www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Accionante: Fernel Carabali Antero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

Temas: Causal 5.° del artículo 250 de la Ley 1137 de 2011 Presupuestos de configuración. Vulneración al debido proceso. Principio de congruencia. I. ASUNTO Se decide la Acción Especial de Revisión1 consagrada en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1137 de 2011, presentada por el señor Fernel Carabali Antero2 en contra de la sentencia de del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76 111 33 33 002 2014 00232 01.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Del proceso ordinario que motivó la presentación del recurso extraordinario. 2.1.1 Las pretensiones. A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se solicitó: • La nulidad de los oficios Nos. 24464 de 25 de mayo de 2011 y 35608 de 27 de julio de 2011, a través de las cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante. • Como restablecimiento del derecho, solicitó que su mesada de retiro sea reajustada conforme con los siguientes parámetros: 1 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 27 de marzo de 2014.

Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). Accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 2 El escrito de revisión se presentó el 6 de abril de 2021 (según se evidencia en el aplicativo de SAMAI). Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - Tener como salario mensual para la liquidación de la asignación de retiro, el previsto en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. - Hecho lo anterior, utilizar en debida manera la formula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicarle el 70% a esa asignación salarial mensual y luego adicionarla con el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio activo. - Incluir en la base de liquidación de esa prestación social el subsidio familiar recibido. • Que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar las diferencias económicas dimanadas del reajuste solicitado. • Que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y siguientes del CPACA, así como la respectiva condena en costas. 2.1.2 Hechos relevantes.

El demandante se vinculó como soldado voluntario del Ejército Nacional. Por disposición de esa entidad, el 1.° de noviembre de 2003 pasó a denominarse como soldado profesional y, por ende, empezó a regirse por lo establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Al cumplir con los requisitos previstos en la ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció su asignación de retiro mediante la Resolución No. 4261 del 20 de octubre de 2010.

Sin embargo, la mesada no fue liquidada en debida forma por cuanto: i) Se tomó como asignación básica un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, de acuerdo con lo estipulado en el inciso primero del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000; olvidando que, por su vinculación, tal asignación equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% -inciso segundo ejusdem-. ii) Se empleó erradamente la fórmula depositada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se sumó el 100% de la asignación salarial mensual con el 38.5% de la prima de antigüedad y luego se le aplicó el 70%, lo que implicó una doble reducción del último emolumento citado y, de contera, una disminución injustificada de la mesada reconocida. iii) No se computó el subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro, en clara violación del derecho a la igualdad, pues a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la policía Nacional si se les reconoce ese estipendio.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se señalaron como infringidas las siguientes disposiciones: • Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política. • Artículo 10 de la Ley 4 de 1992. • Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, la abogada de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el capítulo de los hechos frente a la indebida liquidación de la mesada pensional. 2.1.4 Sentencia de primera instancia.3 En la audiencia inicial celebrada el 11 de junio de 2015, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, dictó sentencia en la que declaró lo siguiente: «[…] PRIMERO.- DECLÁRESE nulos parcialmente los actos administrativos contenidos en los oficios 24464 CREMIL 30631 de 25 de mayo de 2011 y 35608 CREMIL 44192 de 27 de julio de 2011, expedidos por la entidad demandada, respecto a la negativa en reliquidar la Asignación de Retiro, con fundamento en la errónea interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la no inclusión de la partida subsidio familiar, en aplicación del derecho a la igualdad, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la declaración anterior, se ordena a la demandada a través de su representante legal, que reliquide la Asignación de Retiro reconocida al señor FERNEL CARABALI ANTERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 76.336.894 de Buenos Aires (Cauca), mediante resolución número 4261 de 20 de octubre de 2010, de acuerdo a los parámetros señalados por esta Sede Judicial en la parte motiva.

TERCERO. - Se ordena a la demandada a través de su representante legal, que reconozca y ordene pagar a favor del demandante la suma resultante de la diferencia entre lo que le reconoció y pagó y lo que le debe reconocer y pagar por la liquidación ordenada en esta sentencia, a partir de la fecha en que le fue reconocida al actor la asignación de retiro en adelante, con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, previsto por el artículo 187 del CPACA y según la fórmula anunciada en la parte motiva, a quien se le faculta para que al momento de hacer efectivo el reconocimiento prestacional, realice los correspondientes descuentos con base en el porcentaje que debía asumir el trabajador, respecto del factor subsidio familiar, respecto del cual no se hicieron aportes, por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. - Niéguese las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva. QUINTO.- La entidad dará aplicación para el cumplimiento de ésta sentencia, a lo 3 Expediente digital, índice 12 de la plataforma SAMAI, archivo No. 1, 15_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES.pdf, documento denominado “001 Expedienteelectronico”, folios 294-299.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 establecido en el artículo 192 y s.s. del C.P.A.C.A. […]». Con tales fines concluyó: i) La entidad demandada no puede variar la asignación básica mensual recibida por el actor en servicio activo, pues ello es competencia exclusiva del Ministerio de Defensa Nacional.

Por tanto, la mesada pensional se debe mantener con el salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. ii) La entidad demandada liquidó esa prestación empleando erróneamente la fórmula prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues sumó los dos factores computables -la asignación salarial mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad- y al resultado le aplicó el 70% allí regulado, lo que significó una doble reducción no autorizada por la norma y, de contera, una diminución injustificada en el valor de la asignación de retiro. iii) El subsidio familiar, en el porcentaje recibido en servicio activo, debe hacer parte de la base de liquidación de la asignación de retiro, pues su exclusión para los soldados profesionales vulnera el principio de igualdad, máximo porque a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares si se les tiene en cuenta ese factor en la consolidación de la mesada pensional.

Por tanto, no existe razón suficiente y justificada para prohijar ese trato discriminatorio. 2.1.5 Recursos de apelación. 2.1.5.1 Parte demandada.4 Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada la recurrió en apelación, de manera parcial. Con tales fines peticionó: «DECLARACIONES Que con base en las razones jurídicas que a continuación se exponen solicito se REVOQUE la sentencia de primera instancia, proferida dentro del proceso la referencia, en el cual se condena a la (sic) CREMIL.

“…reajustar la asignación de retiro del señor FERNEL CARABALI ANTERO, teniendo en cuenta la partida computable – prima de antigüedad-, en el porcentaje establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se determina sobre la asignación salarial mensual básica (artículo 2° del Decreto 1794 de 2000), así como la inclusión de la partida de subsidio familiar” […]».

Seguidamente, la defensora, luego de transcribir la fórmula de consolidación de la asignación de retiro contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señaló que el entendimiento correcto de esa norma es aquél según el cual, a la base de liquidación, compuesta por la asignación salarial mensual y el 38.5% de 4 Ejusdem, folios 303-305.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 la prima de antigüedad, se le aplica en conjunto el 70% allí establecido. Que a esa conclusión ha llegado no solo la entidad por él representada, sino también el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. 2.1.5.2 Parte demandante.5 Manifestó su desacuerdo parcial con la decisión de primera instancia en los siguientes términos: «ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: Se pretende con la presente impugnación que, por vía de apelación, se REVOQUE parcialmente la Sentencia proferida el 11 de Junio de 2015 mediante la cual se puso fin a la primera instancia, en tanto y en cuanto resultó desfavorable a mi representado, esto es, en cuanto negó el reajuste del 20% de la asignación de retiro que devenga mi representado con fundamento en lo normado en el inciso 2° del Artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, para que en su lugar se despachen favorablemente todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda […]».

Con tales fines, arguyó que para el mes de diciembre de 2000 su poderdante ostentaba la condición de soldado voluntario -de acuerdo con las disposiciones establecidas en la Ley 131 de 1985-, recibiendo por concepto de asignación básica un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Sin embargo, luego de la expedición del Decreto Ley 1793 de 2000 -Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de los soldados profesionales-, el Ejército Nacional varió aquella denominación por la de “soldado profesional”, reduciendo sus ingresos a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, desconociendo el artículo 38 ejusdem, relacionado con la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos.

La aludida disminución redundó en la asignación de retiro reconocida al amparo del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 13 estableció que el salario base de liquidación es el contemplado en el inciso primero del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, pasando por alto que el inciso segundo de esa disposición respetó los derechos adquiridos de los otrora soldados voluntarios, cuyo ingreso, se repite, era igual a un salario mínimo legal vigente más un 60%. 2.1.6 Sentencia objeto de revisión.6 El 28 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santander modificó parcialmente la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: 5 Ejusdem, folios 309-313. 6 Ejusdem, folios 381-396.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 «[…] PRIMERO MODIFICAR el numeral primero, segundo y tercero de la sentencia No. 057 del 11 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga los cuales quedarán así: "PRIMERO- INHIBIRSE de pronunciarse respecto a la legalidad del oficio No. 35608 del 27 de julio de 2011, suscito por el Jefe de la oficina jurídica y encargado de las funciones del subdirector de prestaciones sociales de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL y DECLARAR la NULIDAD de acto administrativo contenido en el oficio No.24464 del 25 de mayo de 2011, por medio del cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el señor FERNEL CARABALI ANTERO.

(sic)

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL reliquidar la asignación de retiro del señor FERNEL CARABALI ANTERO a partir del 30 de noviembre de 2010, de la siguiente manera: i-. Tomando como base la asignación básica mensual que debe ser liquidada de acuerdo a lo establecido en el artículo 13, numeral 13.2.1. del Decreto 4433 de 2004, remitiéndose a lo señalado en el artículo 1º, inciso 2º del Decreto 1794 de 2000, es decir, aplicar el salario mínimo legal mensual vigentes incrementado en el 60%. ii-.

Conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, tomando el 70% del salario básico mensual que devengaba aquel en actividad y al valor que resulte se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el demandante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. iii-.

Sin incluir el subsidio familiar como partida computable. […]» Fundado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 (SUJ-015-CE-S2-2019), concluyó que: i) CREMIL si está legitimado para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales que venían vinculados a la institución castrense con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, con el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000.

Por ello, modificó la decisión emitida en primera instancia sobre este tópico. ii) La entidad accionada liquidó erróneamente la asignación de retiro del actor, pues sumó los dos factores computables, esto es, el salario básico y la prima de antigüedad, y luego les aplicó el 70%, contrariando lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuyo entendimiento apunta a que la fórmula correcta para consolidar esa prestación es: salario x 70% + 38.5% de la prima de antigüedad = asignación de retiro.

Por tanto, confirmó la decisión que en ese sentido fue emitida en primera instancia. iii) El subsidio familiar devengado por el accionante no constituye partida computable para liquidar su asignación de retiro, pues así está establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. Así las cosas, y como quiera que en la Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 citada sentencia de unificación se estableció que aquellos soldados profesionales que causaron su derecho pensional con anterioridad al mes de julio de 2014, no tenían derecho a la inclusión de ese factor en la base de liquidación, se debe revocar la orden dada en la sentencia impugnada, pues el demandante adquirió el status el 1.° de junio de 2011.

En lo que toca a la revocatoria de la orden de inclusión de esta partida en la asignación de retiro del demandante, el ad quem arguyó: «[…] Así entonces, independientemente que el A quo en primera instancia haya concedido el subsidio familiar como partida computable y que este aspecto no haya sido apelado, esta Corporación está facultada para revisar todos los aspectos que estén intrínsecamente relacionados con su recurso de apelación, así lo ha indicado el Consejo de Estado en Sección Tercera en Sentencia del 24 de mayo de 2018, aludiendo que el juez de segundo grado no se encuentra impedido para resolver sobre aspectos que aunque no se mencionen expresamente, están íntimamente relacionados con el objetos de su apelación, por tal motivo si se apela un aspecto global se puede revisar todo lo que haga parte de él, sobre todo cuando lo concedido desborda el ordenamiento legal, máxime que en el presente asunto apelaron ambas partes, razón por la cual la decisión aquí adoptada no vulnera el principio “non reformatio in pejus” […]». 2.2 De la Acción Especial de Revisión.7 2.2.1 La causal invocada.

El señor Fernel Carabalí Antero, a través de apoderada, señaló que en este asunto se configuró la causal de revisión contenida en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, la cual, por su importancia aquí, se transcribe a continuación: «ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 2.2.2 El fundamento del recurso. Para la recurrente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el principio de congruencia que debe revestir toda providencia judicial y, de contera, excedió los límites que tenía como juez de segunda instancia, vulnerando con ese actuar el derecho al debido proceso de su cliente.

En ese contexto, señaló que esa Corporación carecía de competencia para excluir el subsidio familiar de la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante, pues ninguna de las partes reprochó esa decisión. En tal sentido, recordó que a través de los recursos presentados: i) la parte actora discutió la 7 Expediente digital, Índice 3, archivo 2.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 falta de incremento de la asignación básica con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y; ii) la entidad accionada censuró la aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro.

Por consiguiente, el tribunal desconoció las fronteras que le impone la segunda instancia -examinar y decidir los reparos formulados en la alzada- y, además, omitió que la única excepción que habilita resolver sin límites la apelación es cuando ambas partes impugnen toda la sentencia -de acuerdo con lo consignado en el artículo 328 del CGP-, lo que aquí no ocurrió. Finalmente, alegó que, aunque la decisión que ahora se recurre devino del cumplimiento de una sentencia de unificación dictada por esta Corporación, el ad quem no podía adentrarse en su estudio, pues al no ser un aspecto discutido por las partes en la alzada, adquirió firmeza y connotación de cosa juzgada.

En el apartado del recurso se puede leer: «[…] si bien es cierto que la decisión adoptada por el ad quem relativa a revocar el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro del soldado profesional se tomó por la reciente sentencia de unificación, no es menos cierto que al no mostrar inconformismo alguno sobre la decisión adoptada sobre el subsidio familiar esta se ve revestida y protegida por la institución de cosa juzgada, es decir, que se deben respetar la situación individual del actor y garantizar el debido proceso que rige su actuación judicial.

Por lo tanto, queda claro que los aspectos que no fueron debidamente apelados y sustentados cobran ejecutoria, en ese sentido el H. Consejo de Estado ha sido enfático en determinar que la competencia del superior se ve limitada y demarcada a los reparos formulados en el recurso de apelación, pues no basta solo con su interposición, sino que es deber de las partes apelantes sustentar en debida forma los reparos que se presenten contra tal decisión, so pena de que los aspectos no apelados cobren firmeza y sean ajenos al pronunciamiento que se debe realizar en segunda instancia. “(…) Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso sino que se precisa la sustentación del mismo a efetos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación ya que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquiere firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem”8 […]». 2.2.3 Pretensiones.

La recurrente solicitó revisar la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en consecuencia, se dicte una nueva sentencia que confirme que el aludido factor salarial si debe hacer parte de la asignación de retiro del señor Fernel Carabali Antero. 2.2.4 Pronunciamiento de la contraparte.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó extemporáneamente el aludido recurso extraordinario.9 8 Cita textual del recurso “Sentencia del 21 de junio del 2018 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Ni. 2225- 2015”. 9 La notificación personal se surtió el 12 de agosto de 2022 (índice 10 de la plataforma SAMAI), por lo que el plazo oportuno para contestar el recurso se cumplió el día 31 de ese calendario.

Sin embargo, la respuesta Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Subsección es competente para resolver el presente recurso de revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, reglamento interno de esta Corporación. 3.2 De la oportunidad para interponer el recurso.

De conformidad con lo señalado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, cuando el recurso se fundamente en la causal de revisión prevista en el numeral 5°, entre otras, podrá presentarse «dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia». En el presente asunto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 28 de febrero de 2020 y quedó ejecutoriada el 4 de agosto de ese mismo año, tal y como lo certificó la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.10 Por tanto, la Sala concluye que el escrito de revisión, radicado a través de la ventanilla virtual de esta Corporación el 6 de abril de 2021,11 fue presentado dentro de la oportunidad legal. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con lo planteado en el recurso extraordinario, corresponde a la Sala determinar sí ¿la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desconoció el principio de congruencia que debe irrigar toda providencia judicial y, de contera, vulneró el debido proceso del demandante? Para resolver ese interrogante, se reseñará: i) la naturaleza y objeto del Recurso Extraordinario de Revisión; ii) el contenido y alcance de la causal 5 del artículo 250 del CPACA; iii) el principio de congruencia de las providencias judiciales y; iv) la finalidad del recurso de apelación y los límites del juez de segunda instancia. 3.4 Normas y jurisprudencia aplicables. fue radicada a través del correo electrónico de la secretaría de esta Sección el 12 de septiembre de ese año (índice 15). 10 Expediente digital, índice 12 de la plataforma SAMAI, archivo No. 1, 15_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES.pdf, documento denominado “001 Expedienteelectronico”, folio 407. 11 Ver índice 3 de la plataforma SAMAI, documento denominado “5_110010325000202100028001DEMANDAPORVEN2021126144531”.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.4.1 La naturaleza y objeto del Recurso Extraordinario de Revisión. El artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, establece lo siguiente: «ARTÍCULO 248.

PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos». La jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que, por su naturaleza, el Recurso Extraordinario de Revisión es un medio judicial de impugnación que, por excepción, no encuentra límites en el principio de inmutabilidad propio de las sentencias que han adquirido la connotación de cosa juzgada.

Lo anterior, en razón a que puede ser dirigido en contra de las sentencias ejecutoriadas proferidas por cualquiera de las autoridades que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo -jueces y tribunales administrativos, así como las subsecciones y secciones de esta Corporación-. En cuanto a su objeto, se ha dicho que radica en obtener el restablecimiento de la justicia material desconocida en la decisión cuestionada, a través de situaciones externas que no pudieron ser ventiladas en el trámite del proceso ordinario, pero que revisten tal gravedad que prohíjan la superación del principio de cosa juzgada.

En sentencia de 3 de marzo de 2020,12 la Sala Décima Especial de Revisión de este Tribunal, expresó: «[…] 2.2.1. Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. 43. El recurso extraordinario de revisión se encuentra regulado en el Título VI Capítulo I el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, el cual ha sido definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como «un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas, por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley».13 44.

A través del citado medio de impugnación extraordinario es posible controvertir las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, las proferidas en cualquier instancia por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos cuya naturaleza permita la interposición del recurso.

En consecuencia, el recurso extraordinario de revisión, en cuanto a su naturaleza, es considerado por la doctrina14 como un medio de impugnación con la virtud de afectar de manera excepcional el principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con este se abre la posibilidad de controvertir 12 Expediente No. 11001-03-15-000-2013-02008-00 (REV), Consejera Ponente Dra. Sandra Lisett Ibarra Vélez. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro Sentencia de 30 de septiembre de 2014. 14 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – parte general, Bogotá, Edit.

DUPRE, 2016, Pág. 884. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.15 45.

Resulta imprescindible mencionar que el recurso extraordinario de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión controvertida, cuando quiera que esta ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan desvirtuar el principio de la cosa juzgada […]».16 Sin embargo, se destaca que este medio no fue diseñado para: i) reabrir el debate propio de las instancias del proceso ordinario; ii) suplir las falencias probatorias de las partes; iii) discutir los fundamentos jurídicos de las providencias; iv) controvertir la actividad interpretativa del juez; v) corregir los errores por falta de aplicación de las normas y/o su indebida adscripción al momento de resolver el caso sometido a juicio.

De ahí que el legislador haya enlistado unas causales taxativas para la procedencia del recurso y, además, que la jurisprudencia exija de quien recurre una argumentación precisa, técnica y rigurosa que evidencie el nexo existente entre los fundamentos y la causal alegada.17 En la sentencia que se viene citando, esta Corporación expresó: «46.

En ese sentido, el citado recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir la deficiencia probatoria. Es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez18 o para corregir errores «in iudicando»19, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados20-, o no pudieron ser tenidos en 15 «1.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. // 2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. //3.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mayor derecho para reclamar. // 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. // 5.

Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. // 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.// 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. // 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada». 16 Cfr. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15- 000-2003-00133-00 (REV), C.P. Enrique Gil Botero y, recientemente, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 34016, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, sentencia de 13 de octubre de 2020, expediente No. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV), Consejero Ponente Dr. Alberto Montaña Plata. 18 Cfr. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de diciembre de 2010, exp. 11001-03- 15- 000-2008-00480-00 (REV), C.P. Susana Buitrago Valencia. 19 En sentencia C- 998 de 2004, la Corte Constitucional sobre este concepto indicó lo siguiente: «(…) Los errores in iudicando son entonces errores de derecho que se producen por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial o por interpretación errónea…». 20 Ver artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. «2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados». Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho21-, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser – como en el caso de la causal cuarta,22- o deben poder ser objeto de examen judicial –como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación23-. 47.

Por estas razones, es decir, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a causales taxativamente enumeradas, quien lo ejerce tiene la obligación elemental de indicar con precisión cuál es la invocada y, más allá de ese formalismo, debe señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y, especialmente, los hechos que le sirven de fundamento y la configuran. 48.

En ese orden, la técnica del recurso exige correspondencia entre los argumentos en que se fundamenta y la causal alegada, de forma tal que no le es dable al recurrente realizar esfuerzos dirigidos a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni pretender subsanar o corregir errores u omisiones de la propia parte en el ejercicio del derecho de contradicción y el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa, como si se tratara de una nueva instancia. 49.

En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión no da cabida a cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, siendo riguroso en cuanto a su procedencia, pues se restringe a las causales enlistadas. Por ello, en este escenario, la labor del juez no puede exceder la demarcación impuesta por el recurrente al explicar la causal de revisión de la sentencia, que deberá ser examinada dentro de un estricto y delimitado ámbito interpretativo».24 3.4.2 El contenido y alcance de la causal 5 del artículo 250 del CPACA.

El numeral 5.° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dice, a la letra, que: «ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 21 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 22 4.

Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 23 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 24 Así se desprende de las normas que lo consagran y lo ha desarrollado esta Corporación en varios pronunciamientos de los que cabe destacar: Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 27 de enero de 2004.

Rd. (REV) 2003-0631. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, precisó que: «… no constituye una nueva instancia, razón por la cual no es admisible en él la continuación del debate probatorio o sobre el fondo del asunto, debiendo circunscribirse únicamente a las precisas causales señaladas en la ley, cuyo examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo.

( )». En ese mismo sentido, en sentencia de 11 de octubre de 2005. Rad. (REV) 2003-0794. M.P. Ligia López Díaz, se manifestó que con el recurso extraordinario especial de revisión «( ) No se trata de controvertir el juicio de valoración propio del juzgamiento, ni es otra instancia que permita a las partes adicionar o mejorar las pruebas y los argumentos ya expuestos y debatidos en las etapas anteriores del proceso, puesto que ello equivaldría a convertir el recurso especial de revisión en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada ( )».

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

De acuerdo con el anterior dispositivo, los presupuestos para su configuración son los siguientes: i) que exista nulidad procesal y; ii) que esta se origine en una sentencia que ponga fin al proceso y contra la cual no proceda el recurso de apelación. En relación con las causales de invalidación que pueden invocarse en contra de la sentencia, se han identificado dos posiciones principales al interior de esta Corporación. En la primera de ellas, se ha defendido la tesis de la legalidad y la taxatividad de las nulidades, pregonando que solo pueden emplearse las enlistadas en el Código General del Proceso y aquellas que impliquen la vulneración del derecho al debido proceso contenido en el artículo 29 superior.25 Por su parte, en la segunda teoría, se ha señalado que la causal en estudio no se configura únicamente con situaciones taxativas, sino también a través de otras circunstancias que el juez, basado en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación, identifique y revele en cada caso concreto como contrarias a los mandatos constitucionales que necesariamente conlleven a infirmar la decisión judicial.26 A partir de esta última tesis se ha sostenido que:27 «[…] En esta última corriente, que admite hipótesis no contempladas en forma expresa como causales de nulidad, la jurisprudencia ha identificado, a modo enunciativo, ciertos casos de afectación del derecho al debido proceso, al igual que del de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, admitiendo que hay lugar a revisar la sentencia de instancia por vía extraordinaria cuando la decisión (i) es inhibitoria;

(ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la no reformatio in pejus; (iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención;

(vii) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (viii) desconoce el principio de congruencia28 bien sea por una condena extra, ultra o infra petita. 25 Al respecto, pueden consultarse las sentencias del 3 de febrero de 2015, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión, Radicación 11001-03-15-000- 1998-00157-01(REV), Actor: Sociedad de Mejoras Publicas de Cali; del 1 de octubre de 2019 radicación 11001-03-15-000-2017- 00811-00(REV), actor: Odilio Fernández Sánchez y otros; del 3 de diciembre de 2019, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiuno Especial de Decisión, radicación 11001-03-15-000-2014-01303- 00(REV), actor: Panadería La Victoria S.A. 26 A esta postura se adscriben, entre otras, las siguientes decisiones judiciales adoptadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01, actor: Julio César Mancipe Estupiñán; sentencia del 7 de octubre de 2019, Sección Tercera, Subsección B, radicación 11001-33-31-035-2008-00180- 01(52615); actor: Ferney Darío Lis Fula y otros; sentencia del 24 de octubre de 2019, Sección Segunda, Subsección A, radicación 11001- 03-25-000-2014-00325-00(0997-14), actor: Carlos Januario Montero Pérez. 27 Sobre el particular se puede consultar, entre otras, la sentencia de 26 de agosto de 2021, proferida por esta Subsección dentro del expediente con radicado 11001-03-25-000-2017-00852-00(4598-17). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación REV 2014-00440-00.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Visto lo anterior, la presente decisión acoge los planteamientos que expuso la sentencia de unificación del 8 de mayo de 201829 proferida por la Sala Plena de la Corporación, de manera que adhiere a la tesis que defiende la no taxatividad de las causales de nulidad que configuran el supuesto del artículo 250 numeral 5 del CPACA.

En ese orden de ideas, la nulidad predicable de la sentencia de instancia se estructura por: - El acaecimiento de alguna de las hipótesis que regula el artículo 133 del CGP; - La existencia de irregularidades que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso; - Otros vicios que, sin estar relacionados con el ejercicio de valoración probatoria y jurídica que efectuó la providencia, tengan la entidad suficiente para que, en sede de revisión y luego de un estudio que consulte parámetros de ponderación, razonabilidad y mesura, el juez concluya que la sentencia objetada quebrantó la legalidad y la justicia. En efecto, la Subsección considera que esta tesis resulta más coherente con los valores que busca proteger el ordenamiento superior pues, de un lado, satisface la finalidad a la que responde el recurso extraordinario de revisión, permitiendo que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, pero también garantiza el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales, en las que el peso de la anomalía sea tal que se transgreda el núcleo esencial de derechos que se caracterizan por tener una marcada relevancia constitucional30 y que se configuren en la sentencia».

Corolario, se tiene que las causales de nulidad que se pueden pregonar frente a las sentencias ejecutoriadas no son taxativas sino enunciativas, entendidas estas últimas como aquellas irregularidades que afecten con magnitud y gravedad las garantías esenciales del derecho fundamental al debido proceso. 3.4.3 El principio de congruencia de las providencias judiciales.

En el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 se establece que la sentencia, amén de ser motivada, debe referenciar brevemente la demanda y su contestación y, además, plasmar el análisis crítico frente a las pruebas legalmente recaudadas y los razonamientos que determinan la adopción de las decisiones insertas en ella. En un contexto similar, el artículo 280 del Código General del Proceso afirma que la sentencia «[…] deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre 29 Expediente 1998-00153.

La decisión sostuvo que se configura la nulidad originada en la sentencia i) cuando se presenta alguno de los hechos enlistados en el artículo 140 del C. P. C, vigente para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia, objeto del recurso de revisión, (actualmente artículo 133 del Código General del Proceso) y ii) por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política, como expresamente lo reconoció esta Corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2006, expediente REV- 00150 y la Corte Constitucional en la Sentencia C-739 de 2001.

Pero además, determinó que un fallo inhibitorio no justificado es causal de nulidad constitucional por violación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva. 30 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017- 02369-00, demandante: Pedro José Vaca López.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código […]».

A renglón seguido, en el artículo 281 ejusdem se concibió el principio de congruencia como el ingrediente principal de este tipo de providencias, principio que demanda que la sentencia esté «[…] en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]».

En otras palabras, se exige que esta providencia esté armónicamente ligada con las pretensiones de la demanda y sus respectivos fundamentos fácticos y jurídicos, así como también en consonancia con los planteamientos fijados en la correspondiente oposición “esto es, la contestación de la demanda”. Por tales razones, al juez le está prohibido imponer condenas que excedan lo pedido por el demandante «ultra petita» y/o para conceder pretensiones que no fueron pedidas por él «extra petita».

Sobre el particular, en sentencia de unificación 150 de 2021,31 la Corte Constitucional expresó: «[…] 90. Sobre el particular, cabe mencionar que el principio de congruencia de la sentencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso32, exige que la decisión judicial debe estar acorde con los hechos y las pretensiones esgrimidas en la demanda.

Se trata de una garantía del derecho al debido proceso que tienen las partes involucradas en una litis, que opera como mandato general de protección en los distintos procedimientos judiciales, por el cual se concibe que el juez solo decidirá respecto de lo discutido en el proceso y tendrá vedado pronunciarse sobre asuntos diferentes o que no hubiesen conocido los extremos procesales. 91.

Precisamente, la jurisprudencia de esta corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que impide determinadas decisiones[,] porque su justificación no surge del proceso[,] [al] no responder [a] lo que en él se pidió, debatió, o probó”33.

Además, se ha establecido que cuando existe falta de congruencia en una providencia judicial, es posible alegar la configuración de un defecto procedimental que torne procedente la acción de tutela […]». Así mismo, esta Corporación34 ha pregonado que el principio de congruencia detenta dos matices, una interna, referida a la relación inescindible que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia y, una externa, que exige conexidad entre la decisión adoptada y lo planteado tanto en la demanda como en 31 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 32 “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (…)”. 33 Corte Constitucional, sentencia T-714 de 2013. 34 Sección Cuarta, sentencia de 14 de agosto de 2013, expediente N° 73001-23-31-000-2006-01785- 01(18580), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 la respectiva contestación. En oportunidad más reciente, la Sección Segunda, Subsección B de este Tribunal35 concluyó: «[…] En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión […]».

En esencia, el principio en estudio exige el respeto, la armonía y la correspondencia entre lo pedido, lo probado y lo sustentado por las partes y la decisión judicial que se deba adopte en un momento determinado. 3.4.4 La finalidad del recurso de apelación y los límites del juez de segunda instancia. El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto «[…] que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

Por esas razones, a renglón seguido, la norma establece que «[p]odrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]», lo que presupone una especie de legitimación en la causa para esos fines. En lo que toca a la oportunidad y requisitos para la formulación de la alzada, el artículo 322 de esa misma obra procesal exige -indistintamente de si la providencia apelada concierne a un auto o a una sentencia- que el recurrente explique con suficiencia y claridad las razones y motivos de inconformidad frente a la decisión que le es desfavorable.

De no cumplir con ese requisito, el juez de primera y/o de segunda instancia declarará desierta esa impugnación. Finalmente, al resolver el recurso de apelación, el juez deberá ceñir su actuación a los parámetros contenidos en el artículo 328 de ese código, en cuanto establece que: «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 35 Sentencia de 26 de octubre de 2017, expediente N° 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15), C.P. Cesar Palomino Cortés. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Así entonces, del transcrito dispositivo se desprende que el fallador de segundo grado atenderá, sin excepción, los siguientes lineamientos: i) Solo se pronunciará frente a los reparos formulados por el impugnante, excepto cuando, de conformidad con la ley, deba adoptar decisiones de oficio -por ejemplo: la resolución de excepciones que, aunque no hayan sido invocadas, encuentre debidamente probadas o fundadas-, sin perjuicio del principio de la “non reformatio in pejus”.36 ii) Solo cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia y/o una de ellas haya adherido al recurso interpuesto por la otra, puede resolver la alzada sin ningún tipo de limitaciones. iii) En el trámite de apelación de autos, solo tiene competencia resolver el recurso, condenar en costas y ordenar la expedición de copias de los documentos del proceso. iv) Al apelante único le debe respetar las situaciones y pretensiones reconocidas en primera instancia -en tanto es la garantía que se desprende del principio de la “non reformatio in pejus”-, a menos que, con ocasión a la impugnación presentada por aquel deba modificar la sentencia y, de contera, resulte necesario reformar puntos íntimamente relacionados con esa actuación. En cuanto al objeto del recurso de apelación, esta Subsección37 se ha pronunciado en los siguientes términos: «[…] 2.2 Sobre el objeto del recurso de apelación. 36 El artículo 282 del CGP prevé que «En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada [ ]». Por su parte, el artículo 187 del CPACA establece que «La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]». 37 Sentencia de 19 de marzo de 2020, expediente No. 52001-23-33-000-2015-00155-01 (3093-2016), Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Como una segunda cuestión previa, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones preliminares sobre la finalidad del recurso de apelación con el fin de delimitar el asunto objeto de examen en el trámite de segunda instancia. En efecto, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [Negrillas fuera de texto] […] Para esta Subsección, un «reparo concreto» sobre «la cuestión decidida» hace suponer que quien interpone el recurso de apelación efectué una valoración sobre la sentencia que se impugna.

Sobre esta especial exigencia, esta corporación ha sostenido lo siguiente38: En los términos de la norma trascrita [artículo 320 del CGP], la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no formula algún reparo concreto frente a la providencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que no discute el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por vencimiento del término de caducidad, sino que sus argumentos se refieren a la indebida escogencia del medio de control de la demanda y, por ende, solicita la remisión del expediente a esta Corporación, quien a juicio de la actora, es la competente para conocer de la demanda de simple nulidad.

Esta Corporación ha señalado que es deber del recurrente señalar los motivos de inconformidad respecto de la providencia proferida en primera instancia, pues dichos cuestionamientos serán objeto de análisis por el fallador de segunda instancia. [Negrillas fuera de texto]. En la providencia referida, se citó otro pronunciamiento de esta Subsección en el que se aborda un asunto similar39: En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia 38 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01126-01 (22532). Actor: Carolina Sánchez González. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 25000-23-25-000-2011- 00376-01(0529-15). Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente40: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).” En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no 40Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del H. Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.41” Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación”42 (Subraya la Sala) La Sección Tercera también se ha pronunciado de la misma forma43: De lo anterior se desprende que, en la sustentación del recurso de apelación, el recurrente debe presentar unos argumentos a través de los cuales refute o controvierta la decisión proferida por el a quo, ya que solamente sobre estos reparos tiene competencia el ad quem para pronunciarse, exceptuando aquellas decisiones que el juez deba adoptar de oficio, en virtud de lo establecido en la ley.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar la providencia impugnada con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia de 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 42 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, providencia de 13 de septiembre de 2012, Rad: 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Sentencia del trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 08001-23-33-004-2014-01623- 01(56086). Actor: Elsa Margarita Pineda Navarro y otra. Demandado: Transmetro S.A.S. y otros. Referencia: Reparación directa. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante”44.

Sumado a lo anterior y en el mismo sentido, esta Subsección ha manifestado que: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”45.

Así las cosas, debe verificarse si en el presente asunto el recurrente presentó una real sustentación del recurso de apelación […]». Pues bien, conforme con lo analizado, la Sala resolverá el problema jurídico planteado en precedencia. 3.5 Caso concreto. Interrogante único: ¿la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desconoció el principio de congruencia que debe irrigar toda providencia judicial y, de contera, vulneró el debido proceso del demandante? Desde ya, advierte la subsección que, en la sentencia de marras, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el principio de congruencia y, junto con él, el derecho al debido proceso de quien hoy recurre.

Lo anterior, por cuanto no existía similitud entre las decisiones adoptadas en la sentencia de primer grado y los reproches y argumentos de los recursos de 44 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de noviembre de 2006, expediente 25000-23-27- 000-2007-00024-01(17272), Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. 45 Sentencia del 26 de enero de 2011, radicado 1997 13804 (19865), actor: Marleny Bermúdez Aya y otros, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 apelación presentados por las partes, veamos: En la sentencia dictada en la audiencia inicial celebrada el 11 de junio de 2015, el juzgado ordenó reajustar la asignación de retiro del señor Fernel Carabali Antero de acuerdo con los siguientes parámetros: • Liquidar la respectiva mesada pensional con la fórmula salario mensual x 70% + 38.5% de la prima de antigüedad, en tanto, según adujo, es el correcto entendimiento que se desprende del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. • Incluir en la base de liquidación de esa prestación social el subsidio familiar recibido en servicio activo.

Por su parte, tal y como fue reseñado en un acápite anterior de esta providencia, las partes en contienda impugnaron esa decisión así: • Parte demandante. Que el ingreso mensual computado en la asignación de retiro sea el establecido en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. • Parte demandada.

Que la fórmula de liquidación de esa prestación social corresponda a: salario mensual + 38.5% de la prima de antigüedad x 70%. Al resolver la alzada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca expresó: «[…] PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a que por parte de Cremil a reliquidar su asignación de retiro teniendo en cuenta el salario básico equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 40% o si por el contrario es el correspondiente a ese mismo salario pero incrementado en un 60% y si Cremil se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

Por otra parte, también deberá la sala establecer si en la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, respecto a la manera en que debe computarse la prima de antigüedad en dicha prestación y si debe incluirse como partida computable el subsidio familiar.

TESIS DE LA SALA La Sala modificará la sentencia recurrida, pues en relación a la primera pretensión, debe considerarse que el demandante estuvo vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003, para posteriormente, a partir del 1° de noviembre de 2003 incorporarse como soldado profesional conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, razón suficiente para determinar que en toda su vida laboral como soldado debió percibir como salario Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 básico el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo y por ello para ese salario que debía computarse en su asignación de retiro y no el que tuvo en cuenta la entidad.

Por otra parte, al revisar el tenor literal del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, encuentra la Sala que le asiste razón al demandante, pues esa disposición normativa no ofrece duda al determinar que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada sobre el 70% del sueldo básico, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin que este último concepto se vea afectado por el mencionado 70%, pues de ser así se estaría efectuando una disminución doble a la mencionada prima que no está autorizado por la norma, que además, goza de suficiente claridad.

Por otro lado, de conformidad con lo establecido en Sentencia de Unificación del Consejo de Estado46, no se reconocerá como partida computable el subsidio familiar, pues el actor causó su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014.» Pues bien, se advierte que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abordó, examinó y emitió pronunciamiento en torno a los reparos concretos formulados en los recursos de apelación presentados, esto es: a) sobre el valor del ingreso mensual que debió ser tomado para liquidar la asignación de retiro del demandante -reproche de la parte actora- y; b) frente a la aplicación correcta de la fórmula para la consolidación de esa prestación -inconformidad planteada por la demandada-.

Sin embargo, observa la Sala que el ad quem se extendió sobre la decisión de incluir en aquella base pensional el subsidio familiar devengado por el demandante en servicio activo, determinación que no fue objeto de censura y contradicción en los recursos presentados. Con esta última actuación, el tribunal desconoció que como juez de segunda instancia estaba limitado a examinar y decidir únicamente las inconformidades planteadas en los recursos, pues en este trámite solo debe confrontar la decisión impugnada con las censuras y argumentos invocados en su contra.

No en vano el artículo 320 del Código General del Proceso establece que: «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71».

(El énfasis es nuestro) Restricción que el artículo 328 reitera en los siguientes términos: 46 Cita textual de la sentencia de segunda instancia “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)”.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» (El énfasis es de la Sala) Así entonces, se tiene que las condiciones normativas que derriban las aludidas fronteras resolutivas son: a) Las decisiones que el juez deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.

Sobre el particular, se cita como ejemplo el artículo 187 del CPACA en cuanto dispone que: «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus».

Lo anterior para significar que, a pesar de esa estipulación legal, las decisiones de oficio que deban adoptarse frente a las excepciones detectadas por el fallador tienen como límite el principio de non reformatio in pejus. b) Que ambas partes hayan apelado toda la sentencia. A diferencia de lo que sucedía en vigencia del Código de Procedimiento Civil, en el que la restricción para resolver la segunda instancia se levantaba CUANDO AMBAS PARTES IMPUGNABAN LA SENTENCIA -artículo 357-, en la codificación actual tal limitante se derruye siempre y cuando AMBAS PARTES APELEN TODA LA SENTENCIA. c) Que la parte que no impugnó haya adherido al recurso interpuesto por quien sí lo hizo. d) Cuando con ocasión al recurso de apelación interpuesto se deba modificar la sentencia impugnada y, tal actuación conlleve necesariamente reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En este escenario no se atienden las restricciones propias del principio de non reformatio in pejus. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 El examinar el caso de la referencia, no advierte la Sala la adscripción de las circunstancias arriba señaladas, por cuanto: i) En el curso de la segunda instancia, el tribunal no debía adoptar ninguna decisión de oficio, pues la sentencia de unificación vigente sobre la materia no era obligatoria para resolver la litis, dada la ausencia de discusión, debate y reproche de las partes frente a la inclusión en la base de la asignación de retiro de la partida de subsidio familiar. ii) Aunque ambas partes recurrieron la sentencia de primera instancia, sus reproches no abarcaron todas las decisiones allí proferidas, de modo tal que no puede concluirse que fue impugnada en su totalidad. iii) Ninguna de las partes adhirió al recurso de la otra. iv) Solo prosperó el recurso de apelación presentado por la parte demandante y, de la modificación que de él se derivó, no era indispensable reformar lo atinente a la inclusión de la partida de subsidio familiar en la base de la asignación de retiro.

Así entonces, para esta Subsección, el ad quem no estaba autorizado para adicionar reproches que, a su juicio, debieron ser invocados por la demandada en contra de la sentencia de primera instancia, pues con ello desconoció el objeto y la finalidad de la segunda instancia. Finalmente, se reitera lo siguiente: no pasa por alto la Sala la sentencia de unificación emitida por la Sala Plena de esta Sección,47 en la que se resolvió lo atinente a la inclusión del subsidio familiar en la base de liquidación de la asignación de retiro, ni mucho menos se olvida que sus reglas unificadoras se constituyen como «precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».

(El énfasis es nuestro) Sin embargo, se insiste que los límites del juez de segunda instancia los demarca el escrito de impugnación, de modo tal que a la luz de las disposiciones procesales solo puede pronunciarse frente a los reparos concretos realizados por el apelante. En este sentido, y en atención a que la inclusión del subsidio familiar en la base de la asignación de retiro del señor Fernel Carabali Antero no fue discutida ni reprochada por ninguna de las partes, es dable pregonar su conformidad con ese 47 Sentencia de 25 de abril de 2019, expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2- 015-19, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 apartado decisorio, por lo que no puede considerarse que ese asunto en concreto se encontraba «en discusión tanto en vía administrativa como judicial».

Así las cosas, y como quiera entre los sujetos procesales no existía discusión en torno a la inclusión de esa partida, se concluye que las reglas de unificación jurisprudencial no eran aplicables para desatar la segunda instancia, por lo que la obligatoriedad ínsita a este tipo de providencias no se activó en este asunto. Así las cosas, para la Sala se encuentra fundada la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1137 de 2011 -invocada por el recurrente-, por lo que declarará la nulidad de la sentencia impugnada.

En línea con ello, se ordenará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferir una nueva decisión que se ajuste a los parámetros aquí señalados, para lo cual le dará prelación a este asunto sobre el resto de procesos que se encuentren al despacho para fallo. 3.6 Condena en costas. El inciso final del artículo 255 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021- establece que «[si] se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente».

Por consiguiente, y en razón a que la decisión que aquí se adoptará no guarda relación con esa condición, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho al reclamante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR fundado el Recurso Extraordinario de Revisión formulado por el señor Fernel Carabali Antero en contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de febrero 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76 111 33 31 002 2014 00232 01, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. ANULAR la providencia impugnada. En consecuencia, el Tribunal del Valle del Cauca emitirá una nueva decisión que se ajuste a los lineamientos señalados en esta sentencia.

TERCERO. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dará prelación a este asunto sobre los demás que estén en turno para fallo.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00176-00 (1005-2021) Demandante: Fernel Carabali Antero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 esta providencia.

QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.