Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: PENSIONES DE ANTIOQUIA Demandado: NUBIA INÉS PÉREZ VÉLEZ Temas: Acción de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literales a) y b).
Ley 1437 de 2011. IBL régimen de transición Ley 100 de 1993 SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-033-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia, con el fin de que se infirme la sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que modificó el numeral segundo de la sentencia del 11 de marzo de 2013 proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Nubia Inés Pérez Vélez contra Pensiones de Antioquia y el Departamento de Antioquia.
ANTECEDENTES DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La señora Nubia Inés Pérez Vélez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 000536 del 17 de noviembre de 2011 expedida por Pensiones de Antioquia, por medio de la cual le negó a la peticionaria la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. - Oficio 201100061601 del 31 de agosto de 2011 expedido por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento de Antioquia, 1 Folios 42 a 55 del cuaderno 2 y subsanación visible a folios 59 a 61 del mismo cuaderno. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 acto por medio del cual se informó a la pensionada que la obligación de reliquidar la prestación se encuentra en cabeza de Pensiones de Antioquia.
Asimismo, indicó que los aportes para pensión se efectuaron de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) Reliquidar la pensión de vejez, a favor de la señora Nubia Inés Pérez Vélez, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 27 de noviembre de 2008 y el 26 de noviembre de 2009, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante ese período, a saber, la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vida cara, el incentivo por antigüedad, la prima de vacaciones y el subsidio de transporte, efectiva a partir del 27 de noviembre de 2009; ii) Realizar la correspondiente indexación a las sumas debidas, iii) Condenar a los demandados al pago de las costas y agencias en derecho; y iv) Cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
De forma subsidiaria, solicitó que «En el evento de no [acceder a la pretensión de reliquidación] solicito se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, como empleador, a reconocer y pagar el mayor valor que resulte entre la pensión reconocida y pagada por PENSIONES DE ANTIOQUIA y la reliquidada con todos los factores de pago o pagar los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los que no cotizó con destino a la entidad de seguridad social a efectos de reconocer el reajuste de la pensión».
Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora Nubia Inés Pérez Vélez laboró para el Departamento de Antioquia entre el 5 de junio de 1972 y el 26 de noviembre de 2009. 2. Por medio de la Resolución 000543 del 5 de noviembre de 2009, Pensiones de Antioquia reconoció en favor de la señora Nubia Inés Pérez Vélez una pensión de jubilación en cuantía de $1.073.583.
La liquidación se efectuó con el 80% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con los artículos 21, 33, 34, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, y sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes. 3.
El 11 de agosto de 2011, la señora Nubia Inés Pérez Vélez solicitó a Pensiones de Antioquia reliquidar su pensión con base en lo percibido durante su último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados en este período. Además, pidió el reconocimiento del reajuste de las mesadas pensionales causadas desde el 27 de noviembre de 2009 hasta el día en que se haga efectivo el pago, más los intereses moratorios que se generen, o en su defecto la indexación de las sumas adeudadas.
Dicha petición fue resuelta negativamente a través de la Resolución 000536 del 11 de noviembre de 2011, bajo el argumento de que la pensión se encontraba ajustada a derecho, al haber sido calculada de acuerdo con la normativa vigente al momento de adquirir el derecho pensional. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4.
El 17 de agosto de 2011, la demandante pidió al departamento de Antioquia, reliquidar su mesada pensional en los mismos términos que lo hizo ante el fondo pensional. No obstante, mediante Oficio 201100061601 del 31 de agosto de 2011, la gobernación negó la solicitud, comoquiera que la obligación de reconocer y pagar la pensión se subrogó en Pensiones de Antioquia.
De igual manera, indicó que los aportes para pensión se efectuaron de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado este último por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en concordancia con el Decreto 1919 de 2002; el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; los artículos 22, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; el artículo 10 del CPACA; la jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la Circular 054 de la misma anualidad de la Procuraduría General de la Nación. Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que los actos demandados adolecen de nulidad por infracción de las normas en que debieron fundarse.
Argumentó que Pensiones de Antioquia debió calcular su prestación de acuerdo con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto quedó cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A continuación, explicó que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, precisó que los beneficiarios del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que su pensión se reconozca en los términos previstos en las normas anteriores, las cuales deberán aplicarse en su integridad en virtud de los principios de inescindibilidad, favorabilidad, progresividad y no regresividad, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, como retribución directa de su labor, dado que la lista de emolumentos que trae la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 es enunciativa y no taxativa.
De otro lado, destacó que, si el departamento de Antioquia no cumplió con su obligación de efectuar los aportes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, deberá responder por la totalidad de aquellos, aun en el evento de no haber efectuado el descuento al trabajador. En ese mismo sentido, señaló que, si bien la entidad empleadora pagó aportes en favor de la empleada, lo cierto es que lo hizo en forma deficiente, pues solo tuvo en cuenta la asignación básica.
En otras palabras, no efectúo aportes sobre otros conceptos que también constituyen salario, tales como: la prima de navidad, la prima de vida cara, la prima de vacaciones, el incentivo por antigüedad y el subsidio de transporte. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Tanto el Departamento de Antioquia como Pensiones de Antioquia, por intermedio de apoderado, contestaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2. 2 Folios 81 a 88, y folios 95 a 109 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Departamento de Antioquia El departamento de Antioquia contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Explicó que, si bien en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado delimitó la forma en que debía liquidarse la pensión de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, sobre esta prevalece la tesis que sobre el mismo asunto ha desarrollado la Corte Constitucional, de ahí que, en su criterio, aquella podía ser inaplicada en el sub lite.
Para el efecto, citó la providencia C-539 de 2011, dentro de la cual se indicó que los fallos de la Corte Constitucional «hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi tienen fuerza vinculante para todas las actuaciones públicas».
Seguidamente, consideró que de accederse a las pretensiones de la demanda se desconocería lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual plantea que para la liquidación de las pensiones solo deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, por motivos de sostenibilidad del sistema pensional.
Manifestó que no comparte la tesis de que la taxatividad en los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos, ya que el principio de progresividad se predica en relación con los cambios legislativos hacia adelante y no para interpretar regímenes de transición. De igual manera, enmarcó su defensa dentro de las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación: Señaló que la entidad realizó los aportes de conformidad con la normativa que le resultaba aplicable. ii) Prescripción: Pidió se decrete este fenómeno jurídico, de ser el caso.
Pensiones de Antioquia Pensiones de Antioquia contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que la entidad dio aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la forma señalada por la Corte Constitucional en las sentencias T-631 de 2002, T-158 de 2006 y T-1225 de 2008. Precisó que el hecho de que la demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, que para el caso es la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó. De igual manera, enmarcó su defensa dentro de las siguientes excepciones: Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 i) Excepción de inconstitucionalidad: Explicó que, en virtud del artículo 4 constitucional, las entidades públicas tienen el deber de inaplicar las normas contrarias a la Constitución cuando con base en ellas se deba resolver un caso concreto.
Con fundamento en lo anterior, pidió dar prevalencia al inciso 6.º del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que allí se indica que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. ii) Inexistencia de la obligación: Señaló que la prestación discutida fue liquidada conforme a la ley, por lo que Pensiones de Antioquia no tiene la obligación de reliquidarla. iii) Cobro de lo no debido: Indicó que no es procedente el cálculo de la prestación con inclusión de emolumentos sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes. iv) Ineptitud de la demanda del acto administrativo atacado: Sobre el punto, consideró que la demandante debió atacar la legalidad no solo del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión, a saber, la Resolución 000536 del 11 de noviembre de 2011, sino también del acto por medio del cual se reconoció la prestación, esto es, la Resolución 000543 del 5 de noviembre de 2009. v) Buena fe: Recordó que es una obligación de las autoridades administrativas actuar de buena fe.
De igual manera, resaltó que Pensiones de Antioquia al disponer de recursos propios y ajenos ha velado siempre por el buen uso del patrimonio público y la reserva pensional de sus administrados. vi) Prescripción: Solicitó se declare la prescripción trienal de carácter laboral en los términos descritos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de marzo de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Nubia Inés Pérez Vélez contra Pensiones de Antioquia y el Departamento de Antioquia. Puso de presente el contenido de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1.º de la Ley 33 de 1985, 1.º de la Ley 62 de 1985, 1º y 2º del Decreto 2143 de 1995, así como de 3 Folios 223 a 234 del cuaderno 2.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 las sentencias del 18 de febrero de 20104 y 4 de agosto de la misma anualidad5, emitidas por el Consejo de Estado. Con fundamento en esta última providencia, explicó que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo definió que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de inescindibilidad, favorabilidad, progresividad y no regresividad, tienen derecho a que se aplique en su integridad la Ley 33 de 1985, así como también a que en el IBL En el estudio del caso concreto afirmó que la señora Nubia Inés Pérez Vélez está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en esa medida, su pensión debe ser reconocida en un monto equivalente al 75% del promedio del salario mensual devengado durante el último año de servicio, con inclusión de los factores salariales de carácter legal percibidos en dicho lapso.
Seguidamente, advirtió que, en caso de no haberse realizado los aportes correspondientes de los factores que se ordenaron incluir, la entidad deberá calcularlos y descontarlos del retroactivo pensional que corresponda a la demandante. Precisó que las sumas de dinero reconocidas serían indexadas conforme al artículo 178 del CCA. Finalmente, estimó que en el sub lite no se configuró el fenómeno de la prescripción toda vez que a la demandante se le reconoció la pensión mediante Resolución 00543 del 5 de noviembre de 2009 y la petición de reliquidación se presentó el 11 de agosto de 2011, es decir, dentro del término legal.
RECURSO DE APELACIÓN Tanto los demandados, Pensiones de Antioquia y el Departamento de Antioquia, como la demandante Nubia Inés Pérez Vélez, interpusieron la alzada en contra del fallo de primera instancia6. Pensiones de Antioquia Pensiones de Antioquia, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
En esta oportunidad, reiteró los argumentos expuestos en la contestación y resaltó que la tesis de la Corte Constitucional, sobre la forma de liquidar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene prevalencia frente al criterio sostenido por el Consejo de Estado. A continuación, precisó que el hecho de que la demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 4 Radicado: 25000232500020030798701 (0836-08) 5 Radicado: 25000232500020060750901 (0112-09) 6 Folios 238 a 241, 242 a 244 y 245 a 247 del cuaderno 2, respectivamente.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó. Por otro lado, pidió que, en caso de confirmarse la sentencia impugnada, se indiquen los porcentajes que le corresponde asumir al empleador y al empleado sobre los aportes no efectuados.
Departamento de Antioquia El Departamento de Antioquia, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Reiteró los razonamientos expuestos en la contestación de la demanda. De igual manera, indicó que, en su concepto, el a quo no se pronunció sobre ellos de forma expresa, particularmente, no se refirió a la inaplicación del precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado.
Nubia Inés Pérez Vélez La señora Nubia Inés Pérez Vélez expuso, en primer lugar, que, en su concepto, el a quo restringió su derecho al incluir en el IBL solo los factores legales devengados por ella durante el último año de servicio, cuando lo cierto es que, los emolumentos tales como la prima de navidad, la prima de vida cara, el incentivo por antigüedad, la prima de vacaciones y el subsidio de transporte fueron recibidos de forma habitual y periódica, circunstancia que les otorga la connotación de salario en los términos previstos en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.
De ahí que, aquellos deban ser incluidos para efectos de liquidar el derecho pensional. En segundo lugar, advirtió que, contrario a lo ordenado por el juzgado, en el sub examine no resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, ya que uno de los beneficios que trae consigo el régimen de transición de dicha normativa es la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, lo que a su vez se acompasa con el principio de inescindibilidad, y, porque de manera alguna la pensionada es responsable de las cotizaciones que dejaron de efectuarse.
Por lo anterior, solicitó modificar la decisión de primera instancia, para en su lugar, ordenar la inclusión de todos los factores recibidos durante su último año de servicio, independientemente de su denominación. Asimismo, condenar al Departamento de Antioquia, en calidad de empleador, al pago total de los aportes correspondientes a los emolumentos sobre los que no cotizó, con destino a Pensiones de Antioquia como entidad de seguridad social.
En los demás aspectos, solicitó confirmar la sentencia. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA7 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, profirió sentencia el 13 de septiembre de 2013 por medio de la cual modificó el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín el 11 de marzo de 2013 en el siguiente sentido: «Ordenar a Pensiones de Antioquia efectuar una nueva reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nubia Inés Pérez Vélez en la que se tenga en cuenta además de la asignación básica, la prima de navidad, incentivo por antigüedad, prima de vacaciones y subsidio de transporte, los cuales devengó durante el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus jurídico, esto es, 2008 al 2009 y a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación de acuerdo con la fórmula plasmada en la parte motiva de esta providencia. Se tendrá en cuenta la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas pertinentes.
Autorizar a Pensiones de Antioquia para que realice los descuentos al demandante por concepto de prima de navidad, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad y subsidio de transporte, en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia. […]». Inicialmente, señaló que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral y fijó un régimen pensional general independientemente de si la naturaleza de la vinculación del trabajador era contractual o estatutaria, y en su artículo 36 estableció un régimen de transición en virtud del cual, las mujeres y los hombres que contaran con 35 y 40 años de edad, respectivamente, o con 15 de servicio cotizados al momento de entrar en vigencia dicha ley, continuarían bajo las condiciones de la ley anterior.
Destacó que el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, sostuvo que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que su pensión se reconozca de conformidad con las normas anteriores al régimen general de seguridad social, esto es, la Ley 33 de 1985, la cual deberá aplicarse en su integridad, en virtud de los principios de favorabilidad, inescindibilidad, progresividad y no regresividad.
Igualmente, que en el IBL deberán incluirse todos los factores recibidos durante el último año de servicio, comoquiera que la norma que rige el derecho pensional no trae una lista taxativa de aquellos sino enunciativa. Al analizar el caso concreto, encontró que la señora Nubia Inés Pérez Vélez prestó sus servicios al departamento de Antioquia, desde el 5 de junio de 1972 hasta el 26 de noviembre de 2009 y que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 21 años de labor.
Por consiguiente, concluyó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, para efectos del reconocimiento pensional debían atenderse las condiciones de edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión previstos en la Ley 33 de 1985. De acuerdo con lo anterior, consideró que no es procedente aplicar la disposición contenida en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al monto de la mesada, 7 Folios 11 a 25 del cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 pues el régimen pensional aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, el cual, con observancia de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, deberá aplicarse en su integridad.
Para el efecto, citó el artículo 288 del régimen general de seguridad social. Más adelante, indicó que la prestación deberá liquidarse con inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio, a saber, asignación básica, prima de vacaciones, subsidio de transporte, prima de navidad e incentivo por antigüedad, habida cuenta de que estos se encuentran consagrados en el Decreto 1045 de 1978.
Estimó que no era procedente incluir la prima de vida cara, pues no se encuentra enlistada en la referida norma y, adicionalmente, no se probó que tal emolumento tuviera la connotación de factor salarial. Finalmente, en relación con los descuentos, aseveró que la omisión por parte de la administración de realizar la deducción no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden descontarse por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.
LA ACCIÓN DE REVISIÓN8 Pensiones de Antioquia presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Solicitó «se decrete [la] revocatoria» de la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 050013333024201200103, y en su lugar, «se denieguen las pretensiones de reliquidación de la señora NUBIA INES (sic) PEREZ (sic) VELEZ (sic)».
A continuación, explicó la configuración de las causales de revisión, así: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso Expuso que la decisión objeto de revisión viola el derecho al debido proceso, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, dentro de las cuales se determinó que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se liquida conforme las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues solo fueron objeto de transición los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior.
Destacó que el juez de instancia dio preferencia a la tesis desarrollada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, mediante la cual esta corporación sostuvo que la norma pensional anterior debía aplicarse en su integridad, y que, 8 Folios 26 a 30 del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 además, debían incluirse todos los factores devengados en el último año de servicios, comoquiera que aquella no trae un listado taxativo, sino enunciativo.
Bajo esa misma línea argumentativa, aseveró que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias C-816 de 2011, C-634 de 2011 y SU-918 de 2013, el precedente de dicha corporación es prevalente por ser esta la encargada de interpretar la Constitución Política. Lo que significa que, desconocer o inaplicar sus decisiones produce en el ordenamiento colombiano una falta de coherencia, una afectación a la seguridad jurídica y una desconexión con el texto constitucional. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Advirtió que el derecho reconocido en la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Además, incluyó dentro de la liquidación el factor denominado «incentivo por antigüedad» pese a su carácter extralegal.
Explicó que la señora Nubia Inés Pérez Vélez al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
Insistió en que el Tribunal prefirió aplicar la posición del Consejo de Estado sobre la desarrollada por la Corte Constitucional. Seguidamente, señaló que en cumplimiento de la orden objeto de revisión, se reliquidó la pensión en favor de la señora Nubia Inés Pérez Vélez, por lo que se aumentó a $1.323.516, generándose una diferencia de $249.933, es decir, un incremento del 23.28% de lo inicialmente reconocido.
Condena que repercute negativamente en las finanzas del fondo pensional. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN9 La señora Nubia Inés Pérez Vélez, mediante apoderado, dio respuesta a la demanda de revisión y, solicitó se denieguen las pretensiones. A continuación, estimó que, contrario a lo expuesto por la parte demandante, las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 no resultan aplicables al sub lite, en primer lugar, porque el derecho pensional de la aquí demandada se consolidó con anterioridad a la expedición de aquellas y en segundo, porque su análisis se circunscribió al régimen pensional de los congresistas.
En la contestación, la parte demandada se pronunció sobre las causales invocadas así: 9 Folios 52 a 57 del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 a) Causal primera Alegó que el criterio de sostenibilidad financiera, en el marco del Sistema de Seguridad Social, se dirige al legislador y al ejecutivo, pero no a los casos individuales tramitados en sede judicial.
Explicó que el reconocimiento pensional tuvo lugar el 5 de noviembre de 2009, es decir, antes de que naciera a la vida jurídica la sentencia C-258 de 2013, motivo por el cual, en su concepto, esta no constituye un precedente aplicable. Afirmó que disminuir el monto pensional de la señora Nubia Inés Pérez Vélez resulta desproporcionado y contrario a los principios de confianza legítima, buena fe y estabilidad.
De igual manera, indicó que, en virtud de los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y seguridad social, las sentencias a través de las cuales se reconocieron pensiones con precedentes jurisprudenciales anteriores, siempre y cuando no haya habido abuso o fraude a la ley, resultan inmodificables. En ese mismo sentido, insistió en que la decisión objeto de revisión se emitió con fundamento en el precedente vigente para la época desarrollado por el Consejo de Estado.
Asimismo, recalcó que, si bien el 28 de agosto de 2018 aquella corporación varió su posición, lo cierto es que, dentro de esta providencia dejaron salvaguardadas las decisiones que ya se hubieren adoptado, en garantía de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. b) Causal segunda Aseguró que la decisión se basó en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y los factores que se incluyeron fueron descritos en el Decreto 1045 de 1978.
Más adelante, consideró que acceder a las pretensiones en los términos pedidos por la entidad vulneraría el derecho al mínimo vital de la señora Nubia Inés Pérez Vélez, y, por consiguiente, su subsistencia sería más difícil. En su criterio, la parte demandada da prevalencia a la sostenibilidad del sistema y no a los derechos fundamentales de sus administrados.
Finalmente, reiteró que a la aquí demandada se le reconoció su pensión conforme a derecho y, que a través del acto que dio cumplimiento al fallo también se ordenaron las deducciones correspondientes, por lo que no resulta admisible afirmar que se actuó en indebida forma. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.10. 10 «Artículo 249.
Competencia. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201911.
Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por Pensiones de Antioquia contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad.
Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de Pensiones de Antioquia para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió lo siguiente: «[F]rente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.».
Es de anotar que, de conformidad con el Decreto 3781 de 1991, la administradora de pensiones de Antioquia se creó, entre otras cosas, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media. En este mismo sentido, se reiteró en la sentencia T-368 de 2018 de la Corte Constitucional y en la sentencia del 12 de abril de 201812 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.
(…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 11 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: AC 001-03-15- 000-2017-02284-01.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De acuerdo con lo anterior, Pensiones de Antioquia se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre el 18 y 20 de septiembre de 2013, por lo que quedó ejecutoriada el 25 de septiembre de la misma anualidad13.
Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 20 de septiembre de 201814, se concluye que aquella se encuentra dentro del término de los 5 años previsto por el artículo 251 del CPACA. Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200315 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»16.
Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: 13 Constancia de ejecutoria visible a folio 305 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Folio 30 del cuaderno principal. 15 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 16 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación17. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones18. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira19. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia20.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el reconocimiento de la pensión de la señora Nubia Inés Pérez Vélez, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, sin exclusión del incentivo por antigüedad y no el 17 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 18 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 previsto por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) La verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para la acción de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia21.
Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son22: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los 21 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 22 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.».
Adicionalmente, deben tenerse presentes otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales23, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento.
Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias24 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política. Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»25.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Nubia Inés Pérez Vélez, debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reliquidar debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán el i) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, (ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y (iii) configuración de las causales de revisión en el caso concreto. 23 Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 24 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 25 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 En relación con el reconocimiento y la liquidación de la mesada pensional la Ley 33 de 1985, en el artículo 1, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».
Por su parte, la Ley 6 del mismo año, en relación con los factores a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base liquidación, definió: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).
En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la mencionada Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».
Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (Negrilla por fuera de texto).
A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia26, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197127 y 929 de 197628.
Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201029 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] 26 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 27 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 28 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]».
La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por Pensiones de Antioquia se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido según la ley.
Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Para abordar lo relativo a la configuración de esta causal de revisión, se destacan los siguientes aspectos: Para comenzar, cabe precisar que no se discute que la señora Nubia Inés Pérez Vélez era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, nació el 12 de septiembre de 1954 y laboró para el departamento de Antioquia desde el 5 de junio de 1972 hasta el 26 de noviembre de 200930, es decir que, para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993 para el orden nacional, y más aun para el 30 de junio de 1995, cuando comenzó a regir para el orden territorial, contaba con más de 20 años de servicio y 40 años de edad.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 12 de septiembre de 2009 cuando cumplió 55 años de edad. La gobernación de Antioquia emitió reporte de nómina31 en el que consta que la señora Nubia Inés Pérez Vélez durante su último año de servicio, comprendido entre noviembre de 2008 y noviembre de 2009, devengó los siguientes emolumentos: - Asignación básica - Subsidio de transporte - Bonificación por recreación - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Prima de vida cara - Incentivo por antigüedad - Vacaciones Por medio de la Resolución 000543 del 5 de noviembre de 2009, Pensiones de Antioquia reconoció en favor de la señora Nubia Inés Pérez Vélez una pensión de vejez en cuantía de $1.073.583.
La liquidación se efectuó con el 80% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con los artículos 21, 33, 34, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, y sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes.
El 1132 y 1733 de agosto de 2011 la señora Nubia Inés Pérez Vélez solicitó a Pensiones de Antioquia y al departamento de Antioquia, respectivamente, la reliquidación de la 30 Folios 18 y 147 del cuad. ppal del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 31 Folios 13 a 26 del cuaderno 2. 32 Folios 27 a 39 del cuad. ppal del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 33 Folios 37 a 40 ibidem Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 prestación con base en lo percibido durante su último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante este período.
Además, pidió se le pague el reajuste de las mesadas pensionales causadas desde el 27 de noviembre de 2009 hasta el día en que se haga efectivo el pago, más los intereses moratorios que se generen, o en su defecto la indexación de las sumas adeudadas. La primera petición se resolvió negativamente por parte de Pensiones de Antioquia a través de la Resolución 000536 del 17 de noviembre de 201134.
Explicó que la pensión se encontraba ajustada a derecho al haber sido calculada de acuerdo con la normativa vigente al momento de adquirir el derecho pensional. La Segunda solicitud fue denegada por la gobernación de Antioquia mediante Oficio 201100061601 del 31 de agosto de 2011, bajo el argumento de que la obligación de reconocer y pagar la pensión se subrogó en Pensiones de Antioquia.
De igual manera, indicó que los aportes para pensión se efectuaron de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. El Juzgado Veinticuatro Administrativo de Medellín en sentencia del 11 de marzo de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Nubia Inés Pérez Vélez contra Pensiones de Antioquia y el departamento de Antioquia, en los siguientes términos: «[…]
PRIMERO. Declarar la nulidad de la Resolución No 000536 del 17 de noviembre de 2011, expedida por Pensiones de Antioquia, mediante el cual le negó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora NUBIA INÉS PÉREZ VÉLEZ […]
SEGUNDO. Ordenar a PENSIONES DE ANTIOQUIA a título de restablecimiento del derecho, proceda a expedir nuevo acto administrativo en el que se efectúe la reliquidación de la pensión de la señora NUBIA INÉS PÉREZ VÉLEZ con la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, con la aclaración de que los factores a tener en cuenta serán los de creación legal.
En caso de que sobre esos factores de salario no se hubieran realizado aportes, la entidad deberá calcularlos y descontarlos del retroactivo pensional que le corresponda a la demandante, pero sólo el porcentaje que corresponde asumir al trabajador por disposición legal.
TERCERO. Declarar la nulidad del oficio 201100061601 del 31 de agosto de 2011, expedido por el Departamento de Antioquia.
CUARTO. Ordenar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a título de restablecimiento del derecho, proceda a realizar a favor de Pensiones de Antioquia el reconocimiento y pago de los aportes correspondientes a los factores de salario de creación legal, sobre los que no se realizaron dichos aportes, pero sólo en el porcentaje que corresponde por ley al empleador. […]» (Ortografía, negrillas y puntuación del texto original) El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la sentencia del 13 de septiembre de 2013, en aplicación del criterio del Consejo de Estado desarrollado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, resolvió modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, y confirmar en los demás, así: «[…] De las pruebas aportadas al plenario, quedó demostrado que efectivamente a la actora se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución N.º 000543 del 5 de noviembre de 2009 […] También obra en el proceso que mediante Resolución N.º 000536 del 17 de noviembre de 2011 “POR MEDIO DE LA CUAL 34 Folios 141 A 145 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 SE RESUELVE UNA SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES” suscrita por el Gerente de Pensiones de Antioquia y la Directora Jurídica de la Gobernación de Antioquia resuelven de manera desfavorable la solicitud de reliquidación de la pensión de la señora Nubia Inés Pérez Vélez. […] Como se observa en los cánones precedentes, para que un afiliado aspire a acceder al régimen de transición, debió haber cumplido entonces con 35 años de edad o más en el caso de las mujeres o cuarenta años de edad o más en el caso de los hombres al 1 de abril de 1994, o tener en su haber 15 años o más de tiempo cotizado para la fecha enunciada, requisitos estos que fueron cumplidos por la señora Nubia Inés Pérez Vélez, puesto que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Ley 100 de 1993 contaba con más de 21 años de servicio.
Por tanto se concluye que la señora Nubia Inés Pérez Vélez se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual su derecho pensional sería regulado por el régimen anterior al que se encontraba afiliado. […] De tal manera que, la norma aplicable para el caso concreto, que es más beneficiosa para la demandante, en materia de los factores salariales que sirven para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación será el artículo 45 del Decreto-Ley 1045 de 1978, norma que define qué factores de salario se tienen en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez, sin que se esté definiendo el concepto de salario o de qué constituye o no factor salarial, como intenta polemizar la recurrente. […] Ahora, sobre la procedencia de la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, en lo que respecta al monto de la pensión de jubilación, para la Sala es evidente la improcedencia de dicha pretensión pues, como se propuso desde el mismo libelo demandatorio, lo que se pretende en la presente acción es la aplicación de un régimen pensional que se estima le es más favorable a la accionante en contraposición con el inicialmente empleado, por tanto, una vez se ha acogido dicha súplica, se entiende que la normatividad elegida para resolver el pleito propuesto debe ser aplicada en su totalidad. […] Ahora bien, efectivamente de los reportes de nómina de la señora Nubia Inés Pérez Vélez quedó acreditado que la demandante devengó durante el último año de servicios, -2008-2009-, prima de vacaciones, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de vida cara e incentivo por antigüedad.
La asignación básica, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones y los incentivos por antigüedad se encuentran consagradas en el Decreto 1045 de 1978 y en este contexto, atendiendo al principio de progresividad, no regresividad y favorabilidad deben estimarse como factores salariales para la reliquidación de la pensión. La prima de vida cara, no se encuentra consagrada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como factor salarial, por tanto, la parte demandante no probó que dichos conceptos tengan la connotación de ser factor salarial, para de esta forma ordenar su inclusión dentro de la liquidación de la pensión de jubilación. […]
PRIMERO. Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín el 11 de marzo de 2013 en el siguiente sentido: «Ordenar a Pensiones de Antioquia efectuar una nueva reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nubia Inés Pérez Vélez en la que se tenga en cuenta además de la asignación básica, la prima de navidad, incentivo por antigüedad, prima de vacaciones y subsidio de transporte, los cuales devengó durante el último año de servicios, anterior a la Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 adquisición del estatus jurídico, esto es, 2008 al 2009 y a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación de acuerdo con la fórmula plasmada en la parte motiva de esta providencia. Se tendrá en cuenta la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas pertinentes.
Autorizar a Pensiones de Antioquia para que realice los descuentos al demandante por concepto de prima de navidad, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad y subsidio de transporte, en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia. Ordenar a Pensiones de Antioquia a actualizar los descuentos que realice al demandante por los factores anteriormente determinados de acuerdo con la fórmula plasmada en esta providencia. Las sumas que resulten a favor del actor y los aportes que deberán deducirse, se ajustarán en a forma expresada en esta sentencia. […]
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. […]» (Ortografía, gramática, negrillas y puntuación del texto original) La entidad dio cumplimiento al fallo citado mediante la Resolución 2014030749 del 27 de noviembre de 201435. Análisis de la Subsección De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de segunda instancia, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201036, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues también hacía parte de la transición. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que afirma desconocida, contenida en las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, anterior a las sentencias que se revisan, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199337 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.
Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, 35 Folios 44 a 49 del cuaderno principal. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 37 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.
De otra parte, conviene aclarar que la sentencia C-258 de 2013 se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado. Este no es el caso de la demandada, pues no se discute que se desempeñó como auxiliar administrativa en la Dirección de Personal del Departamento de Antioquia desde el 5 de junio 1972 hasta el 26 de noviembre de 2009, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine38.
Ciertamente, en la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.
Este régimen difiere del que rige el derecho pensional de la aquí demandada quien no es beneficiaria de dicha normativa especial. Con todo, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial39, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado.
A lo anterior, se agrega que la misma Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión, venía acogiendo una interpretación según la cual el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 también incluía lo relativo al ingreso base de liquidación pensional y, por lo tanto, debía atenderse la normativa anterior para su cálculo. Así lo señaló en 38 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. 39 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009.
En consecuencia, se observa que el juez de segunda instancia valoró los argumentos esbozados por las partes, en consonancia con las pruebas allegadas y la normativa aplicable, además explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, sino que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante.
De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación Así pues, examinada la decisión objeto de revisión, en principio, se advierte que, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, si bien el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, según el cual, en aplicación integral e inescindible de la norma pensional, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a que su mesada pensional se liquidara de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978, en cuanto a los factores que debían computarse en la base de liquidación de la prestación, lo cierto es que, dentro de aquella liquidación no pueden incluirse emolumentos de carácter extralegal.
Ciertamente, en relación con el factor denominado «incentivo por antigüedad», esta Corporación dentro del proceso de nulidad, radicado 15001-23-31-000-2008-00557-01 (0456-11), a través de sentencia del 2 de octubre de 2014, declaró la nulidad de la Ordenanza que lo regulaba para los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. De esta forma, se infiere que el incentivo por antigüedad para los servidores del departamento de Antioquia es diferente al incremento por antigüedad de que trata el Decreto 1045 de 1978 para los servidores del orden nacional.
Así las cosas, si bien bajo el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 la demandada tenía derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, también es cierto que, dentro de dicha liquidación no era procedente la inclusión del incentivo por antigüedad, dada su naturaleza extralegal, lo cual se constata con el hecho de que más adelante la ordenanza por medio de la cual se creó y reguló dicho emolumento fue anulada por esta corporación. En razón a ello habrá de declararse configurada la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto la prestación reconocida excede lo debido de acuerdo con la ley40.
Por lo demás, se advierte que los otros factores que la sentencia objeto de revisión ordenó incluir en la base de liquidación pensional estos son: la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones y el subsidio de transporte, se encuentra 40 Así lo ha admitido la Subsección A de esta corporación, véase: Sentencia del 20 de enero de 2022, radicado: 11001032500020190054900 (4357-2019) REV.
Demandante: Pensiones de Antioquia, demandado: Jorge Granado Galeano. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 demostrado que la demandada los devengó en el último año, según el reporte de nómina de la gobernación de Antioquia41, por lo que sí era posible tenerlos en cuenta en la liquidación de la pensión, de acuerdo con la tesis vigente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Finalmente, no pasa por alto la Subsección que esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogió la interpretación impartida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con todo, es de resaltar que en aquella providencia también se sostuvo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley», en esas condiciones, la Sala de Subsección estima que las reglas allí fijadas no pueden ser extendidas al presente caso, en la medida en que la decisión de los jueces de instancia se ajustó a la tesis adoptada por el Consejo de Estado para la época.
Las razones expuestas son suficientes para concluir que la señora Nubia Inés Pérez Vélez no tiene derecho a que se incluya el incentivo por antigüedad en la liquidación de su pensión, motivo por el cual habrá de infirmarse parcialmente la decisión para excluir el referido emolumento. Conclusión: Se configura la causal b) parcialmente, en cuanto se ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación pensional, pese a su carácter extralegal.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, y dado que se infirmará parcialmente la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, proferida el 13 de septiembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2012-00103-01, en cuanto a excluir del ingreso base de liquidación el incentivo por antigüedad, esta sentencia de reemplazo se limitará a infirmar únicamente el numeral segundo de dicha providencia, para en su lugar: Modificar el numeral primero de la sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el sentido de excluir de la reliquidación pensional el incentivo por antigüedad, conforme se explicó en precedencia. Se aclarará que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos del pensionado que fueron reconocidos al amparo del mencionado proveído.
Ahora, si en cumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sala Segunda de Oralidad, que, entre otras, ordenó incluir el aludido factor 41 Folios 13 a 26 del cuaderno 2. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 dentro de la liquidación de la pensión de la aquí demandada, señora Nubia Inés Pérez Vélez, no se dispondrá el reintegro de estas por parte de la pensionada comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe.
En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo que a quien la echa de menos, le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe.
Se negarán las demás pretensiones de la acción de revisión. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación42 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar fundada parcialmente la acción de revisión presentada por Pensiones de Antioquia, contra la señora Nubia Inés Pérez Vélez, que solicita la revisión de la sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que modificó parcialmente la sentencia del 11 de marzo de 2013 del Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 2012-00103-01, de acuerdo con la parte motiva.
Segundo: Infirmar parcialmente el numeral primero de la sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación de la pensión que recibe la señora Nubia Inés Pérez Vélez, el cual quedará así: 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01674-00 (5715-2018) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 «[…]
PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral de Medellín el 11 de marzo de 2013, en el siguiente sentido: “Ordenar a Pensiones de Antioquia efectuar una nueva reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nubia Inés Pérez Vélez en la que se tenga en cuenta además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones y subsidio de transporte, los cuales devengó durante el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus jurídico esto es, 2008 al 2009 y a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, de acuerdo con la fórmula plasmada en la parte motiva de esta providencia. Se tendrá en cuenta la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas pertinentes.
Autorizar a Pensiones de Antioquia para que realice los descuentos al demandante por concepto de prima de navidad, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad y subsidio de transporte, en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia. Ordenar a Pensiones de Antioquia a actualizar los descuentos que realice al demandante por los factores anteriormente determinados de acuerdo con la fórmula plasmada en esta providencia. Las sumas que resulten a favor del actor y los aportes que deberán deducirse, se ajustarán en la forma expresada en esta sentencia» En todo lo demás se mantiene la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad.
Tercero: Se deniegan las demás pretensiones de la acción de revisión. Cuarto: Sin condena en costas. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente