Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diez (10) febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 19001-23-33-000-2022-00266-01. Accionante: María Victoria Del Pilar Valderrama. Accionado: Jugado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán y Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca.
Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra un acto administrativo que ordena un nombramiento en propiedad en una vacante definitiva. Suspensión provisional del acto. Subtema 1: requisitos generales de procedencia. Subtema 2: subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 30 de noviembre de 2022 que dictó el Tribunal Administrativo del Cauca.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela María Victoria Del Pilar Valderrama Vargas, en nombre propio, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y al principio de solidaridad, que consideró vulnerados por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de Popayán y por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, con ocasión de su desvinculación del cargo de Secretaria Nominada del referido juzgado. 1.2.
Antecedentes objeto de la solicitud de amparo 1.2.1. Administrativos que obran en el expediente El Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, mediante Acuerdo CSJCAUA17-372 del 5 de octubre de 2017, convocó a concurso de méritos para conformar el Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, de Juzgados y de los Centros de Servicios de Distrito Judicial de Popayán y Administrativo del Cauca.
En Resolución CSJCAUR21-130 del 21 de mayo de 2021, publicó el Registro Seccional de Elegibles, que quedó en firme el 2 de noviembre de 2021. El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, en Resolución 011 del 2 de noviembre de 2021, designó en provisionalidad, en el cargo de Secretaria Nominada, a María Victoria Del Pilar Valderrama Vargas hasta el momento en que la titular del mismo, Alba Edy Martínez Velasco, reasumiera sus funciones, luego de que le fuera concedida a esta última una licencia no remunerada en Resolución 010 de la misma fecha.
En consecuencia, la señora Valderrama Vargas se posesionó el 2 de noviembre de 2021. En el acta de posesión se consignó que el nombramiento regía a partir de dicha fecha y hasta el momento en que se proveyera en propiedad. Con posterioridad, dicho cargo quedó en vacancia definitiva por renuncia de la funcionaria que lo venía ocupando en propiedad, razón por la que el juzgado accionado confirmó el nombramiento en provisionalidad de la señora Valderrama Vargas, mediante la Resolución 018 del 26 de julio de 2022.
En este orden, la vacante se publicó en la página web de la Rama Judicial del 1 al 7 de septiembre de 2022, término dentro del que Jhony Javier Nadia Granda y Claudia Ximena Sánchez Franco presentaron ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca conceptos de traslado, por disposición del artículo 17, inciso cuarto, del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017.
El Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca profirió el Acuerdo CSJCAUA22-144 del 20 de septiembre de 2022, en el que formuló la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de Secretario Grado Nominado del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán; y ordenó que el nombramiento debía realizarse en propiedad dentro de los diez (10) siguientes, frente a lo que el nominador debía remitir a la autoridad el correspondiente acto administrativo de designación así como el acta de posesión de la persona nombrada, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 de la Ley 210 de 1996.
Empero, en la misma fecha, puso a consideración del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán concepto favorable para el traslado de Jhony Javier Nadia Granda quien venía desempeñando el cargo de Secretario Nominado del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán al empleo de Secretario Nominado previsto en vacancia definitiva, conforme lo regula el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, que reglamentó en el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, artículos 12, 13 y 17.
En el escrito contentivo de la referida solicitud de traslado, puntualizó que el señor Nadia Granda acreditó: i) su vinculación en propiedad en el cargo de Secretario Nominado del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, desde el 8 de mayo de 2014; ii) la última calificación integral de los servicios que se le practicó en relación con el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2021; y iii) la naturaleza del cargo sobre el que fundó su pedimento de traslado, como uno vacante de forma definitiva.
Finalmente, concluyó que el cargo que ostenta en propiedad Jhony Javier tiene funciones afines a las del que solicitó ser trasladado, corresponde a la misma categoría y los requisitos que se exigen entre ambos son uniformes; no obstante que, pese a emitir concepto favorable, la decisión final debía ser adoptada por el nominador mediante la expedición de una resolución, y que, en caso de existir otros conceptos de traslado o listas de elegibles, “la autoridad nominadora es a quien le corresponde evaluar el mérito y las calidades profesionales tanto en el ingreso a la carrera como en el desempeño de las funciones asignadas, para que, con base en ellos, elija al mejor candidato en el cargo a proveer”.
El Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, también, el 20 de septiembre de 2022, emitió concepto favorable frente a la solicitud de traslado que presentó Claudia Ximena Sánchez Franco, al advertir que la misma probó: i) su vinculación en propiedad en el cargo de Secretaria Nominada del Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia desde el 16 de agosto de 2021; ii) la última calificación integral de servicios que se le practicó en relación con el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2021; y iii) la naturaleza del cargo, en idénticos términos a como lo formuló Jhony Javier.
En últimas, frente a las funciones, la categoría, los requisitos y la decisión final sobre la persona a proveer, empleó las mismas consideraciones que en el concepto favorable que emitió frente al señor Nadia Granda. Recibidos los anteriores, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, el 26 de septiembre de 2022, le solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca la emisión de un concepto sobre la eventual prelación que debía tener, por un lado, la lista de elegibles y los traslados, y, por otro, las especiales situaciones médicas como las que presenta María Victoria Del Pilar Valderrama Vargas, al momento de realizar el nombramiento del cargo en vacancia definitiva.
Por consiguiente, la entidad requerida informó, en Oficio CSJCAUOP22-1452 del 7 de octubre de 2022, que “el artículo 167 de la Ley 270 de 1996 no preveía la suspensión de los términos por los motivos colocados de presente”, esto es, las incapacidades médicas que le fueron reconocidas a la señora Del Pilar Valderrama. Lo anterior, condujo a que el juzgado accionado “iniciara el trámite de ponderación de las hojas de vida de los aspirantes”, motivo por el que con la Resolución 027 del 11 de octubre de 2022, requirió a los aspirantes Héctor Yovanny Cruz Pavas, Jhony Javier Navia Granda y Claudia Ximena Sánchez Franco, para que enviaran sus hojas de vida, sus calificaciones, y sus puntajes de ingreso a la Rama Judicial, entre otros documentos que acreditaran su trayectoria tanto académica como laboral.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, el 24 de octubre de 2022 profirió la Resolución 028, en la que nombró en propiedad en el cargo de Secretario Nominado a Jhony Javier Navia Granda, y ordenó, entre otras, comunicarle tal designación a efectos de que dentro del término de ocho (8) días siguientes manifestara su intención de aceptarlo o rehusarlo.
Realizó un recuento de las actuaciones que desarrolló desde el 26 de septiembre de 2022, en procura de la protección de los derechos de todos los aspirantes, y seguidamente, analizó los estudios, la experiencia laboral, la calificación de servicios, y el puntaje para acceder al cargo de cada uno de los examinados. Puntualmente, en relación con la calificación de servicios, sustentó que Héctor Yovanny Cruz Pravas obtuvo un puntaje de 87 puntos, mientras que Jhony Javier Navia Granda uno de 96 puntos, y finalmente, Claudia Ximena Sánchez Franco, uno de 90 puntos.
Por su parte, en lo que respecta al puntaje para acceder al cargo, precisó que “los concursos de méritos que dan el puntaje para cada uno de los aspirantes, fueron los convocados mediante los Acuerdos 372 del 5 de octubre de 2017, 038 y 039 del 16 y 17 de agosto de 2006”, a partir de los que se extrajo que el señor Cruz Navas obtuvo un calificativo de 748.70, el señor Navia Granda uno de 680.65, y la señora Sánchez Franco uno de 547.11.
En últimas, empleó una metodología de confrontación relativa a una calificación por rubros de 1 a 3 puntos, que le permitió arribar a un compilado total. Así pues, concluyó que conforme al puntaje para acceder al cargo, Héctor Yovanny Cruz Pavas y Jhony Javier Navia Granda, obtuvieron los dos más altos entre los tres aspirantes, no obstante que, de acuerdo con los ítems establecidos y evaluados de acuerdo a los rubros, el señor Navia Granda es quien califica con el puntaje global más alto, lo que se desprende del hecho de que cumple de manera objetiva y satisfactoria con los méritos requeridos, ha cumplido por un mayor tiempo el cargo de Secretario Nominado del circuito, y ha ocupado cargos de mayor “envergadura” en la Rama Judicial, concretamente como fiscal local, como fiscal seccional y como juez del circuito.
En atención a ello, justificó su inclinación por la hoja de vida de Jhony Javier Navia Granda, entre las existentes por las solicitudes de traslado y por la lista de elegibles. Solicitó que tal designación le fuera comunicada a María Victoria Del Pilar Valderrama Vargas, circunstancia que acaeció el 4 de noviembre de 2022. A María Victoria Del Pilar Valderrama le fue reconocida licencia por enfermedad de forma consecutiva, mediante las Resoluciones 009 del 7 de junio de 2022 –que se postergó a través de las Resoluciones 011, 013 y 015 del mismo mes y año-, 019 del 27 de julio, 023 del 16 de septiembre, 026 del 11 de octubre y 029 del 10 de noviembre, y hasta el 9 de diciembre del mismo año. 1.2.2.
Recopilados a partir de la acción de tutela. María Victoria Del Pilar Valderrama refirió haber laborado de forma presta para el cumplimiento de sus funciones, sin haber sido objeto de alguna queja o sanción disciplinaria. Aunado a ello, puntualizó que el 2 de junio de 2022 ingresó a la Fundación Clínica Shaio en la que fue diagnosticada con “test de mesa basculante positiva para “HIPOTENSIÓN POSTURAL ORTOSTÁTICA, Y PRESINCOPE NEUROCARDIOGÉNICO VASODEPRESOR” y posterior remisión al área de urgencias en la que se registró “HIPOCALEMIA SEVERA CON RIESGO DE ARRITMIA CARDIACA, CON ALCALOSIS, HIPERTIROIDISMO, TRASTORNOS HIDROELECTROLITICOS A REPETICIÓN y sospecha de SINDROME DE BARTTER”.
Por lo anterior, no solo fue hospitalizada tanto en la Unidad de Cuidados Intensivos –UCI- como en la Unidad de Cuidados Intermedios –UCIM-, sino que le fueron prescritas incapacidades médicas consecuentes desde el 2 de junio al 20 de julio de 2022, lo que conllevó a que el 22 de julio del mismo año, en la Fundación Valle de Lili, se le diagnosticara con “HIPOTAMESIA” constitutiva de un riesgo vital de carácter inminente, ocasión que desencadenó en que presentara un ““NEUMOTÓRAX POSTPUNCIÓN Y CIRUGÍA INDICA TORASCOSTOMÍA (…) ADICIONAL POR TRASTORNO HIDROELECTROLÍTICO MULTIDIRECCIONAL SE CONSIDERA ALTA SOSPECHA DE SÍNDROME DE GITELMAN”.
Manifestó que las incapacidades le fueron extendidas hasta el 9 de diciembre de 2022, con el fin de encontrar el diagnóstico correcto, mismas que radicó oportunamente ante el juzgado nominador, razón por la que este último, en Resolución 023 del 16 de septiembre de 2022, le reconoció la licencia por enfermedad hasta el 9 de noviembre de 2022, que se prorrogó hasta el 9 de diciembre siguiente.
Finalmente, puso de presente que para el momento en que el juzgado accionado dictó la Resolución 028, se encontraba en la ciudad de Cali en una consulta con su médico nefrólogo, en la que precisó: “TRATAMIENTO ÓPTIMO CLORURO DE POTASIO DE LIBERACIÓN EXTENDIDA, DEBE IMPORTARLO O TRAERLO DEL EXTERIOR. ESTA FORMULACIÓN DEBE CUMPLIRSE DE ESTO DEPENDE SU VIDA, LA PACIENTE NO RECIBE EL TRATAMIENTO APROPIADO POR LO CUAL SE EXTIENDE SU INCAPACIDAD, CUANDO RECIBA EL TRATAMIENTO ADECUADO SE REHABILITARÁ PARA QUE REINICIE LABORES, FÓRMULA PARA UN AÑO”.
Además, que, en términos generales, los padecimientos y las aflicciones que presentó le impidieron un adecuado desarrollo profesional, causándole, entre otras, hormigueos y desmayos constantes tanto en sus extremidades como en su pecho. 1.3. Pretensiones y argumentos de la solicitud de amparo María Victoria del Pilar Valderrama solicitó al juez de tutela: i) amparar sus derechos fundamentales; y, en consecuencia, ii) ordenar a las accionadas la suspensión inmediata de la Resolución 028 del 24 de octubre de 2022 con el fin de mantenerla en el cargo que ocupa, y, en su defecto iii) reubicarla a un cargo provisional de igual o mejor categoría y remuneración. Finalmente, pidió iv) conminar al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca a difundir y socializar ante los juzgados y tribunales el procedimiento regulado en el Acuerdo 756 del 2000, que versa sobre la reubicación de los servidores judiciales.
Como medida provisional, requirió la suspensión de los efectos de la Resolución 028, en procura de su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Argumentó que se encuentra en una situación de vulnerabilidad que le demanda una protección especial por la figura de la estabilidad laboral reforzada, al padecer de diagnósticos que aún están en estudio y al haberle sido prescritas múltiples incapacidades médicas que la han limitado de ejercer su derecho fundamental al trabajo.
En estos términos, consideró que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en puntualizar que cuando los sujetos que gozan de una estabilidad laboral reforzada ocupan cargos de carrera en provisionalidad, y deben proveerse las vacantes por el principio al mérito, estos deben ser los últimos en ser desvinculados, así como deben ser preferiblemente reubicados a otro cargo vacante de la misma jerarquía o naturaleza.
Trajo a colación, como fundamentos legales, el artículo 13, incisos segundo y tercero de la Constitución Política, los artículos 1, 25, 46, 47, 48, 53, 54, 13, 93, 94 y 95 del mismo texto superior y el 26 de la Ley 361 de 1997. Por su parte, como instrumentos internacionales el numeral 1 del artículo 3 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación, y el numeral 1 del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad.
Precisó, como sustento de lo anterior, que cuando el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca estudió su caso para dar respuesta a la solicitud que presentó el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán el 26 de septiembre de 2022, omitió considerar sus especiales circunstancias de debilidad manifiesta que le conceden una protección reforzada en sus derechos fundamentales, en razón a que, el tener que permanecer incapacitada hasta tanto se resuelva de forma definitiva sobre la existencia de un tratamiento que le sea eficaz, su vida está en riesgo.
Sobre el particular, manifestó que la protección constitucional a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada procede, bien por discapacidad o por limitación en la salud que afecte el desempeño de sus labores, cuestión que aterrizó a su caso en concreto al padecer de la patología de “Síndrome de Bartter o de Gitelman”. Finalmente, sustentó que el juez constitucional cuenta con amplias facultades para proteger los derechos fundamentales, a partir de las que puede decretar las medidas provisionales que estime convenientes para procurar la más adecuada protección, estas últimas que difieren por su naturaleza transitoria de la finalidad misma de la acción de tutela, que procede como mecanismo definitivo. 1.4.
Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. El asunto correspondió conocerlo, por reparto, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, autoridad que, en auto del 16 de noviembre de 2022 ordenó devolverlo a la respectiva oficina judicial, toda vez que como la accionante funge como secretaria del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán es empleada de la Rama Judicial en la jurisdicción ordinaria, por lo que debía aplicarse el inciso segundo del numeral 8 del artículo 1 del Decreto 333 de 2021. 1.4.2.
En consecuencia, la acción de tutela fue repartida al Tribunal Administrativo del Cauca, autoridad que en auto del 18 de noviembre de 2022, admitió la solicitud de amparo de la referencia y ordenó notificar, en calidad de accionados, al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán y al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, y vincular, como tercero con interés, a Jhony Javier Navia Granda.
En particular, consideró que no era necesaria la participación de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca –DESAJC-, pues si bien la accionante la mencionó en los hechos, contra la misma no se dirigió alguna acción u omisión, ni tampoco se acreditó relación con el recuento fáctico. Aunado a ello, negó la medida provisional solicitada con fundamento en que sobre tal pedimento se pronunciaría en el fondo del asunto, al margen de que no advertía la necesidad urgente de conjurar un perjuicio irremediable.
Recibió las siguientes respuestas: El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite de nombramiento y posterior desvinculación de la actora, y, sobre el fondo del asunto, manifestó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que la designación de Jhony Javier Navia Granda respondió a las directrices que impartió el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, a quien se le informó la condición médica de la señora Del Pilar Valderrama, y en el trámite que presidió, le fueron notificados todos los actos a esta última, en cumplimiento de la transparencia y de la lealtad.
Por su parte, el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca solicitó su desvinculación del presente trámite, toda vez que la Resolución 028 la dictó el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, entidad llamada a responder por la vulneración de los derechos fundamentales, al tener la competencia para efectuar tanto nombramientos como retiros del servicio.
En su defecto, pidió la declaratoria de improcedencia o negativa del amparo, pues, frente a lo primero, que existen otros mecanismos judiciales a los que la actora puede acudir, como la nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el que podrá solicitar la suspensión provisional de la Resolución 028. Ahora bien, en relación con lo segundo, toda vez que tanto la publicación de las vacantes definitivas como la expedición de la lista de elegibles y la emisión de los conceptos favorables para su provisión en relación con unas solicitudes de traslado, fueron producto del acatamiento de la normativa prevista para el régimen de carrera judicial, como lo regula el artículo 101, numeral 1 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo PSAA08-4856.
En particular, en lo atinente a los traslados, los mismos no están condicionados al reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, ergo, tal condición debe ser declarada por el respectivo nominador en atención a lo previsto en la Circular CSJC22-5 del 24 de marzo de 2022 que emitió la directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial y en el Concepto fechado 23 de febrero de 2022 proveniente de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 1.4.3.
Posteriormente, en auto fechado 29 de noviembre de 2022, el juzgador de primera instancia requirió al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, con el fin de que allegara la notificación efectiva de Jhony Javier Navia Granda. Al no recibir la constancia de notificación, el tribunal practicó la diligencia de notificación personal del auto admisorio de la acción de la referencia al tercero vinculado, quien manifestó que no era su deseo pronunciarse al respecto. 1.5.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia el 30 de noviembre de 2022, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales. En concreto, a partir de un recuento normativo y jurisprudencial extenso, consideró que a pesar de las múltiples incapacidades médicas que le fueron prescritas a María del Pilar Valderrama, su desvinculación del cargo que venía desempeñando no acaeció por razones discriminatorias ni motivadas en su condición de salud, en cambio, por motivos objetivos y constitucionalmente legítimos, como la provisión del cargo en cabeza de Jhony Javier Navia Granda, quien concursó por mérito y ocupó un cargo de carrera al interior de la Rama Judicial. 1.6.
Impugnación María Victoria Del Pilar Valderrama, el 6 de diciembre de 2022, manifestó que impugnaba la providencia de primera instancia, con el fin de que esta fuera revisada por el superior. El Tribunal Administrativo del Cauca concedió la impugnación en auto del 11 de enero de 2023. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.
Procedencia de la acción Es preciso revisar si, en el caso sub iudice, se encuentran superados todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, este requisito se encuentra acreditado, en la medida en que María Victoria Del Pilar Valderrama es la titular de los derechos fundamentales que aduce como desconocidos, y actúa en el presente asunto constitucional en nombre propio, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
También está superada la legitimación en la causa por pasiva, en razón a que, por un lado, el Jugado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán fue la autoridad que impartió el trámite de provisión de la vacante definitiva que culminó con la emisión de la Resolución 028 que nombró en propiedad a Jhony Javier Navia Granda, acto administrativo al que la actora le atribuyó la vulneración de sus garantías iusfundamentales.
Por otro, el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca fue la entidad que dictó el Acuerdo CSJCAUA22-144 del 20 de septiembre de 2022, por medio del que publicó la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de Secretario Grado Nominado del mentado órgano jurisdiccional, expidió los conceptos favorables en relación con los traslados que solicitaron Jhony Javier Navia Granda y Claudia Ximena Sánchez Franco, y conceptualizó sobre la prelación existente entre los funcionarios pertenecientes a las listas de elegibles, los solicitantes de un traslado y quienes se encuentran vinculados pero con situaciones médicas particulares.
Lo anterior, como consecuencia del pedimento expreso que le realizó el juzgado fechado 26 de septiembre de 2022. En este punto, conviene hacer las siguientes precisiones: -Este juez constitucional coincide con el planteamiento que realizó el Tribunal Administrativo del Cauca en primera instancia, en el sentido de que si bien la acción de tutela de la referencia también se dirigió expresamente contra la DESAJC, tal entidad no resultaba vinculada ni a los hechos ni a las pretensiones de la solicitud de amparo, por lo que no habría lugar a reclamar su comparecencia en el presente trámite constitucional. -El Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, y como frente a ello no emitió pronunciamiento alguno el Tribunal Administrativo del Cauca, convendría pronunciarse en esta oportunidad procesal.
Así pues, esta Sala considera que no hay lugar a acceder a la desvinculación, pues como bien se relató en los incisos precedentes, el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca resulta inescindiblemente vinculado al trámite de provisión y de designación de la vacante definitiva, como conducta vulneradora de los derechos por cuya protección abogó la tutelante.
En este sentido, si bien la referida entidad no tiene facultades nominadoras, como si las tiene el juzgado accionado, de la demanda de tutela emerge con claridad su relación con los hechos constitucionalmente relevantes, por lo que cualquier pronunciamiento que emita esta Sala irá ligado a una examinación de sus actuaciones. Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad esta Sala verificará si, para el caso en estudio, este se encuentra o no superado.
Para ello, en primer lugar, realizará un recuento normativo y jurisprudencial, y en segundo lugar, lo aplicará para el análisis del caso en concreto. 2.2.1. La subsidiariedad en la acción de tutela Este presupuesto general de procedencia, se encuentra previsto en el artículo 86 superior que establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, “entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización”.
En particular, la procedencia de la acción de tutela debe verificarse en tres sentidos: i) de forma definitiva, cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, que implica un análisis “a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de los derechos o garantías constitucionales”; ii) como mecanismo transitorio, cuando la acción de tutela se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
“En este último evento, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario”. Finalmente, iii) “cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”.
En este orden, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de los medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello implica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.
De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. En lo atinente a la configuración del mencionado perjuicio irremediable, la Corporación Constitucional ha determinado que deben concurrir ciertos requisitos para que la acción de tutela se torne procedente en este sentido, así: i) “que se trate de un hecho cierto e inminente”, “es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo”; ii) “que las medidas a tomar deben ser urgentes”; iii) “que la situación a la que se enfrenta la persona es grave”, evaluado según “la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona”; y finalmente, iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”, “lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”. 2.2.2.
La procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte Constitucional ha determinado que esta es excepcional, pues, por regla general, estos pueden ser controvertidos e incluso, solicitar como medida provisional su suspensión, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así pues, la acción de tutela solo procede como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esto último producto de la expedición tardía de las decisiones judiciales en sede ordinaria. Frente a este punto, consideró que, “en todo caso, las acciones judiciales contencioso administrativas no pueden haber caducado al momento de interponerse la acción de tutela”.
Ahora bien, en lo relativo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
Este mecanismo procede por las causales de nulidad previstas en el artículo 137 ibidem, y permite la aplicación del régimen de medidas cautelares de acuerdo con el artículo 229 ibid., las cuales serán decretadas por el juez “a petición de parte, antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del trámite, cuando las estime necesarias para la protección y garantía provisional del objeto del proceso o para la efectividad de la sentencia”. 2.2.3.
En el caso en concreto, esta Sala precisa que la pretensión principal de la actora radica en que este juez constitucional ordene la suspensión inmediata de la Resolución 028 del 24 de octubre de 2022 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en propiedad”, lo que traería consigo su consecuente reubicación a un cargo provisional de igual o mejor categoría y remuneración. Como sustento de la pretensión adujo que es sujeto de especial protección constitucional derivada de su estado de salud y que le otorgan, en su criterio, el derecho a la estabilidad reforzada.
Afirmó que padece de múltiples patologías que han generado la prescripción de incapacidades y aminorada su capacidad para laborar, razones suficientes para que la vacante de Secretario Nominado en el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán fuera la última en proveerse, una vez se le garantizara su derecho a reubicación en otro cargo.
Lo primero que le corresponde a esta Sala establecer es que la Resolución 028 contra la que se dirigió el presente trámite constitucional, es un acto administrativo de carácter particular y concreto que definió el nombramiento de Jhony Javier Navia Granda e, implícitamente, declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la hoy accionante en el citado cargo.
Manifestación unilateral de la voluntad del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán que se le notificó a María Victoria del Pilar Valderrama el 4 de noviembre de 2022, en atención a la que le referida venía ocupándolo en provisionalidad. En estos términos, el acto que le puso fin al procedimiento de provisión de la vacante definitiva y que materializó la afectación iusfundamental a la que la accionante aludió en la solicitud de amparo de la referencia, es susceptible de control judicial por el cauce de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que: - Se trata de una manifestación que concreta situaciones laborales particulares no solo para Jhony Javier Navia Granda, sino, entre otras, para María Victoria Del Pilar Valderrama, todos legitimados para reclamar una presunta lesión de sus garantías. - Si bien es un acto que define sobre un nombramiento, trata de situaciones que se enmarcan en el ámbito del derecho laboral, por tanto, no constituyen necesariamente manifestaciones irrestrictas del ejercicio de la función electoral, en cambio, en principio, responden a los criterios de imperatividad y objetividad, ajenos a la discrecionalidad que caracteriza la función electoral. - El medio de control en cuestión permite la reparación del daño causado a partir de un acto de contenido particular, situación que no ocurre con el medio de control de nulidad electoral que, verbigracia, tiene como finalidad última la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, por lo que “con la pretensión de nulidad electoral no se puede buscar nada distinto a salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo”.
En lo atinente a la finalidad a la pretensión, “el Consejo de Estado ha sostenido que cuando se acusa un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el único fin de que se resuelva tal ilegalidad, el medio idóneo para acudir a la jurisdicción es la nulidad electoral; mientras que, si se pretende demandar un acto de nombramiento que se cree ilegal y que además vulnera un derecho subjetivo, con el propósito de que este se restablezca y el acto se retire del ordenamiento jurídico, tendrá que demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”.
Así pues, esta Subsección le pone de presente a María Victoria Del Pilar Valderrama que sus pedimentos constitucionales pueden ser ventilados por el medio de control principal eficaz e idóneo de protección de derechos fundamentales de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo jurisdiccional en el que podrá invocar, como causal de nulidad del acto administrativo ya identificado, la infracción de las normas en que debería fundarse.
En particular, para advertir, como lo sustentó en su demanda de tutela, que se transgredieron disposiciones tanto de índole constitucional como legal que prevén la protección para los trabajadores que, si bien se encuentran vinculados en un cargo en provisionalidad, padecen de condiciones de salud que demandan mecanismos preventivos y especiales de salvaguarda.
En estos términos, el juez de legalidad del acto administrativo resulta ser el garante principal de los derechos fundamentales, por lo que mal haría este juez constitucional en aseverar que, por el hecho de que la demanda de tutela persiga la protección de la garantía iusfundamental a la estabilidad laboral reforzada, se desplaza legítimamente la competencia del juzgador natural.
En cambio, resulta evidente para esta judicatura que el proceso ordinario tiene la entidad de materializar una protección íntegra en ambas esferas, tanto la legal como la constitucional, al margen de que para el momento en que se interpuso el presente amparo, que acaeció en noviembre de 2022, la acción ordinaria invocada no había caducado.
Puntualmente, es preciso reconocer en este punto que la pretensión principal de la acción de tutela de la referencia se adecúa al objeto mismo de la medida cautelar de suspensión provisional del acto que se puede solicitar en el curso del proceso ordinario, razón por la que la figura en comento es idónea y eficaz para los fines previstos, pues en dicho escenario la accionante podrá demandar una protección transitoria de sus derechos hasta tanto se decida de fondo el asunto contencioso.
En todo caso, también podrá solicitar al juez de legalidad la adopción de una medida cautelar de urgencia, si advierte que requiere de una intervención perentoria por la autoridad judicial, y “es posible que el juez imponga a la contraparte obligaciones de hacer, como por ejemplo ser nombrado en provisionalidad en otro cargo, mientras se resuelve el fondo del asunto”.
Este argumento fortalece la idoneidad y la eficacia material del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al reconocer la naturaleza y la finalidad por la que fueron previstas las medidas cautelares, como mecanismos válidos para impedir que un eventual fallo por el juez natural se torne nugatorio, sin que, por ningún motivo, la decisión razonada del juez frente a la prosperidad de la medida cautelar, esté conminada a constituir un prejuzgamiento.
Bajo este entendido, la acción de tutela de la referencia no procede de forma definitiva ante la existencia de un conducto judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados, con la viabilidad de acudir al régimen de medidas cautelares, lo que implica que será el juez de lo contencioso administrativo quien, en sede de legalidad, defina sobre la actuación que impartió el juzgado accionado en relación con la ponderación de los derechos en conflicto tanto de los funcionarios que solicitaron su traslado como de la trabajadora nombrada en provisionalidad con períodos reconocidos de incapacidad, para así, determinar la procedencia y el respeto por las medidas de protección tales como la reubicación y la vinculación en otro cargo similar, si es que hubiere lugar a ellas.
A tal conclusión puede arribar el juez de legalidad con el compendio de todos los elementos materiales probatorios que den cuenta de, entre otras, la situación de especial protección de la actora y si esta era o no conocida por su nominador para el momento de la provisión de la vacante, herramientas de juicio que le permitirán calificar el actuar del juzgado accionado y corroborar, así, sí existió o no un vicio de ilegalidad en el acto administrativo demandado.
La anterior conclusión de ninguna manera puede ser reemplaza por este juez de tutela al realizar un estudio de fondo del asunto sometido a su consideración, pues ello implicaría invadir injustificadamente la órbita del juez natural. La Corte Constitucional ha puntualizado que para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración” decide separar a los empleados públicos de sus cargos “existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, (…) ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso en concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados”.
Para desarrollar tal premisa, ha determinado que “para la comprobación de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela se deben observar una serie de criterios, tales como la edad de la persona, su estado de salud y el de su familia, sus condiciones económicas y las de las personas obligadas a acudir a su auxilio.
Sumado a lo anterior, la Corte ha enfatizado que, tratándose de desvinculaciones de funcionarios públicos, la configuración de un perjuicio irremediable gira especialmente en torno al derecho al mínimo vital debido a que una vez quedan desvinculados de sus trabajos, pueden quedar expuestos a una situación de extrema vulnerabilidad, cuando su único sustento económico era el salario que devengaban a través del cargo público”.
Visto lo anterior, esta Sala deberá analizar la procedencia del amparo como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, y en salvaguarda de la protección de los derechos fundamentales de quien podría catalogarse como un sujeto de especial protección constitucional, este último caso para el que la Corte Constitucional ha previsto un examen de procedencia con criterios más amplios, pero no menos rigurosos.
En lo que respecta al eventual acaecimiento de un perjuicio irremediable para los derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y al principio de solidaridad de María Victoria Del Pilar Valderrama, esta Sala presenta los siguientes razonamientos: 1- La actora, de acuerdo con la historia clínica que aportó como prueba en su demanda de tutela, es una mujer de 29 años, razón suficiente para considerar que no está en una edad avanzada que le impida desarrollarse productivamente, ni tampoco la ubica, por ese solo criterio, en una situación especial de protección. 2- Si bien en el mismo historial clínico se hace alusión al diagnóstico de las patologías que la accionante refirió en su escrito de tutela, la señora Del Pilar Valderrama, al margen de un eventual compromiso en su estado de salud, no argumentó, ni muchos menos probó en el presente trámite tutelar, una afectación en el estado de su familia y en las condiciones económicas, tanto propias como las de ciertas personas que, al ser sus potenciales beneficiarias, podrían ver comprometido su auxilio vital. 3- Esta magistratura realizó una consulta en el Sistema de Consulta de la Base de Datos Única de Afiliados BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud BDUA-SGSSS -ADRES- referente a la vigencia de las cotizaciones en el régimen de seguridad social en la salud de la actora, frente a lo que encontró que María Victoria Del Pilar Valderrama cuenta con afiliación en estado ACTIVA al servicio de salud, desde el 1 de febrero de 2019 en la E.P.S. Sanitas, y en el régimen contributivo.
Así pues, vistos los requisitos que se deben acreditar para la configuración de un perjuicio irremediable, esta Sala reconoce que no se advierte un menoscabo cierto e inminente a los derechos fundamentales invocados, en razón a que: 1- En relación con el derecho a la salud, la actora cuenta actualmente con afiliación al sistema, a partir de lo que se colige que sus necesidades de atención, de diagnóstico y de tratamiento estarían en principio cubiertas, sin que en la presente solicitud de amparo hubiera invocado explícitamente una desafiliación disruptiva o una actuación lesiva para su garantía por parte de la E.P.S. 2- En lo concerniente al derecho al trabajo, la accionante se encuentra en una edad productiva y, por tanto, con posibilidades de acceso a oportunidades laborales, sin que en la solicitud de amparo hubiera puesto de presente una desacreditación de algún proceso por sus condiciones de salud, ni tampoco concretado su actual situación laboral. 3- En lo atinente al derecho al mínimo vital, la señora Del Pilar Valderrama no se refirió a que la vinculación en provisionalidad en el cargo de secretaria nominada del juzgado hubiera sido su única fuente de ingresos, ni tampoco conceptuó cómo la situación relativa a su retiro le generó un impacto en sus condiciones mínimas de subsistencia y en las de su familia, al margen de que en su hoja de vida reporta un estado civil de soltera. 4- Finalmente, en lo que respecta a sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, esta judicatura reconoce que la actora, por un lado, no solicitó ni dirigió su amparo al reconocimiento de sus prestaciones sociales, y, por otro, no probó que por sus afectaciones en materia de salud hubiera sido discriminada, ni que la condición expresa por la que alude tiene derecho a una estabilidad reforzada hubiera sido puesta en conocimiento del nominador.
Por el contrario, probó que su desvinculación devino de una situación objetiva como lo es la aceptación de un traslado solicitada por un funcionario de carrera judicial. En términos similares a los aquí analizados estudió la Corte Constitucional el caso de un funcionario desvinculado de un cargo que ocupó en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación. En dicho momento, el mentado órgano declaró la improcedencia del amparo a partir de un estudio de, entre otras, la vulnerabilidad del accionante y de su grupo familiar para acreditar el elemento de inminencia del perjuicio, la sustentación de un perjuicio irremediable, y la iniciación por parte del actor de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de lo que se desprendió que no era desproporcionada la carga de imponerle acudir a la vía judicial ordinaria.
En la misma línea, la Corte Constitucional, en sentencia T-277 de 2020, refirió que para que un empleado se considere que tiene estabilidad laboral reforzada, deberá acreditar la afectación sustancial para el ejercicio de sus laborales en condiciones regulares, que tal condición hubiera sido conocida por el empleador, y que no exista una razón suficiente para su desvinculación, que dé cuenta de que la misma respondió a un acto constitutivo de una discriminación. De este modo, aterrizado al caso puntual, María Victoria Del Pilar Valderrama no logró hacer ver a este juez constitucional que resulta imprescindible adoptar medidas urgentes, que la situación a la que se enfrenta es grave -más allá de la connotación misma de su enfermedad-, y que requiere medidas de protección impostergables.
Por su parte, la actora tampoco fundamentó, en debida forma, su calidad como sujeto de especial protección constitucional, al omitir demostrar de manera fehaciente una verdadera discapacidad física o síquica de grado relevante, ni realizó una fundamentación que, ligada a tal calidad, permitiera colegir tanto la existencia de un perjuicio irremediable como la inviabilidad de acudir, en su caso concreto, a los mecanismos judiciales ordinarios.
Frente a este último supuesto, la Corte Constitucional ha proscrito que “la condición de sujeto de especial protección constitucional por sí sola no solventa el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela”. Además, deberá “probar el promotor de la tutela: la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y, además, que acudir a la vía ordinaria y los medios que ella ofrece a los particulares puede comprometer aún más sus derechos fundamentales”.
En este orden, las razones expuestas legitiman la improcedencia del amparo tanto en modalidad transitoria como a partir de un análisis la calidad de la accionante. A pesar de los argumentos expuestos, esta Sala consultó la sentencia T-159 de 2012 en la que la Corte Constitucional estudió el expediente T-3234322, dentro del que, la allí accionante, cuestionó un acto administrativo que aceptó un traslado y ordenó el nombramiento del solicitante en un cargo en propiedad, mismo que la actora ocupó en provisionalidad, en concreto, como secretaria de un juzgado.
Al analizar el referido caso, la Corporación concluyó que si bien existe otro medio de defensa judicial como lo sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: “i) la expedición de los respectivos actos administrativos afectan la estabilidad laboral reforzada de las demandantes que, aunque desempeñaban un cargo en provisionalidad, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta dado el precario estado de salud que padecen, el cual se agrava con el paso de los días; ii) se trata de sujetos de especial protección constitucional amparados por el artículo 13 de la Constitución Política; iii) se evidencia el acaecimiento de un perjuicio irremediable, pues la ruptura del vínculo laboral puede acarrear consecuencias irreversibles en sus vidas y salud; y iv) ante la amenaza contra los derechos fundamentales, los mecanismos ordinarios de defensa devienen ineficaces”.
Visto lo anterior, si bien el caso enunciado guarda similitud con el que analiza la Sala en esta oportunidad, por lo que prima facie debería ser considerado como un parámetro para su interpretación, en el citado expediente quedó probado que la allí accionante padecía de la patología de “tumor maligno de los huesos y de los cartílagos articulares de los miembros”, enfermedad catalogada como ruinosa o catastrófica, por lo que ser desvinculada del servicio de salud le generaría un riesgo cierto para su recuperación y para la garantía de un tratamiento integral, y la única fuente de ingresos con la que contaba para su sostenimiento, provenía de las labores que ejerció como secretaria del juzgado.
Bajo estos parámetros, esta Subsección no encuentra acreditados los presupuestos suficientes que le impondrían el deber de realizar un juicio de igualdad entre ambas accionantes constitucionales, sobre todo, a partir de la ausencia de carga probatoria que se evidencia en el presente trámite sobre una afectación cierta al mínimo vital. Finalmente, esta Sala le pone de presente a María Victoria Del Pilar Valderrama que, frente a su pedimento expreso de reubicación existe un procedimiento dispuesto en el Acuerdo 756 del 2000 que debió agotar antes de acudir al presente mecanismo constitucional.
Aunado a ello, le manifiesta que las circunstancias relativas a un eventual reconocimiento de una causal de estabilidad laboral reforzada que la harían meritoria de una protección de igual entidad, son un asunto que debió ventilar, primeramente, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, por lo que no puede pretender utilizar la presente solicitud de amparo como un mecanismo principal para propender por tal reconocimiento.
Más aún, cuando la acción que fundó el pedimento constitucional y sobre la que reclama una protección consecuente con tal garantía, se materializó en la Resolución 028, contra la que procede, conforme a las consideraciones precedentes, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. III. DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Subsección modificará la providencia del 30 de noviembre de 2022, en la que el Tribunal Administrativo del Cauca negó el amparo para, en su lugar, declarar su improcedencia por falta de agotamiento del requisito de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla PRIMERO. MODIFICAR la providencia del 30 de noviembre de 2022 que dictó el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales de María Victoria Del Pilar Valderrama para, en su lugar, declarar su improcedencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NEGAR la solicitud de desvinculación del presente trámite que formuló el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
CUARTO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, VMP