Radicación:05001-23-31-000-2011-00473-01 (57064) Demandante: Gloria Alejandra Londoño Londoño 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 05001-23-31-000-2011-00473-01 (57064) Demandante: Gloria Alejandra Londoño Londoño Demandado: Metrosalud ESE Medio de control: Reparación directa Temas: Se debió condenar por el daño a la salud sufrido por la paciente, a quien le extrajeron un ovario sin su consentimiento.

Salvamento parcial y aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz La sentencia de la que me aparto condenó a pagar perjuicios morales a la entidad demandada por haber extraído el ovario izquierdo de la paciente, quien sólo había consentido a la extracción del ovario derecho. Aunque comparto la condena por perjuicios morales, considero que el hospital también debía ser condenado por el daño a la salud sufrido por la víctima. 1.- La providencia concluye que la extracción del ovario izquierda fue correcta.

Sin embargo, insisto en que, como reconoce el proyecto, se hizo sin consentimiento. Adicionalmente, no se demostró que la extracción de ese ovario fuera necesaria. Aunque el perito reconoce que la decisión de extraerlo <<se toma en cirugía según el hallazgo>>, una lectura integral del dictamen permite concluir que el riesgo inminente que justificaría tal intervención no está probado.

Por el contrario, el estudio de laboratorio indicó que existía un <<teratoma maduro>> -que es un tumor benigno- y que establecer si era cancerígeno requería un estudio de laboratorio. En efecto, el perito indicó lo siguiente: <<2. Para determinar si el teratoma es maduro o inmaduro se requiere estudio de laboratorio? Se requiere un estudio de anatomía patológica que realiza el patólogo.

(…) 4. La posibilidad de torción (sic) y el riesgo de malignidad de un teratoma se pueden concluir sin exámenes de laboratorio? El riesgo de torción es una cuestión mecánica y no es previsible y la malignidad se determina en el laboratorio por el patólogo. (…) Radicación:05001-23-31-000-2011-00473-01 (57064) Demandante: Gloria Alejandra Londoño Londoño 2 13.

Qué es un teratoma maduro? Es un tipo de tumor de ovario benigno de las células germinales que afecta a las mujeres jóvenes. 14. Un teratoma maduro es benigno o maligno? Por definición es benigno>>. 2.- La sentencia no condena por daño a la salud porque la demandante no demostró que se le hubiera privado de la posibilidad de tener hijos.

No comparto lo anterior por dos motivos: 2.1.- Uno, no encuentro coherente decir que no hubo consentimiento y que no se generó daño a la salud. La sola extracción del ovario constituye una lesión física y, por ende, un daño a la salud: la extracción entonces es un cercenamiento, al margen de la afectación de la posibilidad de tener hijos. 2.2.- Dos, la imposibilidad de concepción no es clara: no está demostrado que, de no haberse hecho la extracción, la señora no hubiera podido concebir pese a que había realizado indagaciones acerca de la concepción in vitro. 3.- La sentencia de la que me aparto considera que la responsabilidad surge porque el daño consiste en la lesión a la <<libertad individual y la autonomía personal de la paciente>>.

En ese sentido, la sentencia acude indebidamente a la <<imputación>> y a la afectación de bienes protegidos. Considero que lo anterior era innecesario porque el daño fue la extracción del ovario que genera un perjuicio moral y un daño a la salud. Insisto, entonces, que no era necesario fundamentar el daño en la lesión a un derecho fundamental. 4.- Finalmente, como he indicado en otras oportunidades1, considero que la responsabilidad del Estado no se fundamenta en una <<falla del servicio>>, sino que únicamente requiere que se cause un daño antijurídico (artículo 90 CP).

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Ver aclaración de voto en el exp. 58784.