CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2021-00784-01 (4925-2024)1 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: Medio de control Nación-Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 2080 de 2021 Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
Decisión: Decide recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Marta Elena Santamaria Alarcón, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto que se configuró el 22 de agosto de 2019, frente a la reclamación del 22 de mayo de ese año, dirigida contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto no respondió la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1 Expediente digital, puede ser consultado en el aplicativo Samai en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=440012340000201300219011100103 2 Magistrado ponente: Omar Edgar Borja Soto 2 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones del Magisterio, al reconocimiento y pago de la aludida sanción; que se cumpla la sentencia en el término de 30 días desde la notificación, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar y al pago de los intereses moratorios.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 23 de mayo de 2017, la señora Martha Elena Santana Alarcón, en su condición de docente, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales. La Secretaría de Educación del Valle del Cauca en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, mediante Resolución 1060 del 11 de abril de 2019, reconoció y ordenó el pago de las cesantías.
En ese orden de ideas, el pago se realizó el 18 de junio de 2019. Por lo anterior, el 22 de mayo de 2019, la actora pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago de la prestación; trascurrido el plazo legalmente otorgado, la entidad guardó silencio y, por ello, se configuró el silencio administrativo negativo. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 Los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 Los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 La parte demandante manifestó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 1995 regularon el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y se estableció que esta debe ser reconocida 15 días después de hacer la solicitud y el pago ha de efectuarse en los 45 días siguientes al reconocimiento. 3 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG Afirmó que, aun cuando, las normas son claras y la interpretación que ha dado esta Corporación también lo es, el FOMAG pagó por fuera del término de 65 días hábiles y, por ello, debe reconocer y pagar la sanción moratoria. 2.
Contestación de la demanda. La Fiduprevisora contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmó que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías, pues se estaba supeditado a que el acto administrativo quedará en firme y luego proceder a realizar dicho pago, razón por la cual se deben negar las súplicas de la demanda.
Agregó que el Fondo tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto administrativo de reconocimiento corresponde a las secretarías de educación y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y de pagar las prestaciones. De ahí que la entidad Fiduciaria es quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes mencionados.
En este caso, quien se extralimitó en expedir dicho acto administrativo, a sabiendas que la normatividad otorgó el término de 15 días para el reconocimiento, fue la secretaría de educación respectiva y, por consiguiente, se configuró la responsabilidad del pago de sanción por mora en su cabeza. Como excepciones propuso la que denominó: legalidad de los actos administrativos, improcedencia de la indexación de las condenas, caducidad y prescripción. 3.
La sentencia de primera instancia. 4 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)3. Expuso que, en este caso, para establecer si hubo o no la sanción moratoria se debe contabilizar desde el 23 de mayo de 20174; entonces, el término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo corrió hasta el 14 de junio de 2017, la ejecutoria se extendió hasta el 30 del mismo mes y año y el término para el pago5 concluyó el 7 de septiembre de 2017; mientras que la demandada, por la Resolución 01060 del 11 de abril de 2019 reconoció las cesantías parciales y el pago efectivo se produjo el 18 de junio de 2019; por ello, si existió un periodo de mora desde el 8 de septiembre de 2017 hasta el 17 de junio de 2019.
Agregó que se encuentra demostrado no solo la mora en que incurrió la demandada en el pago de las cesantías reconocidas a favor de la demandante Martha Elena Santamaría Alarcón, sino también su responsabilidad en el pago de la sanción que por tal defecto administrativo le es imputable y que le fue reclamada en debida forma por la demandante, a través de petición elevada el 22 de mayo de 2019 y sobre la cual guardó silencio, lo cual permitió que se constituyera el acto ficto negativo que hoy se demanda.
Sobre la prescripción sostuvo que en el caso sub examine, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por pago tardío de las cesantías, el cual le fue resuelto de manera negativa por medio del acto administrativo ficto que se generó ante la no contestación de la demandada; igualmente, instauró la demanda el 09 de agosto de 2021.
Por ello: «Se tiene entonces que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 22 de mayo de 2017, recordándose que el plazo para el pago del auxilio venció el 07 de septiembre de 2017 por lo cual el plazo máximo para reclamarla vencía el 07 de septiembre de 2020, empero al ser reclamada el 22 de mayo de 2019 en sede 3 Expediente digital 4 Fecha en que la demandante radicó su solicitud de reconocimiento de cesantías 5 45 días 5 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG administrativa y radicada la demanda en el año 2021, no se configuró la prescripción extintiva de tres años y por ello, se declarará no probada la excepción de prescripción.» 4.
El recurso de apelación. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia6. En el escueto escrito contentivo de la alzada, dijo que hubo pago de la obligación, y que no se tuvo en cuenta en la decisión; para sustentar esta afirmación agregó la siguiente información: 5. Alegatos de conclusión En auto del 7 de octubre de 20247, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De 6 Expediente digital visible en el aplicativo Samai, índice 2 7 Índice 5 6 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la Sala debe decidir si es procedente ordenar el pago de la sanción moratoria a la señora Martha Elena Santamaria Alarcón, por la presunta mora en el pago de sus cesantías parciales. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2 Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4 Condena en costas 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas9.
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 9 “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 7 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las 8 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG siguientes reglas jurisprudenciales10:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha 10 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 11 Artículo 69 CPACA. 9 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 2.2. Hechos probados. i) Resolución No. 01060 del 11 de abril de 2019, «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una CESANTÍA PARCIAL para CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA, a nombre de MARTA ELENA SANTAMARIA ALARCON identificado (a) con CC No. 31.421.460 de CARTAGO-VALLE.
Valor a pagar $15.043.619», por medio del cual la Secretaría de Educación del Valle del Cauca reconoció la suma de $16.141.252 por concepto de liquidación de cesantías. ii) En la resolución anterior se lee lo siguiente sobre la solicitud de esta prestación: iii) Comprobante del pago en efectivo por parte del banco BBVA el 18 de junio del 2019. iv) Reclamación administrativa de sanción moratoria radicado el 22 de mayo de 2019 ante la secretaría de educación del Valle del Cauca. 2.3.
Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la demandante solicitó el pago de sus cesantías parciales el 23 de mayo del 10 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG 2017. Por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 13 de junio de 2017, de modo, que la Resolución 1060 del 11 de abril de 2019 fue extemporánea.
Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 9 de septiembre de 2017, como se muestra en el siguiente cuadro: Reclamación para el pago de las cesantías parciales 23 de mayo de 2017 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 14 de junio de 2017 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 30 de junio de 2017 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 7 de septiembre de 2017 Por lo anterior, se causó un período de mora desde el 8 de septiembre de 2017 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) hasta el 17 de junio de 2019 lo que generó un retardo de dos (2) años, nueve (9) meses y diez (10) días.
De acuerdo con la única objeción alegada en el recurso de alzada se precisa que, para el reconocimiento de la sanción moratoria reconocida en sede judicial, se dispondrá la deducción de lo que se haya pagado por este concepto. Por lo precedente, se confirma la sentencia por las razones anotadas luego que el reparo en nada cuestiona el acaecimiento de la mora reclamada. 2.4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el 11 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de junio de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto 12 Nº Interno: 4925-2024 Demandante: Martha Elena Santamaría Alarcón Demandado: FOMAG Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.