CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: PABLO ALBERTO RODRÍGUEZ NIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Pablo Alberto Rodríguez Niño contra el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1.1. Pretensiones El 11 de mayo de 20231, el señor Pablo Alberto Rodríguez Niño, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con ocasión de las providencias proferidas, respectivamente, el 30 de marzo de 2022 y 10 de marzo de 2023, en el proceso de pérdida de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35- 008-2019-00217-00.

Formuló las siguientes pretensiones: 1.- Se declare que los siguientes derechos constitucionales fundamentales fueron y están siendo desconocidos y vulnerados, por los fallos mencionados anteriormente, por obrar vía de hecho y de derecho, en consideración a que además de las normas fundamentales constitucionales transgredidas, también 1 Se advierte que, el 29 de mayo de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia se está violando el principio procesal de la congruencia y legalidad entre otros […]. 2.- Que los Honorables Consejeros de Estado, Sección Segunda, Sala de Decisión, se dignen revocar los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por la Honorable señora Juez Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de fecha marzo 30 del año 2022 y por los Honorables Magistrados Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente Doctor Jaime Alberto Galeano Garzón, de fecha marzo 10 del año 2023, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-008-2019-00217-00, que cursó en el Juzgado Octavo Administrativo de Cundinamarca. 3.- Se reconozca que tanto la Ley 923 del 2004 y especialmente su decreto reglamentario 4433 de 2004, artículo 13, numeral 13.1.2, modificaron de forma tácita, parcial y totalmente, algunos artículos del Decreto 1211 de 1990, entre ellos el 158 y 159. 4.- Se reconozca que la citada ley 923 de 2004, en el artículo 7, derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, así como lo ordenó el artículo 45 del decreto 4433 de 2004, que también derogó las disposiciones que le fueron contrarias, es decir entre otros los artículos 158 y 159 del decreto 1211 de 1990. 5.- Se reconozca que en el derecho colombiano, existen las figuras jurídicas de las derogatorias tácita y expresa, parcial o total, las cuales en los fallos atacados se desconocieron, razón por la que las providencias de primera y segunda instancia no están en consonancia o congruencia, con los hechos y las pretensiones de la demanda. 1.2.

Hechos Del escrito de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Pablo Alberto Rodríguez Niño demandó a la Nación – Ministerio de Defensa, Armada Nacional-, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 3 y 304, dictadas el 14 de febrero y 28 de marzo de 2019, respectivamente, mediante las cuales se le reconoció en la cesantía definitiva el 37.5% de la prima de actividad pues, a su juicio, le correspondía el 49.5%, lo que, a su vez, variaba el valor por concepto de prima de navidad.

Mediante providencia del 30 de marzo de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección E, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 10 de marzo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 1.3.

Argumentos de la tutela Manifiesta la parte actora que, en las providencias del 30 de marzo de 2022 y 10 de marzo de 2023, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, por cuanto no tuvieron en cuenta la derogatoria tácita parcial y total de los artículos 158 y 159 del Decreto 1211 de 1990, realizada por el Decreto 4433 de 2004, lo que imponía que se le debía aplicar esta última norma para que se incrementara el pago de sus cesantías con la prima de actividad al 49.5% y, en consecuencia el reajuste de la duodécima parte de la prima de navidad.

En el mismo sentido, se infiere que el accionante alega la configuración de un defecto fáctico, cuando manifestó que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta que él se retiró del servicio en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y que, durante varios años en actividad recibía el 49.5% de prima de actividad. Finalmente, alegó la falta de congruencia entre las peticiones de la demanda ordinaria y los fallos objeto de tutela, toda vez que nunca discutió si tenía derecho o no a la prima de actividad, que fue el tema en que se enfocaron las autoridades judiciales accionadas, sino al porcentaje que le correspondía para que se liquidara dicha prestación en las cesantías definitivas. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 15 de mayo de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados que integran la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al juez octavo administrativo de Bogotá, como parte demandada y, como terceros con interés, al ministro de Defensa Nacional y al comandante de la Armada Nacional, toda vez que intervinieron como demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-008-2019-00217-01.

Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, por conducto de su titular, rindió el informe respectivo y señaló que dicho despacho judicial no ha vulnerado derecho alguno del tutelante, ya que al proceso ordinario se le dio el trámite Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia correspondiente y se profirió sentencia conforme a las disposiciones normativas vigentes.

Asimismo, adujo que, contrario a lo expuesto por el accionante, la decisión adoptada por ese juzgado se pronunció sobre las pretensiones de la demanda y fundamentó las razones de orden legal que determinaron la aplicación del Decreto 1211 de 1990, por lo cual no se observa vulneración alguna al principio de legalidad y congruencia. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de uno de sus magistrados, señaló que la acción de la referencia es improcedente, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional, al pretender usarse como una tercera instancia del proceso ordinario Asimismo, manifestó que la tutela no cumplía con el requisito de la subsidiariedad pues, si la parte actora considera que las decisiones atacadas eran incongruentes con las pretensiones de la demanda, podía acudir al recurso extraordinario de revisión, consagrado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, lo cual no ocurrió. Finalmente, señaló que la sentencia cuestionada no incurrió en violación de los derechos fundamentales del accionante ni en vicio alguno, toda vez que se profirió de acuerdo con la normatividad aplicable a la prestación reclamada y teniendo en cuenta para el efecto las pruebas aportadas y legalmente incorporadas al plenario. 2.3.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir de 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación acogió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que se indiquen los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que se hubieran utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de los derechos fundamentales invocados (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Finalmente, conviene señalar que la Corte Constitucional ha enfatizado en que la acción de tutela contra providencias dictadas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional»3. 2.

Problema Jurídico Lo primero que la Sala deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Solo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos endilgados y, por ende, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3. Análisis de la Sala De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario.

Concretamente, la parte actora considera que, en su caso particular, las sentencias del 30 de marzo de 2022 y 10 de marzo de 2023, dictadas, respectivamente, por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección E, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrieron en defecto fáctico y sustantivo al no ordenar el incremento del pago de sus cesantías con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, esto es con la prima de actividad en un 49.5% y el reajuste de la duodécima parte de la prima de navidad.

Sería del caso analizar si se configuraron los defectos en mención, sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario. Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en la demanda ordinaria y el recurso de apelación presentado contra la providencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá y los propuestos en la solicitud de amparo, se evidencia que los defectos alegados en la tutela fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, referentes a la aplicación del Decreto 4433 de 2004 para aumentar el porcentaje de la prima de actividad y la prima de navidad que actualmente percibe el señor Pablo Alberto Rodríguez Niño. En el siguiente cuadro se cotejarán los argumentos expuestos en el proceso ordinario y las razones que se esgrimieron en la solicitud de amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional: Argumentos de apelación presentados en el proceso ordinario Argumentos de la demanda de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia La parte central de la demanda objeto de esta impugnación, radica en la derogatoria tácita, parcial y total, de que fueron objeto los artículos 158 y 159 respectivamente del decreto 1211 de 1990 coma por parte del decreto 4433 de 2004, artículo 13, numeral 13.1. 2, expedido el 31 de diciembre de 2004, así como el desconocimiento al artículo 58 de la constitución que determina el derecho adquirido, cuyas normas jurídicas no fueron de importancia para la honorable señora juez octavo administrativo de oralidad de Bogotá D.C., al momento de fallar.

Lamentablemente la sentencia en materia de esta alzada, contiene una gran omisión de parte de la honorable señora juez, al no referirse a la a derogatoria tácita parcial del artículo 158 del decreto 1211 de 1990, qué solicité y expliqué en la demanda, la cual como consecuencia legal originó la derogatoria tácita total del artículo 159 del mismo decreto, circunstancia por la que la señora juez posiblemente se confundió al no tener en cuenta la derogatoria tácita parcial del artículo 158 coma del decreto 1211 de 1990, correspondiente a la partida prima de actividad, por parte del decreto 4433 del 2004, artículo 13, numeral 13.1. 2, […].

Igualmente cuando el demandante se retiró del servicio activo, no estaba en vigencia el decreto 1211 de 1990 como lo ordenaba el artículo 158 ibídem, para la liquidación de prestaciones sociales, sino la ley 923 del 12 de diciembre del año 2004 y su decreto reglamentario 4433 del 2004. Si bien no existe en este último decreto norma relativa a la liquidación de cesantías, la verdad es que dicha liquidación se hace con base en las partidas que estipula el artículo 13 del decreto 4433 del 2004, en concordancia con el artículo 162 del decreto 1211 de 1990, que establece la manera como se pagan las cesantías y las indemnizaciones, teniendo en cuenta para ello el principio de favorabilidad o la norma más beneficiosa los intereses del demandante, como lo vienen pregonando las altas cortes judiciales, es decir, aplicando el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, pero sin tener en cuenta la expresión: “En los porcentajes previstos en este estatuto”, que consagraba este artículo, sobre la prima de actividad debido a que dicha partida fue derogada tácita y parcialmente.

El problema central de la litis radica en que el accionante salió de baja cuando varias de las normas del Decreto 1211 de 1990 no estaban vigentes, entre ellas el artículo 159 y 158 del mismo decreto, que contenía las partidas a tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones, donde la partida Prima de Actividad, exigía para reconocimiento y pago, el cumplimiento de los porcentajes y años determinados en el artículo 159 del mismo decreto. razón por la que las partidas de este último artículo no se le debían de haber aplicado al demandante, sino las que aparecen en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

Igualmente las providencias de primera y segunda instancia no le dieron el reconocimiento a las Derogatorias Tácita Parcial y Total de que fueron objeto los artículos 158 y 159 del Decreto 1211 de 1990, circunstancia por la que le coartaron el derecho al actor de incrementar el pago de sus cesantías con la Prima de Actividad al 49.5%, y por la misma causa le negaron el reajuste en la Duodécima parte de la Prima de Navidad […].

El citado artículo 158, trata de las partidas que se tendrían en cuenta, para liquidar las Prestaciones Sociales de los oficiales y suboficiales bajo la vi2encia del Decreto 1211 de 1990 y por sustracción de materia, la Derogatoria Tácita Total del artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, con respecto a las condiciones o requisitos que este artículo exigía, para obtener el porcentaje previsto de la Prima de Actividad, artículos derogados por el nuevo Decreto 4433 del año 2004, artículo 13, numeral 13.1.2, el cual en la partida denominada Prima de Actividad, no contiene ningún requisito o condición especial que le impidiera al actor recibir el pago del 49.5% de la prima mencionada.

Debo aclarar que los fallos atacados no tuvieron en cuenta que el demandante NO salió retirado del servicio activo en la vigencia del Decreto 1211 de 1990, para que le aplicaran los porcentajes previstos en el artículo 158 como lo ordena esta norma, con la finalidad de haber obtenido el porcentaje y pago de la Prima de Actividad en la liquidación de las Cesantías, con el 49.5% y no, de acuerdo con los años de servicio, como lo dispone el art 158 y 159 de la misma normatividad sobre la citada partida […].

Téngase en cuenta que el numeral 13.1.8, Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Lamentablemente se ha olvidado que el decreto 1211 de 1990, se expidió antes de la constitución política de Colombia del año 1991, cuyo estatuto violaba a principios, derechos y garantías, mientras que la ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario 4433 del mismo año, posteriores a la expedición de la norma de normas, hoy terminaron de manera definitiva con algunas violaciones que aquel decreto contenía, circunstancia por la que a través del decreto 4433 del 2004, artículo 13, numeral 13.1. 2, aplicaron la derogatoria tácita parcial al artículo 158 del decreto 1211 de 1990, en lo concerniente al condicionamiento que contenía la partida denominada prima de actividad, qué decía en los porcentajes previstos en este estatuto, lo que conllevó por sustracción de materia la derogatoria tácita total del artículo 159 del decreto 1211 de 1990, por cuanto dicha derogatoria terminó de manera definitiva con la exigencia de cómputo de tiempos y de porcentajes que establecía este artículo, y se comenzó a recibir en las asignaciones del personal militar en actividad y muchos en retiro, el máximo de la prima de actividad establecida en 49.5%, tal como lo vienen ordenando desde el año 2008 los decretos ejecutivos anuales que incrementan los salarios al personal militar […].

Además, en la sentencia de primera instancia, no se tuvo en cuenta que el demandante se retiró del servicio activo de la Armada Nacional (Infantería de Marina), cuando no estaba en vigencia el decreto 1211 de 1990, para que le pagaran la prima de actividad, conforme lo ordenaba el artículo 159 de este último decreto, ya que su retiro del servicio activo se produjo en vigencia del decreto 4433 de 2004 […].

El inconformismo del demandante con respecto a la sentencia objeto del presente recurso de apelación, consiste en que se le negó el derecho a la liquidación definitiva de la cesantía que le pagó el ministerio de defensa nacional a través de la armada nacional en el 45% de la partida denominada prima de actividad, a través de la resolución número 0003 del 14 de febrero del año 2019, cuando se sabe y está demostrado que el actor recibió el servicio activo desde el 1° de Julio del año 2007, hasta el año 2018 (11 años), el porcentaje del 49.5% mensual por esta prestación, desconociéndose el derecho adquirido, porque el señor oficial recibió del Decreto 4433 del 2004, artículo 13, relacionado con la Duodécima parte de la Prima de Navidad, ordena que esta se liquidará con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro del militar, es decir, el señor Coronel Pablo Alberto Rodríguez Niño percibió en los últimos haberes (años) el 49.5% de la Prima de Actividad, porcentaje con el que debían de haberle tenido en cuenta para obtener la Duodécima parte de la Prima de Navidad.

Si bien se dice que el Fallo de primera instancia afirma, que el Decreto 4433 del año 2004, no es la disposición normativa que gobierna la liquidación de las cesantías, la verdad es que las liquidaciones de las cesantías, se vienen haciendo en todo el Ministerio de Defensa Nacional con base en las partidas que determina el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, las cuales debían de haberle tenido en cuenta al demandante y, no las del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto el señor Coronel Rodriguez Niño no salió de baja en la vigencia de este último decreto, como lo estipula este artículo, sino en la vigencia del art.13 del Decreto 4433 de 2004.

Lastimosamente en las respetadas decisiones judiciales administrativas objeto de esta Acción Constitucional, constantemente se hace énfasis en que el accionante fue bien liquidado en la Prima de Actividad de acuerdo con los artículos 158 y 159 del decreto 1211 de 1990, pero lo que no tuvieron en cuenta o desconocieron fue la figura jurídica de la Derogatoria Tacita Parcial y Derogatoria Tácita Total de que fueron materia los mencionados artículos, desconociendo por otro lado la transgresión a los Principio Constitucionales de Legalidad y de la Congruencia, para que se hubieran proferido fallos ceñidos a la ley y no ha simples criterios personales.

Para efectos de liquidar la prestación social denominada Cesantías, no se debía de haber acudido a lo previsto en el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, sino al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, vigente al momento del retiro del servicio activo del accionante. Además por causas de las reiteradas derogatorias que vengo pregonando en esta Acción Fundamental, debido a la expedición de Decreto 4433 del 2004, con el artículo 13, que derogó Tácitamente las Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia durante varios años en su asignación mensual en actividad este último porcentaje, qué le entró a su patrimonio (salario mensual), razón legal por la que ninguna persona natural o jurídica, o normal legal, llámese como se quiera llamar, no puede disminuir dicho porcentaje para liquidar las cesantías, debido a que en Colombia no está permitida esta irregular y abusiva actuación, la cual es a la vez una violación a la dignidad humana, a los derechos humanos y derechos del trabajador, ordenados y reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo OIT […]. condiciones o requerimientos que exigía el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 en lo referente a la partida Prima de Actividad, por esta razón el art.159 de la misma normatividad dejo de existir para la vida jurídica, porque ya no se requieren de años de servicio para percibir el porcentaje máximo de esta prima que es del 49.5% mensual, circunstancias por las que no existían motivos para haber negado el reconocimiento y pago de esta prima cori el porcentaje que recibió en actividad (49.5%), incurriendo la administración también en omisiones o desconocimiento a los principios de Legalidad y del Debido Proceso.

Con claridad, observa la Sala que, tanto en el proceso ordinario como en la acción de la referencia el señor Pablo Alberto Rodríguez Niño planteó que no se tuvo en cuenta que su retiro del servicio activo de la Armada Nacional se dio cuando ya se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, en virtud del cual se habían derogado tácitamente parcialmente el artículo 158 y totalmente el 159 del Decreto 1211 de 1990, por lo que el reconocimiento y pago de la prima de actividad se debía liquidar en un 49.5%, lo que, a su vez modificaba el porcentaje por prima de navidad.

Lo anterior, fue estudiado y resuelto por la Sección Segunda, Subsección E, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en providencia del 10 de marzo de 2023 consideró que: El señor Pablo Alberto Rodríguez Niño laboró al servicio de la AN desde del 9 de julio de 1988 hasta el 2 de febrero de 2019 (incluidos los tres meses de alta), esto es, durante 29 arios y 4 días, ocupando como último cargo el de coronel.

En tal virtud, se observa que conforme al Decreto 2863 de 2007 el porcentaje de la prima de actividad que venía devengando el señor Rodriguez Niño en servicio activo se incrementó en el 50%, pues tal beneficio se otorgó, entre otros, para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, como es su caso. Por su parte, a través de la Resolución No. 003 de 14 de febrero de 2019 la dirección de prestaciones sociales de la AN ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas al demandante, al haber consolidado el derecho a estas por retiro definitivo del servicio, para lo cual computó la prima de actividad en el 45% de la asignación básica.

En vista de lo anterior, corresponde analizar la forma de liquidar la prima de actividad en esta prestación, al ser el motivo principal de la controversia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En tal sentido, se recuerda que conforme al Decreto 673 de 2008 y siguientes, la manera de computar la prima de actividad quedó establecida de la siguiente forma: "Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)".

Es decir, pese a que estas normas aumentaron el porcentaje de la prima de actividad devengada en actividad al 49,5%, lo cierto es que, para computarla en las prestaciones como las cesantías, mantuvieron la regulación del art. 159 del Decreto 1211 de 1990 y del Decreto 2863 de 2007, art. 2, es decir, "se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)".

Luego entonces, es claro que el art. 159 del Decreto 1211 de 1990 se encuentra plenamente vigente para establecer la manera de computar la prima de actividad en las prestaciones como las cesantías, sin que se pueda entender que dicho precepto quedó derogado en su totalidad por la expedición del Decreto 4433 de 2004, como el actor erradamente lo interpreta, pues este último decreto únicamente se encargó de fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, quedando vigente, el art. 159 del Decreto 1211 de 1990 aplicable para el cómputo de la prima de actividad en las prestaciones sociales, tal como expresamente lo señalaron los Decretos 673 de 2008 y subsiguientes.

De manera que, al acudir al art. 159 del Decreto 1211 de 1990 y teniendo en cuenta que el señor Pablo Alberto Rodríguez Niño laboró por espacio de 29 años y 4 días al servicio de la AN, la prima de actividad se debe computar de la siguiente manera: "Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%)", incrementada en el 50% conforme al Decreto 673 de 2008 y siguientes.

En razón a lo anterior, el 30% al que tiene derecho el demandante, incrementando en el 50%, arroja el total del 45%, por concepto de prima de actividad para ser computada en las cesantías reconocidas, siendo esta la manera como la entidad liquidó dicha prestación en la Resolución No. 003 de 14 de febrero de 2019 […]. En tal entendido, no es correcto afirmar que la prima de actividad devengada por el demandante en servicio activo deba ser la misma a reconocer en las prestaciones sociales, por cuanto, tal como lo indicó el Decreto 2863 de 2007, así como los Decretos 673 de 2008 y subsiguientes (incluso hasta la expedición del Decreto 324 de 2018, vigente para el momento que se produjo el retiro del demandante), esta se liquida conforme al porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio, incrementada en el cincuenta por ciento (50%).

Por tal razón, forzoso resulta concluir que no es acertada la interpretación que realiza la parte actora de las normas referidas en precedencia, con el objeto de obtener la reliquidación de las cesantías, pues de ninguna de ellas se logra extraer que la prima de actividad se deba computar en el 49,5% devengado en actividad […]. En vista de ello, la sala advierte que: (i) en el caso concreto no existen varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica, dado que la manera de computar la prima de actividad en las cesantías únicamente se encuentra regulada en el Decreto 1211 de 1990, art. 159, pues se reitera que, el Decreto 4433 de 2004 únicamente se ocupó de asignaciones de retiro o pensiones, que no es el caso aquí analizado;

(ii) no es posible comparar las fuentes legales referidas para determinar que ambas se encuentran vigentes Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia al momento de causarse el derecho, pues como se indicó, no existen dos normas que regulen la misma situación, y por ende, (iii) no existe duda sobre cuál de ellas se debe aplicar.

Por lo tanto, se debe descartar la aplicación del principio de favorabilidad en este asunto. Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso ordinario, en el que se concluyó que la interpretación del actor en cuanto a la derogatoria tacita del artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, era incorrecta, toda vez que i) el Decreto 4433 de 2004, se ocupó de las asignaciones de retiro o pensiones, mientras que lo que discutía el señor Rodríguez Niño era la liquidación de sus cesantías; y ii) para la liquidación de las mismas se había dado correcta aplicación a la normativa vigente para tal efecto, correspondiéndole al actor el 30% de la prima de actividad para liquidar las cesantías definitivas, incrementado en un 50%, para un total de 45%.

Para la Sala, los argumentos expuestos por la autoridad accionada son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente tanto por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, como por la Sección Segunda, Subsección E, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con suficiente motivación, por lo que este mecanismo de estirpe constitucional no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses.

Finalmente, en cuanto al cargo por incongruencia de las decisiones atacadas, la Sala advierte que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para la protección del derecho fundamental invocado como vulnerado: el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente bajo la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», que incluye, además, el vicio por incongruencia. El recurso extraordinario de revisión no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para cuestionar la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que afectan el principio de justicia. De hecho, la mayoría de las causales del recurso extraordinario de revisión previstas Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 tienen que ver justamente con vicios de naturaleza procesal, mas no sustancial, como ocurre, por ejemplo, con la causal de revisión denominada «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación».

Según lo ha entendido la Sala Plena de esta Corporación, la causal de revisión mencionada está ligada a las causales de nulidad procesal del artículo 140 C.P.C. (hoy artículo 133 del C.G.P). El Consejo de Estado ha sostenido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión por vicios de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente: 2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia. [L]a jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…)En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda.

En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.

Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA (se resalta).

En conclusión, la tutela deviene improcedente porque el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo legal, idóneo y eficaz para cuestionar la sentencia del 10 de marzo de 2023, pues, se insiste, el desconocimiento del principio de congruencia, que es el cargo endilgado por el aquí actor a la última providencia atacada encaja en una de las causales de revisión. Además, guarda relación con lo sostenido por la Corte Constitucional, puesto que la violación alegada es la del derecho fundamental al debido proceso, que puede ser protegido dentro del trámite del recurso y, en caso de que este prospere, la decisión lo restablecería de forma suficiente y oportuna.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de lo que eventualmente decida el juez natural sobre la admisibilidad o no del recurso extraordinario de revisión. En ese contexto, se impone declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor Pablo Alberto Rodríguez Niño, por incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02423-00 Demandante: Pablo Alberto Rodríguez Niño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Pablo Alberto Rodríguez Niño contra el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.