1 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán Demandado: Municipio de Santa Lucía -Atlántico- Temas: Sanción moratoria- cesantías anualizadas y definitivas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A 1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Leandro Duque Jordán, en contra del municipio de Santa Lucía -Atlántico-.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. 2. El señor José Leandro Duque Jordán, actuando en su propio nombre 3 y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1 Con ponencia del magistrado Luis Carlos Martelo Maldonado. 2 Folios 1 y s.s. 3 Portador de la tarjeta profesional No. 208.876 del Consejo Superior de la Judicatura.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1437 de 2011 4, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición formulada el 2 de abril de 2010 referente al pago de las cesantías 5.

(ii) Oficio de 16 de abril de 2012 suscrito por el alcalde municipal de Santa Lucía (Atlántico) frente a su petición 23 de marzo de 2012 de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, sus intereses, los demás derechos salariales y prestacionales adeudados y la sanción moratoria por la omisión de su pago. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó (i) «[…] se ordene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y demás prestaciones sociales que por ley tengo derecho por haber laborado en dicha entidad en el periodo 01 de Enero de 2008 hasta el 01 de Abril de 2009.»;

(ii) pagarle la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías, desde el 15 de febrero de 2009 hasta el día en que se haga efectivo el pago, (iii) que se actualicen los valores adeudados de acuerdo con el índice de precios al consumidor, con «sus respectivos intereses comerciales y moratorios». 2.1.2. Hechos. 4.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 5. El señor José Leandro Duque Jordán laboró al servicio del municipio de Santa Lucía como secretario general adscrito a la planta de la administración central de Santa Lucía desde el 1.° de enero de 2008 hasta el 1.° de abril de 2009, con un salario de $1’478.533. 6. El 2 de abril de 2010 solicitó ante la entidad territorial el pago de las cesantías e intereses a las mismas, pero esa petición no fue respondida por la entidad. 4 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 5 Por auto de 21 de octubre de 2014 el Tribunal Administrativo del Atlántico ( ff. 108 a 111) declaró la ocurrencia de la caducidad del medio de control y la ineptitud sustantiva de la demanda.

A través de providencia de 15 de abril de 2015 ( ff. 121 y s.s.) la Subsección A de la Segunda del Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto, revocó la decisión apelada y estableció que además se entendía como demandado el acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición formulada el 2 de abril de 2010.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7. El 23 de marzo de 2012 el demandante reiteró su solicitud anterior y además exigió el pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías y el pago de las demás prestaciones sociales. 8.

El 12 de abril de 2012 el secretario general del municipio de Santa Lucía contestó su petición sin resolver de fondo lo solicitado, sino que esgrimió la ocurrencia de la prescripción de los derechos prestacionales solicitados y ausencia de rubro en el presupuesto para ello. Esa decisión le fue notificada el 16 de abril de ese año. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 9. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85 del CCA, Numeral 3° del Articulo 99 de la ley 50 de 1990; parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, 13 de la Ley 344 de 1996, 138 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 1.° el Decreto 1582 de 1998, el artículo 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991, el numeral 3.º del artículo 20 del C. de P.C. 151 del C.P.L y el artículo 489 del C.S.T. 10.

En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que la intención del legislador al crear las cesantías fue proteger al empleado cesante para que pueda obtener unos recursos de forma rápido y así mitigar la disminución de sus ingresos al re tirarse o perder su trabajo. 11. En este sentido, el alcalde del municipio de Santa Lucía no consignó en forma oportuna las cesantías del demandante al fondo correspondiente por las anualidades de 2008 y 2009, como lo señala el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, obligación que debe realizarse cuando el vínculo se encuentra vigente. 12.

Igualmente indicó que, para lograr la efectividad de la previsión normativa contemplada en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas en los eventos en que no exista acto de reconocimiento debe contabilizarse en la siguiente forma: Se toma la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con los anexos que corresponda.

Desde esa fecha deben computarse, conforme a los términos a los que alude la Ley 244 de 1995, quince (15) días hábiles para «expedir la Resolución». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.2.

Contestación de la demanda 6. 13. El Municipio de Santa Lucía contestó la demanda a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones del libelo con fundamento en las siguientes razones: - La respuesta brindada por la entidad el 16 de abril de 2012 es un concepto jurídico del secretario general de la Alcaldía y por ende en este caso no se puede hablar del silencio de la administración. Luego, indicó que «[…] la respuesta brindada no configura lo que realmente es un acto administrativo». - El Decreto 1582 de 1998 artículo 1.° establece la afiliación de los servidores públicos a un fondo privado de cesantías; de acuerdo con ello el demandante tiene derecho a sus cesantías, pero no a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por cuanto no está probado en el expediente que el demandante esté o haya estado afiliado al Fondo Porvenir SA. - El inciso 2.° del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998 habla específicamente de un convenio entre los empleadores y los fondos privados y ese convenio no ha sido celebrado entre el municipio de Santa Lucía y tampoco fue aportado por el demandante. 14.

Finalmente propuso las excepciones de «inexistencia de las pretensiones de la demanda, caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho» y «prescripción de las obligaciones prestacionales económicas». 2.3. La sentencia apelada 7. 15. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 8 de septiembre de 2016 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada. 16.

En primer lugar se refirió al marco jurídico de las cesantías anualizadas y definitivas para lo cual citó la Ley 60 de 1945, artículo 17, el 1.° de la Ley 65 de 1946, el artículo 1.° del Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 en su artículo 13, el artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998 y específicamente los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, normas estas últimas que consagran las obligaciones para el empleador, entre ellas, liquidar la cesantías de forma anualizada y consignarlas a más tardar 6 Folios 41 y s.s. 7 Folio 158 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia el 15 de febrero del año siguiente en el fondo escogido por el trabajador. 17.

Posteriormente se refirió a la diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación de las cesantías anualizadas en un fondo privado, frente a la sanción originada en la falta de pago de dicha prestación luego de la desvinculación laboral, para esto se basó en la sentencia del Consejo de Estado de 21 de mayo 2009 dentro del proceso radicado interno 2070-07, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve. 18.

A partir de ello estimó que en este caso no existía prueba alguna de la que se pudiera inferir que el municipio consignó el auxilio de cesantía al demandante por el año 2008 en el correspondiente fondo administrador de cesantías, de manera oportuna, así como tampoco se evidencia el reconocimiento y pago de cesantías definitivas y demás prestaciones sociales por el periodo laborado en el municipio demandado. 19.

Frente al año 2009 explicó que: «[…] con respecto a la sanción moratoria solicitada por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías correspondiente al año 2009 en el respectivo fondo administrador, se tiene que la sanción que solicita el actor contemplada en la ley 50 de 1990, con respecto a ese año no se generó, habida cuenta de que el auxilio de cesantías se liquida a 31 de diciembre del año en curso en que se haya causado dicho auxilio vale decir del año 2009 y se consigna al respectivo fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al que se generó». 20.

En línea con este razonamiento, concluyó que al interrumpirse el vínculo laboral la obligación con respecto a las cesantías de 2009 no consistía en consignarlas al fondo sino liquidarlas y pagarlas directamente al ex empleado, razón por la cual no le asistía derecho a que se le cancelara la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías correspondiente s al año 2009. 21.

En consecuencia, estimó que el municipio de Santa Lucía con la negativa a reconocer y pagar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2008 incurrió en desconocimiento del mencionado artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 22. Estimó además que en este caso el actor contaba con 3 años para reclamar el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia se hicieron exigibles con la terminación del vínculo laboral el 1.° de abril de 2009, por ende, como formuló su solicitud ante la entidad territorial el 23 de marzo de 2012 y la demanda se presentó el 11 de diciembre de 2012, quiere decir que solicitó en tiempo sus derechos prestacionales razón por la cual no ocurrió la prescripción. 23.

En cuanto a la sanción moratoria de 2008, estableció que como la sanción se originó el 16 de febrero de 2009 y la petición de reconocimiento de la sanción del año 2008 fue presentada el 23 de marzo de 2012, por tanto, los derechos derivados de la sanción moratoria generados con anterioridad al 23 de marzo 2009 se encontraban afectados del fenómeno extintivo de la prescripción. En consecuencia, el demandante tenía derecho a la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías generadas en el año 2008 por el periodo comprendido entre el 23 de marzo y el primero de abril de 2009. 24.

Por lo anterior, declaró: (i) probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad territorial, (ii) no probada la excepción de inexistencia de las pretensiones de la demanda, (iii) la nulidad del Oficio de 12 de abril de 2012 suscrito por el secretario general del municipio de Santa Lucía y a título de restablecimiento del derecho determinó lo siguiente: «CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Municipio de Santa Lucia - Atlántico, al reconocimiento y pago al señor JOSÉ LEANDRO DUQUE JORDÁN de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de la manera y en los términos en que se dejó expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, así como también al reconocimiento y pago de cesantías definitivas, intereses de cesantías y demás haberes prestacionales que se hubiesen generado a su favor durante el lapso de tiempo en que estuvo vinculado legal y reglamentariamente con el Municipio de Santa Lucia, vale decir desde el 01 de enero de 2008 hasta 01 de abril de 2009.

Indéxese las condenas de acuerdo con la parte motiva de est a sentencia. QUINTO.- Niéguense las demás súplicas de la demanda. SEXTO.- Sin costas ( Art. 188 Ley 1437 de 2001. SÉPTIMO.- Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011» 2.4. Recurso de apelación 25. El demandante 8 presentó escrito de apelación en el cual indicó que no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal. 8 Folios 206 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26.

Al efecto recalcó que en este caso se solicitó la nulidad del acto que le negó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas e intereses de estas. Por ello, insistió en que la entidad contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento y 45 días para realizar el pago efectivo, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales solo exigen demostrar que la prestación no se ha pagado para que empiece a contabilizarse la sanción moratoria. 27.

Además, el Tribunal Administrativo omitió pronunciarse sobre la nulidad del acto ficto de la administración, desconociendo lo ordenado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el auto de 12 de marzo de 2014. 28. Estimó que el fallo apelado se fundó en una disposición no aplicable al caso concreto porque la controversia planteada se circunscribe al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las prestaciones sociales y la sanción moratoria por no haberse pagado las cesantías definitivas solicitadas. 29.

Sin embargo, en este caso el Tribunal se refirió a las normas que consagran a la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales e inaplicó las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, lo cual transgrede el principio de favorabilidad. 30. Según el apoderado el Tribunal confundió la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los fondos, con la sanción moratoria que señala la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Sin embargo, en este caso lo que reclama es el pago de la sanción por mora en las cesantías definitivas, las cuales no le han sido pagadas por la entidad, por lo que no es posible que se le concedan sólo la sanción por 8 días de mora, correspondiente a las cesantías del año 2008. 2.5. Alegatos de segunda instancia 31. En esta oportunidad el demandante 9 reiteró los argumentos del recurso de apelación. 2.5.3.

Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio 10. 32. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de 9 Folios 237 y ss. 10 Según informe secretarial visible a folio 240. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Subsección procede a decidir previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 11 de la Ley 1437 de 2011. 34. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 35. En el asunto objeto de estudio el demandante es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.2. Problema jurídico. 36. Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: ¿Si al accionante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o si, por el contrario, solo le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción derivada por la no consignación de sus cesantías anualizadas del año 2008, como lo señaló el Tribunal Administrativo del Atlántico? 37.

Para ese efecto, se analizará el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías anualizadas y definitivas, las pruebas allegadas y por último se resolverá el caso concreto para verificar si le asiste razón al apelante. 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Sanción moratoria Ley 50 de 1990. 38.

En relación con la sanción por mora en el pago anual de las cesantías consagrada en el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de mora, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 12 indicó que el trabajador tiene la posibilidad de reclamar el reconocimiento de la sanción ante la administración a partir de que la misma se causa, teniendo en cuenta el término de prescripción trienal señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y lo previsto en el ar tículo 104 de la Ley 50 de 1990, que le impone al empleador la obligación de entregar a su empleado un certificado de la liquidación efectuada a 31 de diciembre, es decir, de poner en conocimiento a este último el estado de sus cesantías.

Permitiéndole con ello percatarse acerca de si hay o no mora por parte de la entidad empleadora. 39. Al mismo tiempo, precisó los siguientes aspectos relevantes sobre dicha indemnización: (a). De forma general el reconocimiento y pago de esta sanción va desde el momento mismo en que se produce hasta que se hace efectivo el pago de las cesantías; no obstante, en aquellos casos en los que ésta se prolongue en el tiempo, deberá tomarse como límite final la fecha de pago efectivo o desvinculación del servicio.

Pues a partir de esta última situación surge una obligación distinta para el empleador, consistente en el pago de las cesantías definitivas y ya no anualizadas. (b). El salario que habrá de tenerse en cuenta para la liquidación de esta indemnización será el que devengue el trabajador al momento en que surja la mora, debido a que la obligación de consignación de las cesantías debe efectuarse antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir, que la mora se genera ante el desconocimiento de dicha fecha.

(c). En los casos en que concurran diferentes periodos de cesantías anualizadas sin consignar, la sanción no correrá en forma independiente por cada uno de los años, sino que se reconocerá una 12 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Radicación: 0528 -2014.

Actor Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico). Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia única sanción que va desde el primer día en que se causó respecto del primer periodo hasta aquel en que se produzca el pago de la prestación o se retire del servicio. 3.3.2 Prescripción de la sanción moratoria 40.

En la citada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 13, la Sección Segunda de esta Corporación determinó que la norma aplicable para determinar la prescripción de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías anualizadas es el artículo 151 14 del Código de Procedimiento Laboral. Esto comoquiera que el término de prescripción previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria de que trata el artículo 99, ordinal 3 de la Ley 50 de 1990. 41.

De acuerdo con dicha postura, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo para consignar las cesantías se origina el incumplimiento y surge la sanción moratoria. En otras palabras, se hace exigible dicha penalidad y, en tal virtud, nace la posibilidad de reclamarla ante la administración, de manera que si se solicita cuando han transcurrido más de 3 años a partir de ese momento, se configura el fenómeno de prescripción. 42.

Más recientemente, en sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020 15, la Sección Segunda aclaró la forma en que se debe contabilizar la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías anualizadas, con fundamento en las siguientes consideraciones: «[…] tal como se consideró en el acápite precedente, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. 71.

Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 d e febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio 13 Ibidem. 14 «Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple Reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derec ho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual». 15 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00666-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016. (…) la sección segunda, en Sentencia SUJ-012-CE-S2 de 2018, proferida el 18 de julio de 2018, se dio a la tarea de esclarecer el punt o de la exigibilidad de la sanción moratoria por reconocimiento definitivo y parcial, considerando todos los pormenores y posibilidades dentro de la actuación administrativa, esto es, si existe o no pronunciamiento de la Administración, y que se haga dentro de los términos descritos por el legislador, fijando como reglas las siguientes: (…). 76.

En criterio de la Sala, el aporte importante de estas reglas fue dar claridad a partir de la diferencia de cesantía y sanción, que la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causa rse por ministerio de la ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento.

De este modo, lo dejó establecido inclusive en aquellas circunstancias en donde no hubo pronunciamiento frente a la solicitud del interesado. 77. Es preciso entender así, que pese a encontrarnos ante la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, la doctrina explicada de la Corporación sobre la exigibilidad aun tratándose de reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, nos proporciona elementos importantes que permiten entender el fenómeno y determinar el momento de causación de aquella, ya que se trata de la misma penalidad, instituida para que al empleado se le cancele oportunamente la prestación social. 78.

Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al dí a siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de feb rero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. (…) 81. Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante un a obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo. 82.

Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese moment o incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. 83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a l a vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.

El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga.

Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 85. En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su cont ra los términos de ley para que el paso del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. 86.

No puede entenderse de otra m anera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria » 16. 43. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sección Segunda fijó las siguientes reglas de unificación: «(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 -, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción».

(Resaltado de la Sala). 44. Además, en la misma providencia se determinó que las reglas jurisprudenciales allí señaladas «deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgad a los conflictos decididos con antelación ». 45.

De lo anterior de colige que la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término 16 Ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 46.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías 17. 3.3.3.

La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. 47. Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento. 48. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2.° reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mi smas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». 49. Posteriormente a través de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, La se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, a efectos de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación».

Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la 17 Ver sentencia del 12 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección A del Consejo de Estado, rad. 2015 -80040-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sanción moratoria, en los términos de los artículos 4.° y 5.°: « Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servi dor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 50. Esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 2018 18 respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso, oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 19: 18 Radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 19 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del act o; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley20 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir l a notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 51. Asimismo sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parc iales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 20 Artículo 69 CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 52.

Por último, esta Subsección ha indicado que las reglas jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda el 6 de agosto de 2020 frente a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 53.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no sólo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la ley es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido. 54. En el mismo sentido, en reciente sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019), esta Subsección sostuvo lo siguiente sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas: «La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE -SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 21 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago 22. 21 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 -23-31- 000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 22 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepci onal, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dich a tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía 23.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 24, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE -SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 25». 55.

El anterior criterio jurisprudencial será reiterado en esta oportunidad, con el fin de analizar si en el p resente caso se configuró el fenómeno de prescripción trienal de la sanción moratoria de cesantías definitivas. 3.4. Caso concreto. 56. La Corporación tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: i) Vinculación laboral: El señor José Leandro Duque Jordán laboró como secretario general del municipio de Santa Lucia – Atlántico-, código 020 grado 02, desde el 1.° de enero de sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 23 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230 -2016), 19 de abril de 2018 (2653 -2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369 - 2021), 3 de febrero de 2022 (6038 -2019). 24 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33- 000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 25 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33- 000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Minister io de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2008 hasta el 1.° de abril de 2009 como dan cuenta la certificación suscrita por el alcalde municipal del ente territorial de 27 de enero de 2010 ( f.20) y el Decreto 010 de 1.° de abril de 2009 suscrito por el alcalde municipal de Santa Lucía por el cual se le aceptó la renuncia al demandante (f. 19). ii) Iter administrativo: - Mediante escrito de 2 de abril de 2010 (f. 17) el demandante solicitó ante el ente territorial lo siguiente: «Solicito a usted señor alcalde en atención a los ahechos (sic) narrados en esta petición se sirva expedir RESOLUCIÓN DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE MIS CESANTÍAS pertenecientes al tiempo laborado en ese ente territorial.» - No obra en el proceso respuesta a la citada petición. - Mediante petición de 23 de marzo de 2012 (fl. 15) el demandante requirió de la entidad: «1.

Que se reconozca y se ordene el pago de las cesantías e intereses de cesantías correspondientes al periodo 01 de Enero del año 2008 hasta el 01 de Abril del año 2009, más la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990. 2. Solicito el pago de las de más prestaciones sociales qu e por ley tengo derecho. 3. Solicito se me certifique a dónde fueron consignados los aportes por los conceptos de salud y pensión toda vez que en la EPS salud total que en el fondo es cesantías y pensiones porvenir no se encuentra evidencia alguna del pago de los mismos.» - A través de Oficio de 12 de abril de 2012 (f.16) suscrito por el secretario general del municipio de Santa Lucía se le indicó al actor: «Como quiera que sus derechos prestacionales se encuentran prescritos al tenor de nuestro ordenamiento jurídico; tampoco se encuentra presupuestado en la vigencia actual dicho rubro por lo tanto la administración no accederá a las pretensiones invocadas por usted.» 3.4.1.

Análisis de la Sala. 57. Como como ya se advirtió de iter administrativo relacionado en precedencia es evidente que el demandante en sede administrativa solicitó, en primer lugar, a través de escrito de 2 de abril de 2010 el pago de sus cesantías por todo el tiempo laborado en ese ente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia territorial. 58.

Con posterioridad reiteró su solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas y adicionó la solicitud de los intereses de estas, el pago de sus prestaciones sociales más la sanción moratoria por la omisión en el pago de sus cesantías generadas por su l abor en esa entidad; esto es por el periodo comprendido desde el 1.° de enero de 2008 al 1.° de abril de 2009.

Sin embargo, como sustento de su petición se refirió a la sanción establecida en la Ley 50 de 1990. 59. Igualmente se aprecia que el demandante solicitó en la demanda el reconocimiento de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías derivadas de su labor como secretario general del municipio de Santa Lucía y como fundamento de su solicitud se refirió tanto a las Ley 50 de 1990 como a la Ley 244 de 1995 ( ff. 5 a 8 y 10) para reclamar el pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de sus cesantías generadas durante los años 2008 y 2009. 60.

Ahora advierte la Sala que en la audiencia inicial llevada a cabo el día 23 de septiembre 2015, tal como se aprecia en el acta visible a folio 142 y siguientes del expediente, se tiene que el Tribunal Administrativo del Atlántico fijó el litigio en los siguientes términos: «[…]establecerse si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar al actor el reconocimiento y pago de sus cesantías, intereses de cesantías y de la sanción moratoria de que trata la ley 50 de 1990 por la presunta no consignación oportuna de las cesantía s y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción de esos derechos que habrían de surgir y de qué manera ha operado.» 61.

Establecido el anterior considera la Sala que pese a que el demandante solicitó ante la administración la sanción moratoria sustentándose en la Ley 50 de 1990, es evidente que reclama la sanción a cargo de la entidad por el no pago de las cesantías generadas por todo el periodo laborado y no solamente frente al año 2008, siendo a todas luces restrictiva la posición del Tribunal según la cual no es posible acceder al reconocimiento de la sanción moratoria frente a las cesantías del año 2009 solamente porque no se citó la Ley 244 de 1995 en el derecho de petición. 62.

Ambas normas consagran la sanción por mora como una penalidad a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignar las cesantías dentro de la oportunidad legal, de manera que se causa por el hecho de la inobservancia de su deber de consignación al fondo respectivo antes del 15 de febrero de cada anualidad, o por el no pago de las cesantías al momento de la desvinculación laboral, en los términos establecidos por la ley, evento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia en que las cesantías se pagan directamente al ex servidor, variando los términos en que debe producirse el acto de reconocimiento y el pago, como quedó visto en le acápite precedente. 63.

Adicionalmente si bien la demanda no se caracteriza por su claridad, es evidente que dentro de los fundamentos de derecho y en el concepto de violación se hizo alusión a la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 referente a la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas (ff. 5 a 8 y 10), por lo que no era dable al tribunal circunscribir la controversia solamente al reconocimiento de la sanción por mora establecida en la Ley 50 del 90 para las cesantías anualizadas, ignorando el sentido de la solicitud del demandante, la interpretación integral de la demanda y la naturaleza de la penalidad reclamada establecida por el legislador. 64.

Ahora bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado, y de acuerdo con las pruebas allegadas, se advierte que en este caso el municipio de Santa Lucía incurrió en mora en la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2008, que debían ser depositadas en el fondo correspondiente, por lo que se debe concluir que a partir del 16 de febrero de 2009 se generó a favor del señor Duque Jordán la indemnización por la mora reclamada. 65.

En este caso estimó el Tribunal que como la reclamación de la sanción sólo se efectuó hasta el 23 de marzo de 2012 (f. 15), le asistió derecho a la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 23 de marzo y el primero de abril de 2009, por ocurrencia del fenómeno de la prescripción, tal como lo señaló el Tribunal. 66. Considera la Sala frente a este periodo que la sanción derivada de la no consignación oportuna de las cesantías de 2008 estaba sometida a la prescripción extintiva toda vez que entre el 15 de febrero de 2009 y el 23 de marzo de 2012 transcurrieron más de 3 años, sin embargo, como la parte demandante es apelante única y el Tribunal dispuso reconocer la sanción entre el 23 de marzo y el 1.° de abril de 2009, debe mantenerse esa decisión en virtud del principio de la no reformatio in pejus. 67.

De otra parte, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, y ante la ausencia de una prueba que demuestre que al demandante se le cancelaron las cesantías definitivas (generadas por su labor desde el 1.° de enero al 1.° de abril de 2009) se advierte que le asiste derecho a la sanción moratoria. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 68.

Esto en los siguientes términos, destacando las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega el demandante: Solicitud de cesantías 2 de abril de 2010 Término para expedir la resolución (15 días) 23 de abril de 2010 Término de ejecutoria de la resolución (5 días CCA) 30 de abril de 2010 Término para efectuar el pago (45 días) 8 de julio de 2010 Fecha en que se realizó el pago No existe prueba acerca de que se haya realizado el pago Petición de sanción moratoria 23 de marzo de 2012 69.

En el asunto sub examine, el ente territorial no resolvió la solicitud de cesantías ni las sufragó en el plazo que la ley dispone para ello, por lo cual la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 65 días hábiles 26 después de formulada la reclamación, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 días de ejecutoria del acto por aplicación del CCA y (iii) 45 para efectuar el pago. 70.

Por ende, como la petición de reconocimiento de las cesantías fue presentada el 2 de abril de 2010, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 23 de abril siguiente y cobraría ejecutoria el día 30 del mismo mes y año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 8 de julio de 2010 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. 71.

No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada, por lo que, ante esa tardanza, el accionante tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 9 de julio de 2010, y hasta que el pago se haga efectivo. Al tratarse de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del señor Duque Jordán. 72.

Por otra parte, se advierte que en el asunto sub examine no cobró efectos el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social 27, pues entre el 9 de julio de 2010 (día en que 26 Porque para la fecha aplicaba el CCA. 27 Artículo 151. Prescripción. «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación s e Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia empezó a causarse la mora) y el 23 de marzo de 2012 (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años. 73.

Finalmente es de señalar que el Tribunal omitió declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición formulada el 2 de abril de 2010 referente al pago de las cesantías y que fue integrado como acto demandado por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación a través de providencia de 15 de abril de 2015 (ff. 121 y s.s.) en la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto, contra el auto de 21 de octubre de 2014 dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico (ff. 108 a 111) donde declaró la ocurrencia de la caducidad del medio de control y la ineptitud sustantiva de la demanda. 74.

En consecuencia, deberá adicionarse la sentencia para declarar la nulidad del acto ficto mencionado y así mismo, para ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas del demandante generadas por su labor entre el 1.° de enero de 2009 y el 1.° de abril del mismo año. Esto es, a partir del 9 de julio de 2010 y hasta que se realice el pago. 3.5.

Otras determinaciones. 75. Al examinar la sentencia apelada es evidente que el Tribunal Administrativo del Atlántico omitió pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 75. Adicionalmente debe destacarse que en la demanda el accionante también solicitó el pago de los «[…] respectivos intereses comerciales y moratorios», pretensión que se contiene el artículo 195 del CPACA. 76.

Al respecto, considera esta Sala que, pese a que este punto no es objeto de apelación, es necesario pronunciarse, pues de lo contrario puede perjudicarse la efectividad de la prestación reconocida y afectar los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del demandante. 77. En este sentido es de precisar que el artículo 328 del CGP preceptúa que « [E]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».

En este caso, los términos en los que debe ejecutarse la sentencia son mandatos del legislador que no pueden soslayarse. 78. Por lo anterior, se adicionará un numeral a efectos de ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. 79. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 80.

En esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido. 81. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 8 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Leandro Duque Jordán, en contra del municipio de Santa Lucía – Atlántico-, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO. - ADICIONAR los siguientes numerales a la sentencia del 8 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, señalada en el numeral anterior, que quedarán así: «OCTAVO.- DECLARAR la nulidad del acto ficto producto del silencio del municipio de Santa Lucía frente a la petición Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00393-03 (1802-2017) Demandante: José Leandro Duque Jordán 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia formulada por el señor José Leandro Duque Jordán el 2 de abril de 2010 referente al pago de las cesantías, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva.

NOVENO. - CONDENAR al municipio de Santa Lucia - Atlántico, a reconocerle y pagarle al señor JOSÉ LEANDRO DUQUE JORDÁN la sanción moratoria establecida en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de remuneración ordinaria mensual por el periodo comprendido entre el 9 de julio de 2010, y hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías y sus intereses correspondientes a su labor como secretario general del municipio entre el 1.° de enero y el 1.° de abril de 2009.

El salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio.

DÉCIMO. - SE DARÁ cumplimiento a la decisión judicial en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. TERCERO.- Sin condena en costas, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado