Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Acción contractual Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández Demandada: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Asunto: Incidente de regulación de perjuicios (CCA) APELACIÓN AUTO El despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 27 de junio de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió el incidente de condena en abstracto.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda y el trámite procesal 1.1. El 3 de febrero de 20061, María Eugenia Bravo Fernández, a través de apoderado judicial y, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), con la finalidad de que se accediera, entre otras, a las siguientes pretensiones: i) que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 975 del 28 de febrero de 2005, mediante cual el director general del INPEC adjudicó la Licitación Pública No. 02 de 2005 a Javier Sandoval Buitrago; ii) que se declarara la nulidad del Contrato No. 1307 de 2005, celebrado entre el INPEC y el señor Sandoval Buitrago para el suministro de alimentos a la población de internos del establecimiento de reclusión E.P.C.A.M.S de Popayán, regional occidental; iii) que se declarara al INPEC responsable de los perjuicios materiales causados a la actora por no adjudicarle la Licitación Pública No. 02 de 2005 y no haber suscrito con ella el respectivo contrato, a pesar de tener el legítimo derecho para ello y; iv) que como consecuencia de lo anterior, se condenara a la entidad demandada a pagar a título de indemnización, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de doscientos treinta y dos millones doscientos dieciocho mil 1 Folios 1 a 87 del cuaderno 1.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 2 trescientos treinta y cinco pesos ($232.218.335), valor equivalente a las utilidades esperadas con la ejecución del negocio jurídico. 1.2. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se mencionaron los siguientes: En enero de 2005, el INPEC adelantó varios procesos de licitación pública con el objeto de contratar el suministro de alimentación para la población de internos de los establecimientos de reclusión a nivel nacional, entre ellas la licitación No. 02 de 2005, regional Occidente, cuyo objeto era la contratación del suministro de alimentación para la población de internos de los Establecimientos Penitenciarios de Alta y Mediana Seguridad de Popayán. En dicho procedimiento de selección participaron María Eugenia Bravo Fernández y Javier Sandoval Buitrago, obteniendo el mayor puntaje la señora Bravo Fernández, de tal manera que debía ser la adjudicataria del contrato mencionado.
Desconociendo lo anterior, el INPEC mediante Resolución No. 0975 del 28 de febrero de 2005, adjudicó la Licitación No. 02 de 2005 al señor Javier Sandoval Buitrago a pesar de que este tenía un puntaje de calificación menor que la demandante y, posteriormente, suscribió con el mismo señor el contrato No. 1307 del 2 de marzo de 2005, por la suma de $3’959.000.000.
Con ocasión de lo anterior, la demandante promovió acción de controversias contractuales, en la cual alegó que se le privó del derecho que tenía de ser adjudicataria y suscribir el contrato No. 1307 del 2 de marzo de 2005, razón por la cual solicitó como perjuicios: en la modalidad de lucro cesante $232’.218.335, correspondiente a “las utilidades razonablemente esperadas con la ejecución del contrato” más los intereses señalados en el artículo 177 del CCA. 1.3.
Surtido el trámite procesal de primera instancia, el 23 de marzo de 20172 el Tribunal Administrativo de Casanare3 profirió sentencia en la que resolvió: i) declarar la nulidad parcial del artículo 1° de la Resolución No. 0975 del 28 de febrero de 2005, únicamente, en lo relativo a la adjudicación de la Licitación Pública No. 02 de 2005 a Francisco Javier Sandoval Buitrago; ii) declarar la nulidad absoluta del Contrato 1307 de 2005, celebrado entre el INPEC y el señor Francisco Sandoval 2 Folios 2264 a 2273 del cuaderno 1 del Tribunal Administrativo de Casanare. 3 El Tribunal Administrativo del Casanare, mediante auto del 2 de agosto de 2016, visible en el Folio 2259 del cuaderno 1, avocó el conocimiento del proceso en virtud de la redistribución de competencias dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10529 de 2016.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 3 Buitrago, en desarrollo de la referida adjudicación y iii) condenar en abstracto al INPEC a pagar a la demandante, a título de reparación del daño antijurídico, “la razonable utilidad esperada por la ejecución del contrato 1307 de 2005 indicado en precedencia, con la limitación y los parámetros de liquidación incidental señalados en la motivación del fallo”4.
Los parámetros que el tribunal de primera instancia fijó fueron los siguientes (apartes 6.5.1 a 6.5.5 del fallo): “- La indemnización no podrá exceder del valor presente de la pretensión de la actora. - La actualización solo podrá hacerse por variación del IPC y con tasa de interés técnico puro (6% anual). - Solo es reparable la utilidad que la demandante habría podido obtener de haberse adjudicado el contrato y permitido que lo ejecutara. - Los datos que obran en el expediente, el dictamen incorporado y las evidencias disponibles se podrán apreciar por el juez de conocimiento, pero no son suficientes para tener por probada la utilidad. -Ha de acudirse preferiblemente a la pericia seria, fundada, detallada, que revele estudios que se realizaron para obtener la utilidad proyectada que el contrato ha podido ofrecer a la demandante, sin limitarse a la que obtuvo quien lo ejecutó; se constaran particularidades de precio y condiciones de ejecución del contrato en la época y lugar que correspondía, el comportamiento del mercado de insumos en esa plaza, aspectos laborales, costos directos e indirectos, gastos administrativos y en general todo lo que permita establecer, según la liquidación oficial del contrato, cuánto habría podido quedar como utilidad, lo que no podrá reducirse a simples proyecciones fundadas en negocios pasados de la actora con el INPEC. - La pericia debe calificar expresamente si los libros de comercio, estados financieros o declaraciones tributarias cumplen con las normas técnicas contables vigentes en esa época”. 2.
El trámite procesal del incidente de liquidación de condena 2.1. El 20 de junio de 20175, la parte demandante promovió incidente de liquidación de condena en abstracto. Al respecto planteó, con base en un dictamen elaborado por el contador Marino Navia Ortega, que el valor que se le debía pagar correspondía a $1.264’.575.225, suma que discriminó de la siguiente manera: Indicó que el valor de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante correspondió a $ 577’890.192,23, los cuales debían indexarse a fecha del 31 de marzo de 2007, toda vez esa última fue la fecha de terminación del contrato, conforme la adición y prórroga del mismo.
Con base en lo anterior, estimó la utilidad dejada de percibir en $ 875’.726.396 y los intereses en $388’.848.829. 4 Folios 2264 a 2273 del cuaderno 1. 5 Folios 144 a 164 del cuaderno 9. Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 4 En el mismo dictamen, el contador Navia Ortega estableció dos porcentajes de ganancia, el primero del 4.39%, en aplicación de un método que calificó de estático y, el segundo del 10.69%, al utilizar un sistema que consideró más apropiado. 2.2.
Por auto del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca abrió el incidente de liquidación de condena en abstracto y corrió traslado de este y del dictamen pericial aportado a la entidad accionada6. Posteriormente, mediante providencia del 7 de marzo de 2018, el referido tribunal a quo, al encontrar que la experticia que la actora aportó no se ajustó a los parámetros establecidos en la sentencia de primera instancia, ordenó que se surtiera un nuevo dictamen pericial7.
El 12 de junio de 2018, se allegó nueva experticia por parte del profesional Roberto Albán Paz8. El perito sumó los valores del contrato y de la adición y prórroga No. 1, el resultado lo dividió en 24 meses, lapso de ejecución, lo cual arrojó $225’333.333,33 mensual. De esa cantidad excluyó costos de nómina, aportes a pensión y salud, gas, casinos y restaurantes, con fundamento en un documento firmado por la contadora de la demandante.
Esa operación le dio una ganancia mensual de $33’279.026, la cual actualizó mes a mes, desde el inicio de la negociación hasta mayo de 2018 y obtuvo la suma por lucro cesante de $1.801’324.604. 3. La decisión impugnada Mediante auto del 27 de junio de 20199, el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió el incidente de liquidación de condena en abstracto.
La mencionada autoridad judicial expuso que el dictamen aportado por la parte actora al promover el incidente desconoció los parámetros indicados en la sentencia que puso fin al proceso, puesto que se determinó un valor superior al solicitado en la demanda; no obstante, el fallo expresamente indicó que el valor a reconocer no podía ser superior a lo que se había pedido como perjuicios de manera inicial.
Asimismo, explicó que el segundo dictamen tampoco cumplió con los parámetros de la sentencia comoquiera que, por un lado, tomó como base información suministrada por la contadora de la demandante que había sido descartada en el análisis judicial en el fallo y, por otro, “para establecer cuanto se debe invertir en el 6 Folio 166 del cuaderno 9. 7 Folios 169 a 170 del cuaderno 9. 8 Folios 181 a 199 del cuaderno 9. 9 Folios 218 a 223 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 5 caso de la ración del interno” tuvo en cuenta el artículo 18 de la Ley 1176 de 2007, normativa que no se encontraba vigente cuando se celebró y ejecutó el contrato 1307 de 2005. Además, el Tribunal destacó que los dictámenes periciales no podían tener en cuenta la adición y prórroga del contrato ya que, según lo consignado la providencia que puso fin al proceso, el valor de la indemnización no podía exceder el monto reclamado en la demanda y, en aquella, la actora únicamente solicitó la utilidad esperada durante la vigencia contractual del 2005 y 2006, es decir, no hizo referencia ni a la ganancia respecto de la adición y prórroga No. 1 como tampoco solicitó la nulidad de esta.
Así las cosas, ante el hecho de que los dictámenes que obraban en el proceso no se ajustaron a los parámetros establecidos en la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió liquidar la condena impuesta al INPEC, con base en información parcial que reposaba en las experticias y haciendo uso del arbitrio judicial, así: [i] Señaló que la utilidad esperada debía liquidarse a partir de la suma inicialmente pactada sin adiciones o prórrogas, es decir, sobre $3.959’000.000 (valor del contrato). [ii] Indicó que la utilidad no podía liquidarse mes a mes a partir del inicio del contrato, como lo hicieron los peritos, sino que debía cuantificarse a la terminación de este, ya que en ese momento es que se conoció la utilidad luego de hacer las correspondientes liquidaciones. [iii] Destacó que de los porcentajes de utilidad que estableció el primer perito (el segundo no determinó porcentaje alguno) resultaba razonable el de 4.93%, conforme a la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida en el proceso con radicado 37500, en la que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que el AIU (administración, imprevistos y utilidad) de un contrato de suministro era del 15%, es decir, 5% para cada ítem y, además, puesto que el de 10.69% tendría como resultado la suma de $577’890.192,23, que excedía el valor de la pretensión de la demanda.
De conformidad con lo anterior, al aplicar el 4.93% sobre el valor del contrato ($3.959’000.000) se obtuvo como utilidad esperada para el 31 de julio de 2006 la suma de $195’178.700, valor que, actualizado hasta mayo de 2019 con base en el Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 6 IPC, resultó en $329’229.475, y más los intereses causados por 12 años y 10 meses (hasta la fecha de la providencia) arrojó la suma de $479’516.683.
En conclusión, el Tribunal resolvió que la entidad demandada debía pagar a la demandante la suma total de cuatrocientos setenta y nueve millones quinientos dieciséis mil seiscientos ochenta y tres pesos ($479’516.683). Así mismo, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta por parte del Consejo de Estado. 4. El recurso de apelación interpuesto10 Inconforme con la anterior determinación, el 8 de julio de 201911, la parte accionante interpuso recurso de apelación en su contra, impugnación que sustentó en los términos que se pasan a sintetizar: [i] Afirmó que la adición y prórroga al contrato se celebró con posterioridad a la presentación de la demanda, razón por la que la actora no pudo formular pretensiones respecto de aquellos “actos”, sin embargo, esto no implicaba que la demandante, de haber sido seleccionada, no hubiese percibido ganancias por la adición y prórroga. [ii] Aseguró que, en la demanda, se solicitó el pago de “las utilidades razonablemente esperadas con la ejecución del contrato”, que comprende todo, es decir, también sus prórrogas y adiciones.
En ese sentido, consideró que el Tribunal erró al cercenar la ganancia que debió recibir la señora María Eugenia Bravo Fernández a pesar de que estaba demostrada, pues la consecuencia lógica es que tuviese derecho a celebrar estos dos contratos de adición y prórroga. [iii] Indicó que el juez de segunda instancia en el grado jurisdiccional de consulta “está en la obligación de extender la condena incluyendo en ella el valor de la adición y prórroga del contrato”. [iv] Sostuvo que “el resarcimiento entendido como la reparación que corresponde a la medida del daño solo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad”. 10 Folios 225 a 228 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Mediante el auto del 17 de julio de 2019, el Tribunal a quo concedió la impugnación formulada por el extremo activo [folio 230 del cuaderno del Consejo de Estado].
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 7 [v] Afirmó que “el contrato es una sola unidad de negocio jurídico estatal que incluye sus prórrogas y adiciones, pues estas forman parte de aquel y no pueden ser escindidas ni ignoradas, pues atienden al principio general del derecho accesorium sequitur principale, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Con fundamento en lo anterior, la parte actora solicitó que para la liquidación de la condena se tenga en consideración la adición y prórroga del Contrato 1307 de 2005. II. CONSIDERACIONES 1. La normativa aplicable a este asunto Según lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012, “seguirán rigiéndose y culminarán” por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, es decir, por el CCA y el CPC.
Por lo anterior, como la demanda de controversias contractuales se presentó el 3 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo del Cauca le aplicó el señalado régimen jurídico anterior, el cual debe gobernar todas las actuaciones hasta su culminación, lo que incluye los trámites posteriores a la sentencia -adición, aclaración de fallo e incidentes- (se destaca)12.
Si bien el presente incidente se instauró el 20 de junio de 2017, en vigencia del CPACA y del CGP, y este último estatuto procesal incluyó un tránsito de legislación -artículos 624 y 625-, no se puede desconocer que esta codificación resulta de aplicación supletiva, dada la prevalencia de la norma especial de transición para la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se encuentra contenida en el CPACA.
Por lo anterior, debido a que el caso objeto de estudio hace parte del proceso primigenio al consistir en una actuación posterior al fallo, que se generó a partir de lo que allí se resolvió -sin que pueda considerarse como un proceso nuevo o 12 Al respecto tener en cuenta que esta Corporación ha establecido que: “[E]l incidente de liquidación de perjuicios complementa la sentencia, [por lo que] se hace necesario dejar en claro que la providencia impugnada, esto es la que resuelve el incidente de liquidación, previamente ordenada, no hace nada distinto a tornar en liquida y exigible la condena.
Huelga concluir, además, que no se trata de un nuevo asunto, de manera que, habiendo sido proferida la sentencia acorde con el Decreto 01 de 1984, no podría radicarse la solicitud incidental, como un proceso nuevo y menos pretender que iniciado conforme al decreto ya citado se someta a las directrices de la Ley 1437 de 2011”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de agosto de 2018, Radicado: 25000-23-26-000- 2001-01264-02(58790).
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 8 independiente-, se puede concluir que, bajo la premisa de que el asunto originario aún no ha finalizado, le es aplicable el “régimen jurídico anterior”, como ya se mencionó, son las disposiciones normativas contenidas en el CCA y en el CPC. 2.
La procedencia del recurso de apelación interpuesto y la competencia del despacho para resolverlo De conformidad con lo previsto en el artículo 181-4 del CCA13, el recurso de apelación procede en contra del auto que decide el incidente de liquidación de condena en abstracto. Por otra parte, en los términos del artículo 129 del CCA14, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. Asimismo, con fundamento en el artículo 146A15 ibidem, este despacho es competente para proferir la presente providencia, ya que le corresponde al magistrado ponente para proferir las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, con excepción de aquellas previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 181 de la referida normativa. 3.
La oportunidad del recurso de apelación interpuesto En virtud de lo señalado en el artículo 213 del CCA, el recurso de apelación deberá interponerse y sustentarse ante el a quo dentro de los 5 días siguientes a su notificación. 13 “Artículo 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.
También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos (…) 4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas (…).” [énfasis añadido]. 14 “Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 15 “Artículo 146A.- Adicionado.
L. 1395/2010, art.61. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de sala excepto en los procesos de única instancia”.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 9 Así pues, ha de mencionarse que el auto recurrido se notificó mediante anotación en el estado del 3 de julio de 201916, de ahí que el término de 5 días para interponer el recurso de apelación se venció el 10 de julio de la misma anualidad17.
En ese orden de ideas, como el recurso de apelación objeto de análisis se formuló y sustentó ante el tribunal de primer grado, el 8 de julio de 201918, es necesario concluir que su presentación fue oportuna. 4. El objeto del recurso de apelación interpuesto De conformidad con lo planteado en la impugnación, le corresponde al despacho determinar si debe confirmarse o no el auto que resolvió el incidente de condena en abstracto en la cuantía fijada por el Tribunal a quo o, si, por el contrario, en la liquidación de perjuicios del proceso de la referencia debió tenerse en cuenta la adición y prórroga No. 1 del 2006 al Contrato No. 1307 de 2005, para establecer la utilidad dejada de percibir por la actora María Eugenia Bravo Fernández. 5.
La resolución del caso concreto De entrada, el despacho advierte que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, premisa que se sustenta en las razones que se pasan a explicar: Esta Corporación, de forma reiterada, ha explicado que la congruencia de la sentencia, que prescribe el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, “obliga al juez a reconocer en su sentencia únicamente lo pedido” ya que esta debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda19.
El Consejo de Estado ha expuesto respecto de dicho principio que “pretende la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del 16 Folio 244 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 El 6 y 7 de julio de 2019 fueron días inhábiles. 18 Folios 225 a 228 del cuaderno del Consejo de Estado. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado No. 47001-23-31- 000-2010-00405-01(45348);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado No. 73001-23-31-000-2010-00414-01(49580); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicado No. 41001-23-31-000-2008-00489-01(52760).
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 10 demandante, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandado. Además, garantiza que el juez solo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ultra petita, decisiones que van más allá de lo pedido, ni extra petita, al reconocer algo que no se solicitó”20.
Bajo ese entendido, por un lado, el juez no debe resolver aspectos que no hicieron parte de la contienda y, por otro lado, en caso de que la suma que resulte de la liquidación de la condena exceda el valor solicitado en la demanda, se debe ajustar la cuantía de la indemnización de modo que no sobrepase las pretensiones elevadas como garantía del principio de congruencia. Descendiendo en el caso concreto, se precisa que en la demanda del proceso de controversias contractuales la señora María Eugenia Bravo Fernández solicitó como indemnización por los perjuicios ocasionados, el pago de doscientos treinta y dos millones doscientos dieciocho mil trescientos treinta y cinco pesos ($232’218.335), suma que según expuso correspondía a las utilidades que esperaba con la ejecución del contrato No. 1307 de 2005, que discriminó así: ciento cincuenta y cinco millones cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos treinta y cinco pesos ($155’495.335), valor esperado como utilidad durante la vigencia del 2005 y setenta y seis millones setecientos veintitrés mil pesos ($76’723.000), valor de las utilidades esperadas para la vigencia del 2006.
Ahora bien, con posterioridad a la presentación de la demanda, el 22 de agosto de 200621, las partes del contrato No. 1307 de 2005 celebraron una adición y prórroga del mismo negocio jurídico. No obstante, la señora María Eugenia Bravo Fernández no modificó su escrito inicial para solicitar que se incluyera esta situación en las pretensiones de la demanda, a pesar de que tuvo la oportunidad procesal para ello, tal y como se explica a continuación: i. El 12 de julio de 2006, el INPEC contestó la demanda y propuso excepciones previas y de mérito22. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicado No. 25000-23-37-000-2016-00986-01. 21 La adición y prórroga No. 1 al contrato 1307 de 2005 se suscribió el 1° de septiembre de 2006; sin embargo, de manera posterior, hubo un acta aclaratoria de dicha modificación contractual y se expresó que para todos los efectos se debía entender que la adición y prórroga se había suscrito el 22 de agosto de 2006. 22 Folio 2072 del cuaderno 1.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 11 ii. El 25 de agosto de 200623, el Tribunal Administrativo del Cauca corrió traslado de las excepciones, frente a lo cual, la parte demandante se pronunció en memorial aportado el 4 de septiembre de 200624. iii. El 13 de septiembre de 2006, el expediente ingresó al despacho del Tribunal Administrativo del Cauca para decidir sobre el decreto de las pruebas solicitadas25. iv.
El 18 de septiembre de 2006, el Tribunal abrió el proceso a pruebas y resolvió sobre los medios probatorios solicitadas26. v. El 20 de septiembre de 2006, se notificó por estado el auto que decretó pruebas27. vi. El 22 de enero de 200728, la accionante María Eugenia Bravo Fernández le solicitó a la autoridad judicial de primera instancia “la ampliación de la prueba pericial con base en la adición y prórroga No. 1 del contrato 1305 de 2005, celebrado entre el INPEC y Francisco Javier Sandoval”; sin que se solicitara ninguna modificación de las pretensiones de la demanda. vii.
El 12 de junio de 2007, el Tribunal Administrativo del Cauca señaló fecha para celebrar la audiencia de conciliación que prescribe el artículo 101 del CPC29. viii. El 14 de junio de 2007, se notificó por estado el auto que fijó fecha para la audiencia de conciliación30. Conforme con el recuento procesal expuesto, el despacho advierte que la accionante tuvo conocimiento de la adición y prórroga del contrato No. 1307 de 2005; sin embargo, no incorporó dicha modificación contractual dentro de las pretensiones de su demanda, estando en la oportunidad prevista para ello a través de la reforma de la misma.
En efecto, debe señalarse que el artículo 89 del CPC disponía lo siguiente: “ARTÍCULO
89. REFORMA DE LA DEMANDA. Después de notificado a todos los demandados el auto admisorio de la demanda, ésta podrá reformarse por una vez, conforme a las siguientes reglas: 1. En los procesos de conocimiento, antes de resolver sobre las excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, o antes de la notificación del auto que las 23 Folio 2088 del cuaderno 1. 24 Folio 2090 del cuaderno 1. 25 Folio 2097 del cuaderno 1. 26 Folios 2098 a 2100 del cuaderno 1. 27 Folio 2101 del cuaderno 1. 28 Folio 2105 a 2108 del cuaderno 1. 29 Folio 2118 del cuaderno 1. 30 Folio 2119 del cuaderno 1.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 12 decrete. Cuando dichas excepciones no se propongan, la reforma podrá hacerse antes de la notificación del auto que señale la fecha para la audiencia de que trata el artículo 101; en caso de que ésta no proceda, antes de notificarse el auto que decrete las pruebas del proceso”.
A su turno, los artículos 99 y 101 ibidem regulaban el trámite de las excepciones previas y establecían que, cuando estas requirieran práctica probatoria, serían decididas en la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio. En el presente asunto, si bien el INPEC propuso la excepción previa de falta de competencia al contestar la demanda, el Tribunal Administrativo del Cauca no la resolvió de manera anticipada ni decretó pruebas específicas orientadas exclusivamente a su decisión, razón por la cual su estudio quedó diferido para la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio prevista en el artículo 101 del CPC, escenario procesal en el que finalmente fue resuelta.
En ese contexto, la oportunidad procesal para reformar la demanda se mantuvo vigente, por lo menos, hasta antes de la celebración de dicha audiencia, cuya fecha fue fijada mediante auto del 12 de junio de 2007, notificado por estado el 14 de junio siguiente. Pese a ello, la señora María Eugenia Bravo Fernández mantuvo inalterado el escrito introductorio y no incorporó pretensiones encaminadas al reconocimiento de las utilidades presuntamente dejadas de percibir con ocasión de la adición y prórroga del contrato referido, aun cuando, por lo menos desde el 22 de enero de 2007, tenía pleno conocimiento de dicha modificación contractual, al punto que en esa misma fecha solicitó que esta fuera tenida en cuenta para efectos de la ampliación del dictamen pericial.
En consecuencia, si la parte demandante pretendía que se le reconociera la utilidad dejada de percibir derivada de los actos contractuales posteriores, tales como la adición o la prórroga del contrato, lo procedente era que, en la oportunidad procesal correspondiente, hubiese promovido la reforma de la demanda para incorporar esos nuevos hechos y pretensiones al debate y así estos habrían podido ser parte del proceso.
Como no lo hizo y se limitó a cuestionar tales asuntos únicamente dentro del trámite incidental de liquidación de condena, introdujo aspectos que no hicieron parte del objeto del litigio y naturalmente no fueron comprendidos por la sentencia que definió la controversia, razón por la cual tales argumentos resultan impertinentes y deben ser desestimados en esta oportunidad procesal.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 13 En efecto, el objeto del litigio dentro de la acción de controversias contractuales - proceso del cual deriva el incidente de liquidación de condena- se circunscribió a analizar la legalidad de la Resolución No. 0975 del 28 de febrero de 2005, mediante la cual el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) adjudicó a Francisco Javier Sandoval Buitrago la Licitación Pública No. 02 de 2005.
De igual manera, correspondía al juez definir si existía lugar a reconocer, a título de reparación de perjuicios en favor de la señora María Eugenia Bravo Fernández, la utilidad razonablemente esperada por la ejecución del contrato No. 1307 de 2005 durante los años 2005 y 2006, conforme a lo solicitado en la demanda. Así las cosas, es evidente que ni la prórroga ni la adición del contrato hicieron parte del objeto de la acción de controversias contractuales que dio origen al presente incidente, razón por la cual pretender su inclusión implicaría desbordar el marco del litigio que, posteriormente fue resuelto en la sentencia y, a su vez, contrariar los principios de congruencia, debido proceso y cosa juzgada.
Adicional a lo anterior, conviene recordar que en sentencia dictada el 23 de marzo 201731 por el Tribunal Administrativo de Casanare, se fijaron claramente las bases para liquidación por la vía del incidental y se determinó que mediante este trámite debía determinarse el valor de “la utilidad que la demandante habría podido obtener de haberse adjudicado el contrato y permitido que lo ejecutara”; además se observa que para la respectiva liquidación se señaló que el valor de la indemnización no podía exceder el valor de las pretensiones de la demanda, que, se reitera, se solicitó por la vigencia contractual de los años 2005 y 2006. 31 En la parte considerativa de la sentencia se consignó lo siguiente: “- La indemnización no podrá exceder del valor presente de la pretensión de la actora. - La actualización solo podrá hacerse por variación del IPC y con tasa de interés técnico puro (6% anual). - Solo es reparable la utilidad que la demandante habría podido obtener de haberse adjudicado el contrato y permitido que lo ejecutara. - Los datos que obran en el expediente, el dictamen incorporado y las evidencias disponibles se podrán apreciar por el juez de conocimiento, pero no son suficientes para tener por probada la utilidad. -Ha de acudirse preferiblemente a la pericia seria, fundada, detallada, que revele estudios que se realizaron para obtener la utilidad proyectada que el contrato ha podido ofrecer a la demandante, sin limitarse a la que obtuvo quien lo ejecutó; se constaran particularidades de precio y condiciones de ejecución del contrato en la época y lugar que correspondía, el comportamiento del mercado de insumos en esa plaza, aspectos laborales, costos directos e indirectos, gastos administrativos y en general todo lo que permita establecer, según la liquidación oficial del contrato, cuánto habría podido quedar como utilidad, lo que no podrá reducirse a simples proyecciones fundadas en negocios pasados de la actora con el INPEC. - La pericia debe calificar expresamente si los libros de comercio, estados financieros o declaraciones tributarias cumplen con las normas técnicas contables vigentes en esa época”.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 14 Ahora bien, dichos lineamientos tampoco fueron cuestionados por la vía del recurso de apelación y, en ese sentido, como la sentencia quedó en firme, el despacho advierte que no es posible discutir por la vía del trámite incidental las bases que se fijaron en aquel proveído para realizar la liquidación. Sobre este particular, la Sección Tercera de esta Corporación ha explicado: Lo dispuesto en el fallo es el fruto de la discusión adelantada a lo largo del todo el proceso y la decisión tiene que ser acatada a la hora de adelantar un incidente de este tipo.
Por eso, agregar elementos al concepto de daño de acuerdo con el cual se produjo la condena, e imponer nuevas pautas de liquidación desconocería el principio de seguridad jurídica y atentaría contra la institución de la cosa juzgada. Así que, si la parte actora estimaba que hacía falta un criterio para la liquidación del perjuicio, concretamente el atinente a los intereses, debió solicitar que se incluyera en la sentencia, por medio de las vías procesales adecuadas en el momento oportuno, y no en este incidente, en el que, únicamente, es posible adelantar la tarea de aplicar las pautas indicadas en la sentencia para determinar el monto de la indemnización. Además de que, como se dijo no es éste el momento procesal adecuado para cambiar las pautas de liquidación, la petición que en tal sentido ha formulado el actor no es coherente con su conducta procesal anterior, de la cual se deduce claramente que estuvo conforme con los criterios fijados por esta Corporación para liquidar la indemnización reclamada32 (se destaca).
Por lo expuesto, se advierte que los argumentos de la apelación contra el auto dictado por el Tribunal a quo no tienen vocación de prosperidad, en tanto en su impugnación se cuestiona que el concepto por la utilidad dejada de percibir debía incluir el tiempo de la adición y prórroga del contrato, pero resulta que ese aspecto no hizo parte del objeto del litigio y en consecuencia no fue un parámetro que se fijó en la sentencia, lo que impide que en este trámite incidental se modifiquen las pautas ya fijadas en el fallo que se encuentra debidamente ejecutoriado.
Dicho de otro modo, so pretexto del trámite incidental la parte demandante no puede pretender que se modifique el objeto del proceso y se cambien las pautas fijadas en la sentencia para realizar la liquidación. En efecto, si el extremo activo consideraba que había lugar a tener en cuenta la utilidad de la adición y prórroga del contrato, tales aspectos debieron ponerse de presente a través de las vías procesales pertinentes en el momento oportuno (con la reforma de la demanda o cuando se profirió la sentencia de primera instancia, en la que se fijaron los parámetros) y no en el incidente de liquidación de condena. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de noviembre de 2002, expediente No.18.704.
M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 15 Por lo anterior, este despacho considera acertada la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca de realizar la liquidación de la condena teniendo en cuenta únicamente la razonable utilidad esperada por la ejecución del contrato No. 1307 de 2005, sin la adición y prórroga del mismo y, en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia; no obstante, se efectúan las siguientes precisiones: Tal y como lo advirtió la autoridad judicial de primera instancia, el momento a partir del cual se entiende que se genera la utilidad esperada para el contratista, es con la culminación del negocio jurídico, criterio que ha sido reiterado por la Sección Tercera de esta Corporación33, así: “Se agrega que el demandante tiene derecho a solicitar la actualización del monto del perjuicio causado, con apoyo en el numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que la utilidad esperada y no recibida debe reconocerse en condiciones económicas equivalentes y que el valor real del dinero se modifica de acuerdo con las condiciones del mercado.
Ahora bien, para la actualización del perjuicio reclamado la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que en tratándose de la utilidad esperada esta debe ser liquidada a partir de la fecha en que se habría terminado el contrato, en cuanto que razonablemente se tiene que la utilidad se consolida en el momento en que termina el correspondiente vínculo contractual”.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que el contrato No. 1307 de 2005 finalizó el 31 de julio de 2006, como se advierte en el siguiente aparte de la providencia apelada: “En consecuencia, sobre el valor del contrato $3.959'000.000,00 se aplica el 4,93%, lo cual arroja $195'178.700,00, que sería la utilidad esperada para al 31 de julio de 2006.
EI IPC para esta fecha, conforme a la tabla del DANE, era de 60,73 y para mayo de 2019, de 102,444. De modo que al aplicar la fórmula para actualizar una suma de dinero, la segunda cantidad equivaldría al 31 de mayo de 2019 a $329'229.475”. No obstante, una vez revisado el expediente, el despacho observa que el contrato No. 1307 de 2005 culminó el 21 de agosto de 2006.
Lo anterior, por cuanto en el acta de adición y prórroga No. 1 se indicó que la modificación contractual se suscribió el 22 de agosto de 2006, de manera que el plazo inicialmente pactado se extendió hasta el día inmediatamente anterior, esto es, el 21 de agosto de 2006. 33Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, Rad. 25000-23-26-000-2002-01282-01(30763).
En el mismo sentido se puede consultar: Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de noviembre de 2012, Rad: 44001-23-31-000-2001-00779-01(25643); Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2022, Rad. 66001-23-33-000-2017-00373-01 (65134). Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 16 En efecto, en el acta de aclaratoria de la adición y prórroga del contrato No. 1307 de 2005 se expresó lo siguiente: “[C]Que la Oficina Jurídica elaboró la Adición y Prórroga No. 1 la cual fue fechada 1 de septiembre del 2006. d) Que de acuerdo al Kardex expedido por la División financiera el contrato tenía recursos hasta el 4 de septiembre de 2006. e) Mediante Memorando No. 7220/DAD/4468 de fecha 1º de septiembre de 2006, la Secretaría General aclara que la fecha de la prórroga procede desde el 22 de agosto del 2006. e) Que revisada la ejecución del contrato y por error involuntario el Acta de prórroga se fechó el 1 de septiembre de 2006 y no el 22 de agosto de 2006 como debía ser, no obstante, la fecha del Registro Presupuestal sí es del 1º de septiembre de 2006.
CLÁUSULA PRIMERA: Aclarar que la fecha de suscripción de la Adición y Prórroga es del 22 de agosto del 2006, y no como quedó establecido en dicho acto. CLÁUSULA SEGUNDA: - VIGENCIA DE LAS DEMÁS ESTIPULACIONES: Quedan vigentes las demás estipulaciones del contrato que no sean contrarias a la presente acta aclaratoria”. Así las cosas, si se toma como fecha de terminación del contrato el 21 de agosto de 2006 —momento en el que efectivamente culminó la ejecución contractual—, la actualización de la utilidad esperada efectuada para mayo de 2019 arrojaría el siguiente resultado: Ra = $ 195'178.700,00 x índice final mayo de 2019 índice inicial julio de 2006 Ra = $ 195'178.700,00 x 102,44 60,96 Ra = $ 327’.987.303,61 En ese ese sentido, se observa que conforme al auto del Tribunal –que tuvo como fecha de finalización del contrato el 31 de julio de 2006–, el valor de la utilidad ascendió a $329'229.475; sin embargo, si se tomara la fecha en que efectivamente terminó, 21 de agosto de 2006, dicho valor sería menor puesto que la cifra sería 327’.987.303,61 para el año 2019.
Por lo anterior y, dado que en el presente asunto la parte demandante ostenta la condición de apelante único, el despacho se abstendrá de modificar en su perjuicio las sumas reconocidas en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 31 de mayo de 2019, razón por la cual dichas cifras serán confirmadas y actualizadas en los términos allí establecidos.
Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 17 En efecto, tal y como lo establece el artículo 3134 de la Constitución Política de 1991 y lo ha precisado esta Corporación35, el principio de la non reformatio in pejus es una garantía procesal individual que protege al apelante único parcialmente vencido, en virtud de la cual no puede agravarse su situación jurídica por decisión del juez de segunda instancia, toda vez que, si su contraparte no interpuso recurso, se entiende que consintió tácitamente lo decidido en su contra.
Con fundamento en lo expuesto, en esta oportunidad se debe confirmar lo decidido en primera instancia, para lo cual se actualizarán los valores conforme con las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas para el efecto36. Se tiene que la utilidad esperada para junio de 2019 se valoró en la suma de $329'229.475. En consecuencia, este valor será actualizado a la fecha de expedición de la presente providencia conforme a la siguiente fórmula: Ra = Rh índice final / Índice inicial Índice final agosto de 2026 (159,79)37 Ra = $329'229.475--------------------------------------------------- Índice inicial mayo de 2019 (102,44)38 Ra: $ 513’.545.273,43 La misma fórmula se aplicará para el valor del interés anual reconocido39, así: 34 ARTICULO 31.
Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013. Rad. 27155. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013.
Rad. 27155. 37 Corresponde al IPC de julio de 2026, toda vez que el DANE publica el IPC mes vencido. 38 Se precisa que, aunque el auto de liquidación de la condena fue proferido el 27 de junio de 2019, el Tribunal efectuó la actualización con base en el IPC correspondiente a mayo de 2019, probablemente porque para ese momento aún no se encontraba publicado el índice aplicable al mes de junio de esa anualidad. 39 Conforme indicó el Tribunal a quo en la providencia que resolvió el incidente de liquidación condena en abstracto, los criterios para cuantificar el daño y el interés que se determinaron en la sentencia del 23 de marzo de 2017 fueron los siguientes: “ii) Que la actualización debe hacerse con la variación del IPC y con la tasa de interés técnico puro del 6% anual, conforme se pidió (6.5.1.)”.
En ese sentido, el Tribunal a quo al reconocer el interés respecto del capital indicó lo siguiente: “Ahora bien, el capital de $195'178.700,00o a un interés anual del 6% del 1° de agosto de 2006 al 31 de mayo de 2019, fecha aproximada de este auto (12,8333 años o 12 años y 10 meses), arrojaría la suma de $150'287.208”. Dicha suma es la que será actualizada en esta providencia. Radicación: 19001-23-00-000-2006-00109-01 (64447) Demandante: María Eugenia Bravo Fernández 18 Ra = Rh índice final / Índice inicial Índice final agosto de 2026 (159,79) Ra = $150'287.208 --------------------------------------------------- Índice inicial junio/2019 (102,44) Ra: $ 234’.423.984,44 Así las cosas, como este despacho confirmará la decisión del tribunal de primera instancia en cuanto al asunto cuestionado por la parte demandante y actualizará la suma producto de la liquidación de la condena al valor presente, se dispondrá, solo por esta razón, modificar el auto apelado.
En virtud de todo lo anterior, el despacho RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el parágrafo del numeral primero de la parte resolutiva del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 27 de junio de 2019, que resolvió el incidente de liquidación de perjuicios presentado por la parte demandante, que quedará así: “PARÁGRAFO: Conforme a lo expresado en la parte motiva, la entidad demandada debe pagar a la demandante la suma total de $747’.969.257,87 que incluye dicho capital debidamente indexado e intereses liquidados hasta el 31 de agosto de 2026”.
SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado P.9