de diciembre de 2000 (la cual no se aportó con la demanda ejecutiva), avaló la cesión del contrato por parte del Consorcio a una sociedad por acciones conformada por todos sus miembros.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Secretaría de Hacienda del municipio informó a Aguas & Servicios de Plato S.A. que, para el pago de las facturas presentadas, era necesario que anexara el contrato o acuerdo que la vinculaba con la entidad territorial y el registro de operación expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos, y (iii) la comunicación G-130-01, mediante la cual la sociedad ejecutante manifestó que aportaba la resolución 1421 del 20 de diciembre de 2000, a través de la cual el municipio supuestamente autorizó la cesión, pese a que la sociedad fue registrada en la Cámara de Comercio el 16 de abril de 2001, es decir, cuatro meses después. 1.3.2.1.

Sobre la cesión del contrato dijo que, según la ejecutante, ésta se produjo el 20 de diciembre de 2000, pero lo cierto es que en esa fecha ni siquiera se había constituido como sociedad, lo cual, según el certificado de existencia y representación legal allegado con la demanda, se produjo el 16 de abril de 2001, esto es, tres meses después del inicio de la ejecución del contrato.

Además, en esa fecha tampoco contaba con el registro de operación ante la Superservicios. 1.3.2.2. En cuanto al supuesto incumplimiento del contrato, explicó que el municipio, legítimamente, se rehusó a transferir recursos públicos hacia el encargo fiduciario constituido por Aguas & Servicios de Plato S.A. porque el contrato no se había suscrito con ella sino con el Consorcio Servicios Públicos de Plato, y porque, a pesar de que se requirió a esa sociedad para que allegara la prueba de la relación contractual que alegaba tener con la entidad, nunca lo hizo, sino que optó por iniciar el proceso de ejecución, en el que tampoco probó su calidad de contratista cesionario. 1.3.3.

Desconocimiento de precedente, porque, al decidir la solicitud de declaración de la “insubsistencia de lo actuado” en el proceso ejecutivo por error evidente, no tuvo en cuenta que en anteriores pronunciamientos el Consejo de Estado ha manifestado: (i) que el juez de lo contencioso administrativo, antes de expedir el mandamiento de pago, debe hacer un estudio de los requisitos formales y sustanciales del título, y abstenerse Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de librarlo en caso de que éstos no se cumplan; y que también debe declarar de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo2, (ii) que, en caso de que el juez no declare de oficio la excepción de inexistencia del título al momento de dictar la sentencia, puede hacerlo en oportunidad posterior, pero declarando la insubsistencia de la actuación, porque el auto que ordena proseguir con la ejecución no tiene los efectos de cosa juzgada material3, (iii) que los procesos ejecutivos contractuales requieren un título complejo4. 1.3.3.1.

Enfatizó en que el tribunal incurrió en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque no declaró de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo, como está obligado a hacerlo cuando la encuentre demostrada, incluso después de la expedición del auto que ordena seguir adelante la ejecución, pues éste no tiene los efectos de cosa juzgada material.

Al respecto agregó que, según la postura del Consejo de Estado5, en el proceso ejecutivo que se surte ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia de que se hayan propuesto o no excepciones de mérito, el juez debe verificar oficiosamente si se cumple con el estándar probatorio de certeza de la obligación clara, expresa y exigible a favor del demandante y en contra del demandado. 1.4.

Por otro lado, informó que, mediante correo del 23 de octubre de 2020, el municipio solicitó al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa con sede en Bogotá D.C. que realizara la vigilancia especial del proceso ejecutivo, a fin de garantizar la plena protección del patrimonio público, la preservación del orden jurídico y la objetividad del 2 Al respecto invocó: “Sección Tercera–A, sentencia No. 40.254, febrero 1º de 2018, C.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 12 de agosto de 2004, exp. 21.177, entre otras”, “Auto No. 22.235 de septiembre 12 de 2002 de la Sección Tercera, C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar” y “Consejo de Estado.

Sección Tercera (Sub. A), Sentencia de 8 de junio de 2022, Exp. 25000-23-36-000-2015-01521-01 (N.I. 56907)”. 3 Al respecto invocó: “Auto No. 22.235 de septiembre 12 de 2002 de la Sección Tercera, C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar”. 4 Al respecto invocó: “Sección Tercera–A, providencia No. 53.819, marzo 23 de 2017, C.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera”. 5 Invocó: “Sección Tercera–A, sentencia No. 40.254, febrero 1º de 2018, C.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera”.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso. No obstante, esa autoridad desatendió el llamado del ente territorial. 1.5. Finalmente, señaló que la sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A. radicó ante el municipio de Plato una cuenta de cobro con corte al mes de mayo de 2023, por valor de $36.084’236.520, suma que, de acuerdo con el análisis que efectuó la Secretaria de Hacienda Municipal, en caso de ser pagada, generaría un impacto fiscal tan grande que le impediría a la entidad territorial continuar funcionando y la obligaría a someterse al trámite consagrado en la Ley 550 de 1999.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena, que dictó el auto del 22 de octubre de 2021, relató las actuaciones surtidas en el proceso ejecutivo y destacó que, por auto de 2 de agosto de 2002, se ordenó seguir adelante con la ejecución y practicar la liquidación del crédito, de la cual se corrió traslado al municipio de Plato por tres días, sin que éste se pronunciara.

Señaló que, en consecuencia, por auto de 6 de septiembre de 2002, se aprobó la liquidación del crédito en la suma presentada por la ejecutante, esto es, por $ 1.471’230.858 y se fijaron las agencias en derecho en la suma de $ 73’561.542. Luego, ante la aceptación de la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos elevada por la entidad territorial, mediante auto del 1º de agosto de 2003, se suspendió el proceso.

Dicha decisión fue apelada y, mediante proveído del 12 de diciembre de 2007, la Sección Tercera del Consejo de Estado la revocó, y en su lugar, ordenó continuar con el trámite de la ejecución. Informó que, así mismo, mediante proveído de 27 de julio de 2015, se declaró terminado el proceso ejecutivo, con motivo de un acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre la entidad territorial y sus acreedores.

No obstante, por auto de 16 de marzo de 2016, se dejó sin Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos la anterior providencia porque en la fecha en la que se profirió, la entidad territorial ya no se encontraba bajo acuerdo de reestructuración. Por último, expuso que el 1º de julio de 2020, el municipio solicitó la nulidad del proceso, pero esta fue denegada porque la entidad, en anterior oportunidad, ya había promovido incidente de nulidad que fue resuelto negativamente, y porque la falta de acreditación de la calidad de contratista cesionaria por parte de la sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A. debió ser alegada mediante la interposición de recursos contra el mandamiento de pago o como excepción en la contestación de la demanda, lo que no hizo.

De acuerdo con lo anterior, enfatizó que la entidad demandante ha tenido a su alcance los mecanismos ordinarios propios de cada etapa procesal, pero no hizo uso de éstos y pretende ahora, a través de una solicitud de amparo, revivir los términos fenecidos. 2.2. El magistrado del Tribunal Administrativo del Magdalena, ponente del auto del 9 de noviembre de 2022, alegó que la entidad demandante pretende emplear la tutela como un instrumento alterno o paralelo para resolver asuntos litigiosos que debieron ventilarse dentro del proceso ejecutivo.

Sin embargo, adujo que el auto atacado concluyó que no se había configurado la causal de nulidad consagrada en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (CPC), pues la entidad en realidad pretendía atacar el título ejecutivo, debate que debió proponer como recurso de reposición contra el mandamiento de pago o como una excepción de fondo.

Es decir que, con la solicitud de nulidad, la entidad buscó revivir términos judiciales que ya se encontraban fenecidos, lo cual también pretende hacer en esta oportunidad, valiéndose de la acción de tutela como una instancia adicional. 2.3. La abogada de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, autoridad vinculada como tercero con interés, transcribió lo Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifestado por el Procurador 43 Judicial II para la conciliación administrativa de Santa Marta en el oficio del 13 de junio de 2023, esto es, que: (i) el municipio no contestó la demanda, no formuló recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo, ni presentó excepciones, es decir, que no planteó en la oportunidad debida los supuestos defectos del título ejecutivo, entre los que se encuentran los relacionados con la cesión del contrato de concesión, (ii) no es cierto que la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa no haya atendido la solicitud de intervención que le elevó el municipio el 23 de octubre de 2020, pues en realidad el Ministerio Público realizó visitas al Comité de Conciliación y Defensa Judicial del municipio de Plato y, en el mes de junio de 2018, le llamó la atención por la falta de adecuado seguimiento a la defensa jurídica de la entidad, particularmente, porque en el proceso ejecutivo que dio origen a la tutela no se ejerció ninguna defensa.

Además, le manifestó que la solicitud de nulidad procesal no era el medio idóneo para cuestionar aspectos formales o de fondo del título, y (iii) no se observó violación de las garantías procesales del ente territorial, ni se reunían los criterios de intervención judicial delineados por la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, razón por la cual se optó por no descorrer el traslado de la solicitud de nulidad.

Luego, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que los argumentos de la tutela se dirigen contra las providencias dictadas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, frente a las cuales el Ministerio Público carece de competencia. 2.4. La sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A., vinculada como tercera interesada, guardó silencio.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 4 de agosto de 2023, el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B declaró la improcedencia de la tutela en lo relacionado con los defectos procedimental absoluto y fáctico por falta del requisito de subsidiariedad, porque las supuestas falencias procesales que Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el municipio de Plato alega como causales de nulidad debió plantearlas dentro del proceso ejecutivo, bien mediante los recursos contra el mandamiento de pago, o bien mediante la formulación de excepciones previas o de fondo en la contestación de la demanda.

Por otra parte, declaró la improcedencia del amparo en lo relacionado con el desconocimiento del precedente por falta de relevancia constitucional, al considerar que los argumentos que al respecto expone la demanda son una reproducción de lo alegado en la solicitud de nulidad, los cuales ya fueron resueltos en los autos del 22 de octubre de 2021 y del 9 de noviembre de 2022.

Es decir, porque el objeto de la demanda es reabrir el debate que ya se agotó en el proceso ejecutivo. IV. IMPUGNACIÓN El municipio de Plato impugnó la decisión de primera instancia y alegó que al a quo no le asistió la razón al declarar que la tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad. Como fundamento de lo anterior, reiteró que la primera solicitud de nulidad, que fue resuelta a través de los autos del 5 de julio y del 27 de noviembre de 2018, se basaba en argumentos distintos de los que sustentaron la que se pidió el 5 de junio de 2020, los cuales expuso nuevamente.

Luego, reiteró la totalidad de los argumentos expuestos en la demanda de tutela para fundamentar los alegados defectos procedimental absoluto, fáctico y de desconocimiento del precedente.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.

HECHOS 5.2.1. El municipio de Plato y el Consorcio Servicios Públicos de Plato, integrado por las sociedades Interaguas S.A. E.S.P. y A.A. S.A. E.S.P., suscribieron el contrato de concesión No. 001-2000 el 13 de octubre del año 2000, cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios públicos de acueducto, aseo y alcantarillado por un plazo de 25 años. 5.2.2.

La sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A., invocando la calidad de contratista cesionaria, interpuso demanda ejecutiva contra el municipio de Plato, con el fin de obtener el pago de las sumas de dinero que considera que se le adeudan en virtud del incumplimiento de lo acordado en el contrato de concesión. 5.2.3. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 18 abril de 2002, libró mandamiento de pago contra el municipio de Plato, providencia que fue notificada a esa entidad territorial, ante la cual ésta no presentó contestación ni excepciones.

Luego, mediante providencia del 2 de agosto de 2002, el tribunal ordenó seguir adelante con la ejecución. 5.2.4. El 23 de agosto de 2017, la Personería de Plato solicitó la nulidad del proceso ejecutivo porque no se le notificó el mandamiento de pago. A su vez, el día 24 del mismo mes y año, la entidad territorial pidió la nulidad del trámite.

Ambas peticiones fueron denegadas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 5 de julio de 2018. Contra esta providencia el municipio interpuso el recurso de súplica y el tribunal la confirmó a través de auto del 27 de noviembre del mismo año. 5.2.5. Contra las anteriores providencias el municipio de Plato interpuso acción de tutela, la cual fue denegada en primera instancia por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, y en segunda instancia por la Sección Tercera - Subsección B de esta corporación, a través del fallo del 27 de septiembre del mismo año. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.6.

El 5 de junio de 2020, el municipio de Plato solicitó nuevamente al tribunal decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de mandamiento de pago, por haberse tramitado como ejecutivo cuando lo procedente era un ordinario de controversias contractuales. De manera subsidiaria, pidió que se declarara la “insubsistencia de lo actuado” a partir del mismo auto. 5.2.7.

Mediante auto del 22 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó la nulidad procesal y la insubsistencia de la actuación, providencia contra la cual la entidad interpuso el recurso de súplica, que fue resuelto por el tribunal a través del proveído del 9 de noviembre de 2022, que la confirmó. 5.2.8. El municipio de Plato interpuso acción de tutela contra las providencias que denegaron la nulidad pedida el 5 de junio de 2020.

5.3. ANÁLISIS DE LA SALA 5.3.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El análisis de las acciones de tutela contra providencias judiciales exige una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 5.3.1.1.

Frente al requisito general de relevancia constitucional La Corte Constitucional, en la sentencia C–590 de 2005, al determinar los requisitos generales y especiales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, más tarde acogidos también por esta corporación6, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando “se plantea una confrontación de la 6 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación julio 31 de 2012 (C. P. María Elizabeth García González). Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Con la sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional7 hizo énfasis en “la necesidad de que la acción de tutela contra providencias judiciales satisfaga el requisito de relevancia constitucional, el cual encuentra su razón de ser en el carácter subsidiario de dicha acción y en la especialidad tanto de los jueces de tutela como de los jueces ordinarios”.

Consideración a la cual agregó que: “[…] En esta línea, el simple alegato de la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia no es suficiente para cumplir con el requisito de relevancia constitucional, pues se requiere demostrar de manera razonable una restricción desproporcionada a los derechos mencionados. […]”.

En este caso, el municipio de Plato solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que estima vulnerados con ocasión del auto del 9 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió el recurso de súplica y confirmó el proveído del 22 de octubre de 2021, mediante el cual la misma corporación denegó la nulidad del proceso ejecutivo con radicado 47-001-3331-003-2001-01271-00, promovido en contra del referido municipio por la sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A. Por ello, corresponde a la Sala examinar, en primer término, si en este caso estaría cumplido el requisito de relevancia constitucional, y para ello se detendrá en los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado para identificar si la cuestión que se discute resulta de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos con respecto al caso concreto. 5.3.1.2.

Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional 7 M. P. Natalia Ángel Cabo. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la referida sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional indicó que el primer requisito general de procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto que se discute resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional, pues si no lo hace, corre el riesgo de involucrarse en aspectos que solo corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.

Así, en la sentencia C–590 de 2005, la Corte precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. A partir de esta decisión, el concepto de la relevancia ha sido decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En la sentencia SU–573 de 20198, el alto tribunal explicó que este requisito busca tres objetivos: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales. (ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. 8 M. P. Carlos Bernal Pulido.

Este criterio ha sido luego reiterado en las sentencias SU-128 de 2021 y SU-103 de 2022 Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Estas finalidades fueron también reiteradas por la Corte Constitucional en la citada sentencia SU-215 de 2022, decisión en la cual, además, expuso la clave que sirve al juez de tutela para aplicarlas, cual es “el correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico” 9. 5.3.1.3. La instancia adicional La Sala analizará directamente si en este asunto se cumple con el tercero de los criterios de relevancia constitucional arriba referidos, con el cual se busca evitar que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Frente a este elemento, la Corte Constitucional ha dicho10: “[…] Tercero, la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad. Según la jurisprudencia constitucional, ‘la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios’, pues la competencia del juez de tutela se restringe ‘a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal’.

En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios […]”.

En desarrollo de esa finalidad, en la sentencia SU-215 de 2022, y reiterando lo expuesto en la SU-128 de 2021, la Corte estableció que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado”, pues, según explicó, solo de esa forma se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no 9 Dijo la Corte: “a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal”. 10 Cfr. la ya citada sentencia SU-573 de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido).

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son de su competencia y se evita que el amparo sea usado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatoria o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial.

Frente al tercer presupuesto de la relevancia constitucional, además de lo dicho por la jurisprudencia que viene de citarse, cabe destacar que en el fallo C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. [Se destaca].

Bajo este criterio, se tiene que, al menos en principio, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que generan en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, o en el análisis de la jurisprudencia aplicable al mismo, resulta evidente que este mecanismo está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se desconocería la autonomía e independencia del juez natural. 5.3.2.

Caso concreto 5.3.2.1. La Sala advierte que, en este caso, el municipio de Plato controvierte en la acción de tutela el auto del 9 de noviembre de 2022, Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó la providencia que denegó la nulidad del proceso ejecutivo promovido en su contra por la sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A. La discusión planteada por la entidad gira en torno a: (i) el trámite que ha debido darse a la demanda iniciada desde el año 2001, pues a su juicio no era el ejecutivo sino el ordinario de controversias contractuales, (ii) la valoración de las pruebas que allegó la ejecutante, pues no estaba constituido en debida forma el título ejecutivo complejo, particularmente en cuanto no se acreditó la debida cesión del contrato ni el incumplimiento de éste por parte del municipio, y (iii) el desconocimiento del precedente de esta corporación relacionado con la verificación del cumplimiento de los requisitos del título ejecutivo y con la declaratoria oficiosa de la excepción de inexistencia del mismo.

Sin embargo, la Sala advierte que la entidad demandante en la tutela simplemente insiste y reitera el debate que ya se agotó en el proceso ordinario en relación con la supuesta nulidad procesal por haber impartido al proceso un trámite inadecuado, así como con la valoración de los documentos que integran el título ejecutivo. En tal sentido, si bien la actora alega que se configuraron varias causales de procedibilidad específicas de la tutela contra providencia judicial, lo cierto es que se limita a exponer sus inconformidades frente a las conclusiones a las que llegó el tribunal sobre el caso planteado, es decir, no propone al respecto una discusión de índole propiamente constitucional, razón por la cual es evidente que lo que pretende es que el juez constitucional analice nuevamente el asunto y emita una nueva y distinta resolución sobre el particular.

Dicho de otro modo, solo busca acceder a una instancia adicional. De otra parte, se observa que los anteriores argumentos, aunque se plantean en la tutela contra el auto que denegó la nulidad del proceso, en realidad atacan el título ejecutivo, así como el derecho de la sociedad Aguas & Servicios de Plato S.A. de reclamar por esa vía la obligación Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derivada del contrato de concesión y, en últimas, buscan rebatir el auto de mandamiento de pago emitido hace más de dos décadas.

Por lo tanto, la Sala estima que el municipio de Plato debió plantearlos en la contestación de la demanda ejecutiva y mediante la proposición de excepciones contra el título ejecutivo. Empero, la entidad no lo hizo así, sino que propuso esos argumentos mediante la solicitud de nulidad procesal y, ahora, mediante la acción de tutela contra la providencia que la decidió, lo que hace evidente que simplemente busca revivir la oportunidad para ejercer el derecho a la defensa y proponer una discusión que ya está agotada.

Dicho de otro modo, si bien la discusión planteada en la tutela se dirige específicamente contra la providencia del 9 de noviembre de 2022, que denegó la nulidad del proceso ejecutivo, lo cierto es que los argumentos que en esa solicitud y en esta acción constitucional propone el municipio, debió presentarlos en las oportunidades debidas dentro de ese trámite, el cual se ha extendido por aproximadamente veintidós (22) años, pero no lo hizo así, pues ni si quiera contestó la demanda.

A este efecto, la Sala destaca que en el proceso judicial se debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que aquél tiene.

Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias, y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En un escenario de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.

Bajo tales condiciones, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron objeto del debate, porque así le fueron planteadas por las partes en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales, y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.

Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su faceta del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.

Pero es evidente que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina, pues la parte actora ni siquiera alega que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso, sino que se limita a argumentar que decidió sin tener en cuenta el alcance que, según su parecer, le debió dar a las pruebas recaudadas en el proceso, y que no aplicó el precedente que a su juicio le resultaba más favorable.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En razón a todo lo expuesto, la Sala concluye que no se encuentra acreditado en este caso el elemento de la relevancia constitucional, en lo relativo al tercer criterio señalado en relación con los derechos fundamentales cuya protección se solicitó en este caso.

Siendo así, resulta completamente innecesario el estudio sobre el posible cumplimiento de los restantes presupuestos generales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales y, en consecuencia, se declarará la improcedencia del amparo. 5.4. Conclusión Como consecuencia de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado, que declaró improcedente la tutela, particularmente al constatar la ausencia del requisito de relevancia constitucional respecto de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 4 de agosto de 2023, dictada por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, que declaró la improcedencia del amparo.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03000 01 Accionante: Municipio de Plato 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.