1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro 2024 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Accionante: Victoria Eugenia Pérez Núñez Accionados: Entidad promotora de salud Sanitas S.A. EPS y otro Tema: Acción de tutela por presunta vulneración de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal, ante las omisiones de la EPS Sanitas y la IPS CAYRE en el suministro del medicamento rituximab para tratar la enfermedad neuromielitis óptica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Victoria Eugenia Pérez Núñez, en nombre propio, en contra de la entidad promotora de salud Sanitas S.A. EPS y el instituto prestador de salud Riesgo de Fractura S.A- CAYRE.
ANTECEDENTES La señora Victoria Eugenia Pérez Núñez instauró acción de tutela, en aras de que se amparen los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal, los cuales considera transgredidos por las entidades antes citadas.
HECHOS Manifestó que actualmente se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud a Sanitas EPS, como cotizante en el régimen contributivo. Señaló que desde el año 2019 fue diagnosticada con una enfermedad huérfana denominada “NEUROMIELITIS OPTICA (sic) CRÓNICA ó (sic) Síndrome de DEVIC”, aparece en el listado emitido por el Ministerio de Salud y Protección 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Social Resolución 5265 de 2018.
Que para el año 2019 se encontraba afiliada a la EPS Famisanar y ante la negativa de ésta de suministrar medicamento para el tratamiento de la enfermedad presentó tutela, que fue resuelta a su favor por parte del Juzgado 18 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Afirmó que en el mes de octubre de 2019 se trasladó a la EPS Sanitas y que desde ese año hasta el 2023 le han dado la orden para aplicar el medicamento “RITUXIMAB, 500 ml, vía intravenosa, a través de la IPS CAYRE”, cada seis meses.
Expuso que la IPS CAYRE vía telefónica le programó la aplicación del medicamento para los días 15 y 16 de abril de 2024, pero las canceló argumentando temas administrativos y a través del escrito 24041632830 le indicó que se agendaba para el 30 de mayo de esta anualidad; no obstante, un día antes la reprogramó para el 16 de junio de este año. Adujo que interpuso queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, con radicado núm. 24-05170611-20242100007088662.
La EPS Sanitas el 5 de junio de 2024 contestó que la cita del 30 de mayo se canceló porque no estaba disponible el medicamento en Audifarma y “asignó la aplicación para el día 13/06/24. Nuevamente esta cita fue cancelada vía telefónica por KAYRES (sic) el día 12 de junio, argumentando motivos administrativos y otra vez reprogramada para el día 27 de junio de 2024”; sin embargo, la IPS vía telefónica la canceló y la corrió para el 8 de julio de 2024.
Aseveró que la no aplicación oportuna del medicamento rituximab le ha ocasionado un deterioro considerable en su estado de salud “con deficiencia crónica de visión y de movilidad de extremidades superiores e inferiores, como consecuencia tuve hospitalización del día 13 al 19 de junio de los presentes, con infusión de metilprednisolona intravenosa por cinco días”.
Considera que el actuar de la EPS Sanitas y la IPS CAYRE al programar las citas para aplicar el medicamento rituximab y luego cancelarlas a última hora, 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alegando temas administrativos, le transgrede sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal, pues le impide tratamiento adecuado de su enfermedad degenerativa de neuromielitis óptica crónica y deteriora su estado de salud y la calidad de vida a ella y a su familia.
PRETENSIONES Solicita se amparen los derechos fundamentales ya invocados y, en consecuencia, ordenar a la EPS Sanitas y a la IPS CAYRE que de manera inmediata garanticen la continuidad del tratamiento para la enfermedad de neuromielitis óptica crónica aplicando el medicamento rituximab en los tiempos y las dosis formuladas por los especialistas y demás procedimientos que requiera para una atención óptima.
Igualmente solicitó medida provisional para que se ordenara aplicarle de manera inmediata la dosis prescrita del medicamento. TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 4 de julio de 2024 se dispuso su admisión, se ordenó su notificación a los accionados y se vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, como tercero interesado.
Además, se concedió la medida provisional solicitada ordenando “a la EPS SANITAS SAS que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, gestione el suministro del medicamento rituximab a la señora Victoria Eugenia Pérez Núñez remitiéndola a la IPS donde efectivamente le pueda ser aplicado”.
POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El 5 de julio de 2024 la Secretaría General del Consejo de Estado notificó la acción de tutela a la EPS Sanitas y a la IPS Riesgo de Fractura S.A. – CAYRE; sin embargo, éstas guardaron silencio. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Superintendencia Nacional de Salud rindió informe donde señaló que una vez revisado el aplicativo de gestión SUPERRARGO PQRD encontró que la accionante radicó la reclamación núm. PQR-20242100007088662, la cual trasladó a la entidad vigilada para su gestión, tal y como lo establece la Circular Externa núm. 202315100000010-5 de 2023.
Por otro lado, indicó que mediante el documento núm. 20242100201374081 exhortó a la EPS Sanitas para que desplegara las acciones necesarias en aras de garantizar la prestación de los servicios requeridos por la usuaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) derecho a la vida y a la salud;
II) carencia actual de objeto por hecho superado y III) caso concreto. I) Derecho a la vida y a la salud La Constitución Política concibe el derecho a la salud como: a) un servicio público a cargo del Estado; b) un deber ciudadano de procurar el propio cuidado integral; c) una garantía a todas las personas de acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación; d) un derecho fundamental de los niños; e) un servicio garantizado a las personas de la tercera edad; f) una prestación especializada para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y g) un valor que se debe proteger en relación con toda persona de conformidad con el principio de solidaridad social1.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional define el derecho a la salud como un derecho fundamental, que puede ser amparado a través de la acción de tutela. Frente al acceso a los servicios de salud, ha dicho lo siguiente: 1 Corte Constitucional, sentencia T 559 de 2016 (MP Aquiles Arrieta Gómez) 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental.
La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
(…)” 2 El Congreso de la República estableció que el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015. La Corte en la sentencia C-313 de 2014 al evaluar la constitucionalidad del proyecto de ley señaló: “(…) [E]l derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo.
En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
(…)3 Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional hace énfasis en que el servicio de salud debe ser prestado de manera integral, con calidad, oportunidad y eficacia4, para ello se ha indicado sobre el principio de integralidad, lo siguiente: “(…) El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la 2 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). 4 Corte Constitucional sobre el principio de integralidad de la prestación del servicio de salud, es posible consultar las siguientes: T-122 de 2001 (MP Carlos Gaviria Díaz);
T-133 de 2001 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-319 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-136 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); sentencia T-062 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández); sentencia T-518 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-830 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño); sentencia T-1059 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández); sentencia T-730 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); sentencia T-536 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-421 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla); sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); sentencia T-547 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), sentencia T-745 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante5.
(…) Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente6. Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas” (…)”7.
El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas8; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior9.
II) Carencia actual de objeto por hecho superado Ha establecido la Corte, que si durante el trámite de la acción de tutela, la situación que da origen a la misma es superada, desapareciendo los hechos que vulneraban los derechos reclamados, pierde objeto la acción de tutela y debe declararse el hecho superado: “Cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”.10 “Frente a estas circunstancias la Corte ha entendido que: el hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto 5 Sentencia T-365 de 2009. 6 Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011, posición reiterada en la Sentencia T-092 de 2018. 7 Ver Sentencias T-062 y T-178 de 2017. 8 Artículos 67 y 73 de la Ley 1753 de 2015. 9 Sentencia T-259 de 2019 10 Sentencia T-096 de 2006.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Posición retomada en la sentencia T-047 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela”.11 III) Caso concreto La señora Victoria Eugenia Pérez Núñez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal, ante la omisión por parte de la EPS Sanitas S.A. y la IPS Riesgo de Fractura S.A CAYRE en la aplicación el medicamento rituximab para tratar la enfermedad de neuromielitis óptica crónica.
Pues bien, de las pruebas aportadas observa la Sala lo siguiente: - La accionante padece una enfermedad huérfana denominada neuromielitis óptica. La especialista en neurología que la atendió en el centro médico Colsanitas SAS el 25 de abril de 2024 le formuló el medicamento rituximab 500 mg, aplicación intravenosa12. - Le programaron la aplicación del medicamento para el 30 de mayo de 202413, pero la misma no se llevó a cabo porque no había disponibilidad del biológico por parte de Audifarma; posteriormente, la reprogramaron para el 13 de junio del presente año14 y, luego, para el 16 del mismo mes y año15 - La accionante fue atendida por la IPS Cuidarte tu Salud SAS el 27 de junio de 2024, en su domicilio, por presentar “CUADRO CLÍNICO PÉRDIDA VISUAL AGUDA SÚBITA DE OJO IZQUIERDO EPISODIOS DE VÉRTIGO DETERIORO DE LA FUERZA MUSCULAR PACIENTE QUIÉN ES CURSA CON NEUROMIELITIS ÓPTICA EN CUMPLIMIENTO DE ESQUEMA CONC ORTICOIDE CON MEJORIA (sic) DE SINTOMAS SE INDICA CONTROL AMBULATORIO CON ESPECIALIDAD”; le aplicaron “METILPREDNISOLONA 1 GR INTRAVENOSO CADA 24 HORAS POR 5 11 Sentencia SU-047 de 2007.
M.P. Álvaro Tafur Galvis. Posición retomada en la sentencia T-047 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Formula medica uso continuo núm. 3722-72296281 del 25 de abril de 2024 13 20 de mayo de 2024, la IPS CAYRE responde Requerimiento núm. 24041632830 14 05 de junio de 2024, EPS Sanitas respuesta a comunicación de PQRS No. 24-05169857 radicada ante la Superintendencia Nacional de Salud. 15 04 de junio de 2024, EPS Sanitas respuesta a comunicación de PQRS No. 24-05169857 radicada ante la Superintendencia Nacional de Salud. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DÍAS INICIAR DOSIS EN DOMICILIO **SUSPENDER CON ULTIMA DOSIS**”. - La Superintendencia Nacional de Salud mediante documento núm. 20242100201374081 del 08 de julio de 2024 requirió al interventor de la EPS Sanitas para que indicara las actuaciones administrativas desplegadas por la entidad, a efectos de garantizar los servicios médicos y/o administrativos que solicitan los usuarios para el manejo de sus diagnósticos y especificar la hora, fecha, lugar y prestador que cumplirá con el servicio.
Mediante auto del 4 de julio de 2024 el consejero ponente le ordenó a la EPS Sanitas que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le suministrara a la señora Pérez el medicamento rituximab que requiere para tratar su dolencia. De acuerdo con lo anterior, el 12 de julio de 2024 el despacho se comunicó vía telefónica con la señora Pérez con el fin de indagar si la EPS Sanitas ya le había aplicado el medicamento rituximab, a lo cual informó que el miércoles 10 de julio del presente año le fue suministrada la dosis formulada por la neuróloga tratante, en la IPS CAYRE en la sede Américas, ubicada en la dirección carrera 56 # 9-91.
En esa medida, observa la Subsección que con la actuación desplegada por la EPS Sanitas se dio aplicación del medicamento rituximab para tratar la enfermedad neuromielitis óptica, conforme a la orden del 25 de abril de 2024, superándose así la vulneración de los derechos fundamentales que se encontraban en riesgo. En relación con la solicitud de que se garantice la continuidad del tratamiento con el suministro del medicamento y demás procedimientos que requiera para una atención óptima, no desconoce la Sala que el derecho a la salud comprende la continuidad en la atención; no obstante, de los elementos aportados al expediente no se observa una conducta negligente de la EPS en relación con la atención de la señora Pérez Núñez, de donde pueda presumirse la intención de sustraerse a su obligación de prestar los servicios de salud de manea continuada y oportuna. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, a pesar del diagnóstico indicado en los registros de atenciones prestadas, no se encuentran órdenes medicamentos, exámenes, terapias o intervenciones requeridas y pendientes por suministrar a la actora; de donde se desprenda la necesidad de impartir una orden en ese sentido, pues no le está dado a al juez constitucional emitir un pronunciamiento sobre hechos futuros e inciertos.
En consecuencia, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, se negará el tratamiento integral y, se exhortará a la EPS Sanitas S.A para que le procure a la accionante el suministro oportuno de los medicamentos y procedimientos prescritos por la neuróloga tratante en relación con el diagnóstico neuromielitis óptica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declarar la carencia actual de objeto por hecho superado de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora Victoria Eugenia Pérez Núñez.
Segundo: EXHORTAR a la EPS Sanitas S.A. para que le procure a la accionante el suministro oportuno de los medicamentos y procedimientos prescritos por la neuróloga tratante a la señora, en relación con el diagnóstico neuromielitis óptica. Tercero: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03403-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC