CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 250002342000201800430 01 No. interno: 6000 - 2022 Demandante: JULIO ALBERTO VELASCO GÓMEZ Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste asignación básica con base en el IPC Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Julio Alberto Velasco Gómez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictaron otras disposiciones en materia salarial.

De la misma forma, demandó la nulidad del Oficio 20160423330437481 / MDN – CGFM – CARMA – SECAR – JEDHU – DIPER – DINOM – 1.10 fechado 14 de septiembre de 2016, expedido por el Oficial Jefe División de Nóminas de la Armada Nacional, por medio del cual se resolvió de forma negativa la solicitud tendiente al reajuste salarial conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC).

A título de restablecimiento del derecho pidió que se le ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional al reconocimiento del reajuste de la base de liquidación salarial y por efecto a la reliquidación de las primas y prestaciones teniendo en cuenta los porcentajes del IPC desde el año 1999 hasta el 2004. De la misma forma, solicitó que, una vez reconocido y reajustado la nueva base de liquidación salarial, se aplique desde el 1999 y hasta la fecha en que se efectúo el retiro del servicio activo de acuerdo con los reajustes anuales ordenados por el Gobierno Nacional y consecuencialmente se reconozca y reajuste la asignación de retiro debidamente ajustada hasta la fecha en que se liquide y pague la obligación total final.

Con fundamento en lo anterior, pretendió que se le cancelen y paguen el último cuatrienio, todos los valores adeudados, por salarios y mesadas pensionales o de asignación de retiro dejadas de pagar, en forma indexada, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA, hasta la fecha efectiva del pago. Así mismo, incoa que se dé cumplimiento dentro del término establecido en los artículos 192 y 195 ibidem, y que una vez vencido el término de los 10 meses (art. 192) o de los 5 días (art. 195), sin que el Ministerio de Defensa Nacional haya efectuado el pago efectivo de la condena, se le reconozca y pague a su favor, los intereses moratorios a la tasa máxima; y, que de condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 23), en síntesis, son los siguientes: El señor Julio Alberto Velasco Gómez laboró en la Armada Nacional por espacio de 26 años, 9 meses y 15 días, siendo retirado de la institución por solicitud propia. A través de la Resolución 4213 del 29 de diciembre de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció asignación de retiro a partir del 5 de enero de 2007, en un porcentaje equivalente al 89% de la asignación básica.

Refirió que, conforme a la certificación del 14 de septiembre de 2016, la entidad hizo constar que los incrementos en la asignación básica le fueron reconocidos para los años 1997 a 2004, conforme a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. Señaló que la base de liquidación salarial se ha visto afectada desde 1999 hasta 2004, por las diferencias de reajuste efectuadas por el Ministerio de Defensa cada año, así como por el cambio de grado y consecuencialmente, un déficit en los reajustes anuales de la asignación de retiro.

Mencionó que a partir del año 2007, un año después del retiro, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha venido efectuando el reajuste anualmente de las mesadas correspondientes a la asignación de retiro, conforme a los decretos emanados por el Gobierno Nacional, igual o superior al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, “pero como viene aplicándose sobre una base de liquidación salarial anterior equivocada, el perjuicio y el daño causado aun se mantienen en el tiempo”.

Que el 6 de septiembre de 2016, el demandante solicitó al director de Personal de la Armada Nacional, que se realice el reajuste del total de los salarios devengados, teniendo en cuenta el IPC de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, consecuencialmente, se reliquide las primas y prestaciones sociales. El Oficial Jefe de División de Nómina de la Armada Nacional, dio contestación a la petición del demandante, a través del oficio No. 20160423330437481 / MDN-CGFM-CARMA-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 del 14 de septiembre de 2016 resolviendo de manera desfavorable lo solicitado, AL CONSIDERAR QUE LA ARMADA Nacional viene aplicando los reajustes que el Gobierno Nacional a través de decreto ha establecido. 1.2.

Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 373 de la Constitución Política; 2, 4, 11 y 13 de la Ley 4ª de 1992. 2. Contestación de la demanda A través de apoderado judicial, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, mediante memorial visible a folios 49 a 52 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que no es posible predicar el control de constitucionalidad por vía de excepción, en cuanto los actos ya fueron ejecutados, surtiendo plenos efectos y no podían ser inaplicados por haber nacido a la vida jurídica, pues lo único que podría realizarse es retirarse del ordenamiento jurídico. Sostuvo que los integrantes de la Fuerza Pública en su condición de servidores públicos están sujetos al régimen salarial y prestacional que determine la ley, sin que pueda predicarse la aplicación extensiva de normas especiales, cuya vigencia está condicionada por mandato constitucional al ejercicio de las atribuciones confiadas a través del ordenamiento legal al Gobierno Nacional.

Refirió que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, señala que, para que las pensiones mantengan el poder adquisitivo constante, se reajustan anualmente de oficio, el 1 de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, disposición que es inaplicable para los salarios que se recién en servicio activo.

Por lo anterior, mencionó que el demandante fue retirado del servicio activo con efectos fiscales a partir de 2013, razón por la cual para los años solicitados, se encontraba en servicio activo, por lo que lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable, en el sentido a que hace referencia al reajuste de las pensiones y no al reajuste del salario básico, puesto que, conforme a lo regulado por la Ley 4ª de 1992, el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, será determinado por el Gobierno Nacional anualmente, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la norma.

Propuso las excepciones de inepta demanda por no ser enjuiciable el acto administrativo demandado e inepta demanda por indebida escogencia del medio de control. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 3 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: Señaló que, en materia de incremento de sueldo y prestaciones sociales de la Fuerza Pública, se ha previsto que es a través del sistema especial denominado oscilación, mientras que, para los demás servidores públicos, se incrementa el salario cada año, por el sistema de Índice de Precios al Consumidor que certifica el DANE, respecto del año inmediatamente anterior, conforme el Decreto 4433 de 2004.

Refirió que para el período 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2004, se presentó una diferencia en el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que disfrutaban en uso de buen retiro, de esa prestación social de asignación de retiro. Conforme a las pruebas obrantes, el demandante para el período cuyo ajuste IPC reclama, se encontraba en servicio activo, en cuanto fue retirado del servicio y reconocida asignación de retiro a partir del 5 de enero de 2007, por lo que es incuestionable que, el Gobierno Nacional le incrementó el salario de manera especial y más provechosa que el sistema general propio del IPC, aplicable a los demás servidores públicos del Estado.

Reiteró que “la diferencia en reajustes solamente se presentó durante esos años ahora reclamados, respecto del personal que se encontraba en situación administrativa de retiro del servicio activo y disfrutando de asignación de retiro.” Concluyó que no le asiste el derecho al demandante del reajuste pretendido con base en el IPC, teniendo en cuenta que se encontraba en servicio activo durante los años 1997 a 2004. 4.

Fundamento del recurso de apelación El apoderado del demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en la cual solicita que se revoque la sentencia, así: Indicó que el demandante tiene derecho a que se efectué el ajuste de los salarios y factores computables devengados a partir del 1 de enero de 1999 hasta el 5 de enero de 2007, fecha a partir de la cual se le otorgó la asignación de retiro, teniendo en cuenta los incrementos del IPC certificados por el DANE para el año inmediatamente anterior, en lugar del realizado con los porcentajes fijados por el Gobierno Nacional, exceptuando 1998 y 2000, por cuanto en dichos años el IPC fue inferior o igual al aumento ordenado por decreto y por lo mismo será este el que se debe aplicar.

Refirió que, con la suma resultante, la cual se hará constar en la hoja de servicio, la misma se debe remitir por la demandada a CREMIL, quien computara el ingreso base de liquidación para establecer el nuevo monto de la primera mesada de la asignación de retiro, y como se trata de una prestación periódica, se reliquidarán a partir de este valor, de manera sucesiva.

Solicitó, no condenar en costas ni agencias en derecho a la parte demandante, en el evento en que sea confirmada la sentencia de primera instancia, toda vez que no se ha probado un uso indebido o arbitrario de los instrumentos procesales. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de junio de 2023 (f. 98), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por el demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia emitida el 3 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si le asiste el derecho al demandante en su condición de Suboficial Jefe Técnico ® de la Armada Nacional, a que se reajuste la asignación básica, primas y demás prestaciones sociales devengadas en servicio activo conforme al Índice de Precios al Consumidor para los años 1999 a 2004; y si consecuencialmente con lo anterior, se le debe reajustar la asignación de retiro con la inclusión de los porcentajes del IPC, la cual fue reconocida en el año 2007 hasta cuando se produzca el respectivo pago.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Pruebas aportadas al proceso y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial Del régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de competencia del Congreso de la República, sino que para ello debe concurrir también el Gobierno Nacional, por tanto, se trata de una competencia compartida entre el legislativo y el ejecutivo.

En tal sentido la Carta Política señala: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( ) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.

Según la preceptiva superior, corresponde al legislador expedir la ley general cuadro o marco, a la cual estará sujeto el Gobierno Nacional, con fundamento en la cual deberá expedir la respectiva reglamentación para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, en este caso el de los miembros de la Fuerza Pública.

En virtud de tal facultad, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 que en su artículo 1º prevé que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

El artículo 2° señaló los principios a los cuales estará sometida la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a quienes cobija dicha legislación, llamándose la atención en el principio consignado en el literal a) que señala: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. A su turno, el artículo 4° de la legislación analizada, dispuso que el Gobierno Nacional modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados de la Fuerza Pública, entre otros, aumentando sus remuneraciones. Igualmente determinó que podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de aquellos.

Por su parte el artículo 13 ídem dispuso: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2”. En virtud del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 se expidió el Decreto 107 del 15 de enero de 1996 que en el artículo 1º determinó: “De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 192, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.

Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General”. De acuerdo con el anterior recuento normativo, se concluye que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijen las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros durante la respectiva vigencia fiscal, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.

Así las cosas, el reajuste con fundamento en el IPC no procede para el sueldo en actividad en el período comprendido entre 1999 y 2004, pues ello se predica solo para quienes ya contaban efectivamente con la asignación de retiro en ese período. Además, esta Corporación ha sostenido que “el reajuste reconocido conforme al IPC se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.” De la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro con el IPC y el principio de oscilación El Sistema General de Pensiones es de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, la misma norma en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De tal manera que los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. Así, solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala lo ha aplicado al personal de la Fuerza Pública. Como viene de explicarse los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”.

La especialidad de este régimen se justifica en que los miembros de la Fuerza Pública desarrollan una actividad de riesgo latente para defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

En este sentido la Corte Constitucional ha precisado que: “Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores.

(…) Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.” Ahora bien, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

Empero, posteriormente la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tenían derecho a que se les reajustaran sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar, que cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término alude también a los miembros de la Fuerza Pública que hayan obtenido su asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez.

Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de.

Es así que desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Situación que varió con la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004”. 2.2.2.

Pruebas aportadas al proceso El demandante mediante derecho de petición dirigido al director de personal de la Armada Nacional, y radicado el día 6 de septiembre de 2016 (ff. 28 – 31), solicitó el reajuste y pago del incremento salarial por concepto del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en los años que dicho porcentaje estuvo por debajo, esto es, entre enero de 1997 hasta diciembre de 2004.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación de la asignación básica y demás prestaciones sociales, incorporando los porcentajes del IPC, con retroactividad, junto a la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 5 de enero de 2007. El jefe División de Nóminas de la Armada Nacional, mediante oficio No. 201604233304437481 / MDN – CGFM – CARMA – SECAR – JEDHU – DIPER – DINOM - 1.10 del 14 de septiembre de 2016 (ff. 32), en respuesta al derecho de petición presentado por el demandante, atendió en forma desfavorable la solicitud, en el que manifestó que: “(…) la Armada Nacional a través de su División de Nóminas canceló sus haberes hasta 04 de enero de 2007, fecha en la cual fueron cancelados sus últimos haberes por la institución, de conformidad a los Decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional sobre el salario básico de los Oficiales y suboficiales, sin que tenga la competencia de cancelar una suma diferente, de acuerdo a lo señalado en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, con sujeción a los objetivos y criterios generales fijados en los artículos 1 y 2 de la Ley 4ª de 1992, facultad que es indelegable e intransferible.

Por consiguiente, utilizar mecanismo, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, equivaldría a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido en el Régimen Especial para la Fuerza Pública (Decreto 1211 de 1990). Por lo anterior, no es posible acceder a su petición de reajuste y reliquidación de sus haberes en actividad, ya que la Armada Nacional ha venido aplicando los reajustes que el Gobierno a través de Decreto ha establecido.

(…).” El director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución 4213 del 29 de diciembre de 2006 (ff. 25 - 27), ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Suboficial Jefe Técnico ® de la Armada Nacional Julio Alberto Velasco Gómez, a partir del 5 de enero de 2007, en cuantía equivalente al 89% del sueldo de actividad correspondiente a su grado. 2.2.3.

Caso concreto En el sub judice el señor Julio Alberto Velasco Gómez, en su condición de Suboficial Jefe Técnico ® de la Armada Nacional, solicita la nulidad del oficio 201604233304437481 / MDN – CGFM – CARMA – SECAR – JEDHU – DIPER – DINOM - 1.10 del 14 de septiembre de 2016 (ff. 32), suscrito por el Jefe División de Nóminas de la Armada Nacional, a través del cuales negó el reajuste de la asignación básica para los años 1997 a 2004, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro, porque ésta se calcula de conformidad con el principio de oscilación, el cual parte de los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional para quienes están en servicio activo.

Inconforme con esta decisión, el apoderado del demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, insistiendo en que se encuentra en condiciones de igualdad con los demás miembros de las Fuerzas Militares que se benefician de una base de liquidación de la asignación de retiro más alta y en donde los sueldos de los integrantes de la Fuerza Pública se reajustaron en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC).

Bajo esta óptica la Sala observa, que la parte demandante pretende del juez contencioso el reconocimiento de dos pretensiones: i) la primera relativa a la reliquidación de los salarios por él devengados estando en servicio activo en la Armada Nacional durante los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y, por consiguiente y como consecuencia de la anterior, ii) la segunda pretensión es la relativa al reajuste de su asignación de retiro, con fundamento en los incrementos de los salarios devengados durante el citado periodo, con fundamento en el IPC y de forma actualizada.

La Sala considera, que el enfoque de la demanda al plantear las pretensiones de nulidad carece de vocación de prosperidad, por cuanto lo que evidencian es el ejercicio extemporáneo de las reclamaciones tanto en sede administrativa como en la judicial, dado el transcurso del tiempo al no haberlas ejercitado cuando se encontraba en servicio activo el señor Julio Alberto Velasco Gómez en la Armada Nacional, para el caso del reajuste de los salarios devengados entre los años 1997 al 2004.

No obstante, la Sala advierte que la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro.

En virtud de lo anterior, no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo legal y reglamentario sostenido con la Armada Nacional conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

Ahora bien, con relación a las pretensiones de la demanda tendientes a que se le reajustara y reliquidara la asignación de retiro con fundamento en el IPC, debe decir la Sala que, la Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, principio correlacionado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Igualmente, el referido artículo 53 ídem prescribe que el Estado garantizará el reajuste periódico de las pensiones legales. Se resalta entonces que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. En este orden de ideas, se tiene que en el sub - lite está probado que el señor Julio Alberto Velasco Gómez ostentó la condición de Suboficial Jefe Técnico ® de la Armada Nacional, y le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución 4213 del 29 de diciembre de 2006 (ff. 25 – 27).

Ahora bien, en respuesta al recurso de apelación se advierte que en los casos fallados por la jurisdicción entre ellos el decidido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, se trató de personal de la Fuerza Pública retirado antes del año 1997, que solicitaba la aplicación de la Ley 238 de 1995, para que sus asignaciones de retiro se reajustaran con el índice de precios al consumidor (IPC), como lo disponía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha providencia se sostuvo: “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibidem”.

(Negrilla fuera de texto) Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en la cual ha sostenido que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.” Con fundamento en lo anterior, para la fecha en que el demandante fue retirado del servicio (4 de enero de 2007) ya estaba vigente la Ley 923 de 2004, que reguló nuevamente el principio de oscilación, al indicar en el numeral 3.13 del artículo 3 que “[e]l incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. De lo anterior se colige que al demandante se le efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro en el año 2007, conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un Suboficial Jefe Técnico ® de la Armada Nacional en servicio activo para el año 2007, con los porcentajes y las partidas señaladas en el Decreto 4433 de 2004, entonces, su situación difiere de quienes percibían su asignación de retiro antes del año 1997, quienes demandaron para que ésta se reajustara hasta el año 2004 con el IPC, en atención a lo dispuesto por la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Y si bien, en este proceso no se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como la entidad encargada del reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, esta Corporación ha de manifestar que de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, el reajuste de la asignación de retiro, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 “en los años en que el incremento sea menor”, se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1 de enero de 2005, se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Conforme con lo anterior, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica ni de la asignación de retiro conforme al IPC, tal y como lo pretende en la demanda, en cuanto se encontraba en servicio activo en la Armada Nacional, y no percibía asignación de retiro, al haber sido reconocida a partir de 2007. En punto de la presunta violación del derecho a la igualdad del señor Julio Alberto Velasco Gómez, se precisa que en el proceso no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho del demandante haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado.

Por otra parte, se resalta que “la base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación con base en el salario que percibían al momento del retiro. Una vez reconocida la asignación de retiro, la misma cada año es incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado”, tal como lo indicó la Sección Segunda, Subsección A en un caso de similares condiciones fácticas.

Unido a lo anterior, las decisiones judiciales que reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC, correspondiente a los años 1997 a 2004, se refiere a oficiales retirados antes del año 2004, en donde la entidad encargada de pagar la mesada pensional, lo realizó en un porcentaje inferior al IPC, sin que se haga alusión al personal activo de la institución para ese momento, condición que detenta el demandante.

En razón de lo anterior, se tiene que el demandante no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 ni a la asignación de retiro conforme al IPC, debido a que entre los años 1997 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) para reajustar la asignación básica, aquel se encontraba en servicio activo, y por sustracción de materia, no tenía la calidad de pensionado.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la demanda promovida por el señor JULIO ALBERTO VELASCO GÓMEZ contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE