CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: CLAUDIA OLIVA ESPINOSA GUAPACHA Y OTROS Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE “EVARISTO GARCÍA” E.S.E. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Cómputo. se debe hacer desde el momento de ocurrencia del daño o conocimiento de este.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Se pretende la responsabilidad del Hospital Universitario del Valle del Cauca “Evaristo García” E.S.E. por las secuelas cerebrales que padeció el menor Jhon Edinson Prado Espinosa, como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas que se realizaron en el referido centro médico sin el consentimiento de sus padres.

Según la parte actora, el menor ingresó al centro demandado por serias quemaduras al sufrir un accidente con ácido sulfúrico, lo que obligó a que lo intervinieran quirúrgicamente en varias oportunidades y en las que presentó complicaciones que le causaron un daño neurológico sin que la familia tuviera conocimiento de dicho riesgo. 1 El proceso se tramitó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en desarrollo a lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo No. PCSJA19-11276 del 17 de mayo de 2019, prorrogado mediante el artículo 2° del Acuerdo PCSJA19-11444 del 14 de noviembre de 2019, prorrogado mediante el artículo 2° del Acuerdo PCSJA20-11507 del 21 de febrero de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura se remitió al Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para dictar sentencia. 2 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa ANTECEDENTES 1.

La demanda Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 20082, los señores Claudia Oliva Espinosa y Gabriel Edinson Prado Sol, actuando a nombre propio y en representación de sus menores hijos, Jhon Edinson, Yuli Andrea, Faisury y Eddy Santiago Prado Espinosa, los señores María Trifina Sol, Andres Mauro del Sol, Reinaldo Gaspar Preciado Sol, Inés Sol y Erciliano Prado, por conducto de apoderado judicial3, presentaron demanda de reparación directa en contra del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. por las secuelas de tipo neurológicas que sufrió el menor Jhon Edinson, como consecuencia de una errónea atención médica y de la carencia de suscripción del consentimiento informado del riesgo de las intervenciones que se le realizaron.

En concreto, el demandante solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Por concepto de daño moral, para el menor lesionado, la suma equivalente en pesos a 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes; para cada uno de sus padres, hermanos y abuelos, la suma equivalente en pesos a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y para cada uno de sus tíos, la suma equivalente en pesos a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por concepto de “perjuicios a la vida de relación” para el menor lesionado, la suma equivalente en pesos a 550 salarios mínimos mensuales legales vigentes y para cada uno de sus padres, hermanos y abuelos, la suma equivalente en pesos a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Finalmente, por concepto de perjuicios materiales tanto en la modalidad de daño emergente como de lucro cesante, lo que resulte probado.

Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: El 5 de marzo de 2005, el menor Jhon Edinson Prado Espinosa sufrió quemaduras al ingerir ácido sulfúrico, por lo cual fue atendido en la ciudad de Pasto, durante dos meses, tiempo en el que permaneció hospitalizado para su tratamiento. Debido a que tuvo complicaciones con la sonda gástrica, el día 31 de mayo siguiente, ingresó al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. donde fue hospitalizado, con diagnóstico de “estenosis esofágica”, por lo que se intervino quirúrgicamente en múltiples oportunidades.

El día 29 de septiembre de 2005, se le dio salida con plan médico de “dilataciones esofágicas cada 15 días”, por el servicio de cirugía pediátrica. El 28 de octubre de 2005, el menor fue hospitalizado para manejo de una fístula gastrocutánea, y se le continuaron efectuando las dilataciones en varias oportunidades, pero debido a que el paciente no presentó buena respuesta a dichos 2 Fls 701 – 841 c 1 3 Fls 845 – 855 c 1 3 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa tratamientos, se realizaron varias juntas médicas, en las que se concluyó, el 11 de marzo de 2006, la necesidad de una intervención denominada “Esofagectomía, más ascenso gástrico versus transposición de colon”.

La cirugía se realizó el 3 de abril siguiente, procedimiento en el que el menor sufrió varias complicaciones, por lo que se trasladó a la unidad de cuidados intensivos del hospital, con diagnóstico de “disfunción miocárdica, shock hipovolémico, síndrome anémico”. Durante su estancia en la UCI, los médicos tratantes observaron daños neurológicos en el menor Jhon Edinson Prado Espinosa, razón por la que se tomó una imagen radiológica, la cual reveló lesiones cerebrales.

Finalmente, el paciente egresó de esta área el día 5 de mayo de 2006 con diagnóstico de “encefalopatía hipóxico-isquémica”. El menor se remitió a otra sala del hospital en la que estuvo apoyado por el equipo médico que determinó intervenir nuevamente al paciente, el 13 de mayo de 2006, para colocación de catéter. En esa intervención, el paciente presentó bradicardia e hipoxia, por lo cual requirió reanimación. Nuevamente el paciente ingresó a la unidad de cuidados intensivos.

Allí estuvo hospitalizado hasta el 9 de junio siguiente, cuando fue remitido a otra sala para continuar su tratamiento. Finalmente, el día 14 de agosto de 2006 se le dio salida del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Con posterioridad, el menor requirió varias cirugías plásticas y pediátricas, adicional a que, en consulta con neurodesarrollo, en el mes de abril del año 2007, se evidenciaron secuelas neurológicas las cuales le causaron enfermedades como neumonías aspirativas, la necesidad de acudir a terapia física ocupacional y de lenguaje, fonoaudiología y neurología pediátrica.

La parte actora indicó que se incurrió en una falla en la prestación del servicio porque en las intervenciones quirúrgicas que presentó complicaciones, el personal médico actuó negligentemente en los procesos de reanimación ante la presencia de un estado de hipovolemia e hipoxia, toda vez que no se evidenció en la historia clínica qué tipo de maniobras se practicaron, ni se aseguró el estado de oxigenación y perfusión cerebral, omisiones que le produjeron secuelas neurológicas graves e irreversibles, adicional a que nunca se les informó a su padres dicha posibilidad. 2.

El trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 7 de mayo de 20094 decisión que fue notificada en legal forma a la demandada5 y al Ministerio Público. 4 Fls 853 – 854 c 1 5 Fl. 861 c 1 4 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa 2.2.

El Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E.6 contestó la demanda. Manifestó que el servicio médico que le prestó al menor Jhon Edinson Prado fue oportuno, prudente, diligente y ajustado a los postulados de la “lex artis” y a los protocolos médicos. Indicó que la cirugía de reemplazo esofágico con ascenso gástrico fue de alta dificultad porque se evidenció un grave deterioro en su estado de salud, lo que llevó a las complicaciones naturales del acto quirúrgico, las cuales fueron ampliamente informadas a la madre del menor, en forma previa a la cirugía, y ante dicha situación, el equipo médico desplegó correctamente la conducta clínica sugerida.

Manifestó que durante el largo período que el paciente estuvo hospitalizado, todo el personal lo atendió con el fin de mejorar su bienestar, a pesar de la grave patología con la cual ingresó al hospital7. 2.3. El 19 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió el proceso a pruebas8. El 24 de septiembre de 2015 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo9.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante providencia del 20 de febrero de 2030, negó las pretensiones de la demanda. En cuanto a la caducidad de la acción señaló lo siguiente: Revisado el plenario se encuentra que el apoderado de la parte demandante señala como fecha de los hechos definitivos de la lesión del menor Jhon Edinson Prada abril de 2007, por lo que, en principio, sería el punto de partida para contar la caducidad de la acción. No obstante, al respecto encuentra esta Sala que en la historia clínica se observa con antelación a la fecha señalada por el apoderado que en julio 28 de 2006 se hace anotación sobre la anoxia cerebral del menor.

A pesar de lo anterior, considera la Sala que dicha terminología no es de fácil entendimiento para las personas que no tienen conocimientos en medicina, por lo tanto, encuentra la Sala que le fue especificado a la madre del menor el compromiso psicomotor severo que padecía su hijo en abril de 2007, por lo tanto, se tomará esa fecha para el término de la caducidad de la acción. Siendo así, se encuentra en término, ya que fue presentada el 18 de diciembre de 2008.

En cuanto al estudio de fondo del caso, explicó que se acreditó que todos los procedimientos que le fueron realizados al menor fueron ejecutados de manera diligente, por el personal idóneo y que las complicaciones obedecieron a que la intervención fue de alto riesgo, el cual fue informado previamente a la madre del 6 Fls. 867 – 886 c 1 7 El apoderado judicial de la entidad demandada llamó en garantía a la compañía La Previsora S.A. y mediante auto del 12 de noviembre de 2009 el Tribunal a quo accedió al llamamiento, decisión que se revocó en providencia del 31 de marzo de 2011 proferida por esta Corporación. 8 Fls 1047 – 1052 c 2 Debido a que el Tribunal rechazó unas pruebas, el apoderado de la parte actora recurrió la decisión y en auto del 19 de julio de 2013, esta Corporación accedió a su decreto. 9 Fls 1143 c 4 5 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa menor Jhon Edinson Prado Espinosa.

Manifestó que el estado de salud del paciente estaba seriamente comprometido por las graves quemaduras con las que arribó al centro siendo ellas las causas determinantes para que se tuvieran que ejecutar cada uno de los procedimientos que correcta y oportunamente se realizaron en el centro demandado. 4. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Explicó que en el proceso se probó que no se diligenció correctamente la historia clínica del paciente, lo que no pudo permitir establecer con claridad las complicaciones de la cirugía del 11 de marzo de 2006, pero de la lectura de las escasas notas, era evidente que se incurrió en una falla en la prestación del servicio.

También destacó que, en relación con el procedimiento del 3 de abril siguiente, no se diligenció el consentimiento informado correctamente, por cuanto no se le explicó a los familiares del paciente de las posibles consecuencias neurológicas que la intervención podía causar, lo que también constituyó un grave negligencia que debía ser reparada. 5.

El trámite de segunda instancia 5.1. El recurso de apelación presentado por la parte demandante se concedió en decisión del 19 de febrero de 202110 y se admitió el 28 de julio siguiente por esta Corporación11. Luego, mediante proveído del 2 de septiembre de 202112, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

Las partes reiteraron los argumentos que presentaron a lo largo del proceso. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, dado que la pretensión mayor13 10 Fls 1198 c ppal. 11 Fls 1205 c ppal. 12 Fls 1207 c ppal. 13 La demanda se presentó el 18 de diciembre de 2008 y en ella se pidió por concepto de perjuicios “a la vida relación” para el menor lesionado la suma equivalente en pesos a 550, esto es, $253’825.000, según el salario mínimo de esa época -$461.500- 230’750.000 6 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa excede los $230’750.000, suma exigida al momento de la prestación de la demanda14 para definir si el asunto debía tramitarse en dos instancias15. 2.

Ejercicio oportuno de la acción 2.1 Como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado16, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables con el propósito de que las personas acudan ante la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que, en caso de vencerse, tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y así hacer efectivos sus derechos.

Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Lo anterior, siempre y cuando el daño se manifieste de forma concomitante o concurrente con el hecho dañoso, porque si la exteriorización o manifestación del daño se produce con posterioridad a la actuación que le dio origen, el término para demandar “no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que éste se manifiesta, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso”.

Así lo ha sostenido esta Corporación: ( ) no debe perderse de vista que, de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio. Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios sólo surge a partir del momento en que éstos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha 14 De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. 15 Ley 446 de 1998 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2009, expediente No. 36.834, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; reiterado por esta Subsección, entre otras, en: sentencia del 26 de febrero de 2014, expediente No. 27.588, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; auto del 12 de mayo de 2016, expediente No. 56.601 y sentencia del 30 de agosto de 2017, expediente No. 39.435. 7 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria17. 2.2.

En el presente asunto, los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. por el inadecuado tratamiento que se les dio a las complicaciones que sufrió durante varias intervenciones quirúrgicas, adicional a la falta de información sobre las posibles secuelas que no fue transmitida previamente a la familia del menor Jhon Edinson Pardo Espinosa.

Según la demanda, se incurrió en una falla en la prestación del servicio porque se causó un daño cerebral. Así lo explicó en la demanda: “la hipoxia cerebral secundaria a la ausencia de una adecuada reanimación en dos oportunidades distintas, como se mencionó anteriormente al referirse a las complicaciones de las intervenciones quirúrgicas del 3 de abril y 13 de mayo de 2006, en las cuales no se evaluó ni se aseguró el estado de oxigenación y perfusión cerebral, le produjeron secuelas neurológicas irreversibles al niño Jhon Prado”.

Revisado el expediente, la Sala encuentra acreditado que el menor Jhon Edinson Prado Espinosa ingresó al Hospital Universitario “Evaristo García” E.S.E. el 31 de mayo de 200518 debido a que “se le salió la sonda”. En la nota se indicó que era un paciente con historia de dos meses de evolución de quemadura y quien fue hospitalizado previamente en otro centro médico donde se evidenció quemadura facial y, con posterioridad, quemadura “esofágica con atresia” por lo que se llevó a gastrostomía y, debido a que la sonda se salió, se trasladó al Hospital Universitario “Evaristo García” E.S.E. En la nota de ingreso se realizó diagnóstico de “estenosis esofágica secundaria a quemadura por ácido, descartar neumonía por broncoaspiración y desnutrición”.

En consecuencia, el menor fue hospitalizado hasta el 29 de septiembre de 2005, período de tiempo durante el cual presentó picos febriles, se le realizaron dilataciones esofágicas cada quince días con adecuada respuesta, presentó “osteomielitis y artritis séptica de cadera y rodilla derecha” lo cual se manejó por el servicio de ortopedia y se aisló una infección con manejo antibiótico.

También presentó neumonía y derrame pleural que se trató y finalmente mejoró. En consecuencia, al ver la mejoría del paciente se determinó su salida con plan de continuar las dilataciones esofágicas cada quince días y tratamiento con medicamentos19. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2001, expediente No. 13.772, M.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada por la Sección Tercera en la sentencia del 7 de mayo de 2008, expediente No. 16.922, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y por esta Subsección, entre otras, en sentencia del 3 de octubre de 2019, expediente No. 46.039. 18 Fl 11 – 13 c 3 19 Fl 273 c 3 8 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa El 27 de octubre siguiente20, el paciente fue a consulta externa, y se estableció que debía ser hospitalizado nuevamente por presentar “orificio por encima de orificio de gastrostomía por el cual sale el líquido (…) se intenta taponar con calamina y se cubre con gasa y esparadrapo”.

En consecuencia, el paciente se hospitalizó, al día siguiente, en la sala “Ana Frank” del mismo hospital. Allí se le iniciaron terapias respiratorias y se continuaron las dilataciones esofágicas21. El paciente continuó su tratamiento hospitalizado y el día 17 de febrero de 2006 se manifestó en junta médica de cirugía pediátrica que era necesario realizar estudios de vía aérea superior “tipo nasofibrolaringoscopia y videocinedeglución para descartar o documentarse compromiso tipo estenosis”22.

Una vez se realizó el respectivo estudio23, el día 11 de marzo, se determinó por la especialidad de cirugía pediátrica la realización de “esofagectomía más ascenso gástrico vs. transposición de colon”. Por lo tanto, el día 3 de abril de 2006 se realizó la intervención quirúrgica24 de “desplaye esofágico con ascenso gástrico”, durante la cual se encontró “fibrosis perisofágicas y fibrosis mediastino esofágica con ruptura de venas ácigos con sangrado importante”.

En la nota se consignó diagnóstico de “disfunción miocárdica, shock hipovolémico, s. anémico”. Igualmente, a lo largo de la historia clínica se indicó que egresó en condiciones críticas de la cirugía25 y que se le dio traslado a la unidad de cuidados intensivos26 donde se le realizó un TAC cerebral y se evaluó por el especialista en neurología infantil el día 24 de abril siguiente.

El médico que determinó que “se observa atrofia cortical y subcortical con lesiones sugestivas de hipoxia por compromiso de cápsula interior, ganglios de la base al igual que lesiones hipertensas periventriculares de astas posteriores”27. El día 5 de mayo siguiente28 el paciente fue remitido del servicio de la unidad de cuidados intensivos a la sala “Ana Frank”.

En la anotación del 11 de mayo se hizo constar que al examen físico se encontró “déficit neurológico secundario a hipoxia cerebral”29. Con posterioridad, el día 13 de mayo de 2006 se llevó al paciente a cirugía para cambio de catéter, intervención durante la cual presentó “bradicardia, requirió reanimación por 10 minutos”30 por lo cual se remitió a la unidad de cuidados intensivos, nuevamente.

Igualmente, en la descripción quirúrgica se manifestó que hubo complicación de “hipoxia – bradicardia”. Durante su estancia en 20 Fl 283 c 3 21 Fl 286 c 3 22 Fl 354 c 3 23 Fl 359 c 3 24 Fl 378 c 4 25 Fl 382 c 4 26 Fl 456 c 4 27 Fl 465 c 4 28 Fl 510 c 4 29 Fl 524 reverso c 4 30 Fl 532 c 4 9 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa esa área del hospital se anotó que al paciente se le realizó el 17 de mayo una TAC cerebral31 y en las notas posteriores de los días 22,32 2533 y 30 de mayo34, 335 y 536 de junio se manifestó que el menor Jhon Edinson Prado Espinosa tenía compromiso de tipo neurológico.

El día 7 de junio se le realizó al paciente “endoscopia alta y dilatación esofágica”37, en la nota de su evolución del día siguiente se manifestó que continuó en iguales condiciones neurológicas38 y se remitió el 8 de junio nuevamente a la sala “Ana Frank”, en la que el día 9 de junio se le diagnosticó “quemadura por cáustico, pop ascenso gástrico, absceso mediastínico, sepsis (ilegible), hipovolemia, encefalopatía hipóxica y desnutrición crónica”39.

El menor continuó hospitalizado, período durante el cual, en sendas notas médicas40 se indicó que tenía secuelas de tipo neurológicas, incluso, compromiso neurológico por paro cardio respiratorio41 y, finalmente, el día 14 de agosto de 2006 se le dio egreso con diagnóstico de encefalitis hipóxica, en la cual se indicó que el paciente presentó “secuelas neurológicas por hipoxia”42.

Con posterioridad, el menor acudió en varias ocasiones43 al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. para ser tratado por diferentes especialidades, tales como neurología y cirugía infantil en las que se anotó que tenía secuelas neurológicas. 2.3. La caducidad en el sub examine Se recuerda que lo que pretende la parte actora es que se declare la responsabilidad del Hospital Universitario “Evaristo García” E.S.E. por las secuelas de tipo neurológico que el menor Jhon Edinson Prado Espinosa padeció como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron en dicho centro médico.

Según se explicó en la demanda y el recurso de apelación, el daño neurológico fue producto de la supuesta negligencia médica en que incurrió el 31 Fl 553 c 4 32 Fl 569 reverso c 4 33 Fl 589 c 4 34 Fl 605 reverso c 4 35 Fl 623 c 4 36 Fl 633 c 4 37 Fl 637 c 4 38 Fl 635 c 4 39 Fl 655 c 4 40 Ver notas del 28 de junio de cirugía pediátrica Fl. 677 reverso c 4.

Nota de fisiatría del 18 de julio en la que se indicó que el paciente presentó secuelas de “anoxia cerebral” Fl. 693 reverso c 4. Nota del 19 de julio Fl 694 c 4. Nota de l 25 de julio de cirugía pediátrica Fl 700 reverso c 4. 41 Fl 684 c 4 42 Fl 1009 c 5 43 Ver nota del 15 de septiembre de 2006 Fl 1007 c 5. Ver nota del 10 de octubre de 2006 Fl 735 c 1.

Ver nota del 16 de octubre de 2006 Fl 742 c 5. Ver nota del 2 de diciembre de 2006 Fl 74 c 5 10 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa personal de la entidad demandada, los días 3 de abril y 13 de mayo de 2006.

Ahora bien, analizado suficientemente el material probatorio, la Sala revocará la decisión apelada porque, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el conocimiento del daño alegado en la demanda ocurrió mucho antes de lo que se concluyó en la sentencia apelada44, por lo que debió declararse la caducidad de la acción. En el presente asunto se probó que al menor Jhon Edinson Prado Espinosa se le realizó diagnóstico definitivo de secuelas neurológicas por hipoxia, el día que egresó del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E., esto es, el 14 de agosto de 2006.

Efectivamente, se acreditó con la historia clínica que inmediatamente egresó de la primera intervención que se le realizó en el centro demandando el 3 de abril de 2006, se evidenciaron síntomas de daño de tipo neurológico, lo que quedó finalmente corroborado con las notas clínicas posteriores al fallido intento de cambio de catéter que se realizó el día 13 de mayo siguiente, en las cuales se confirmó que el menor presentó compromiso de tipo neurológico causado como consecuencia del paro cardio respiratorio que sufrió. Así las cosas, es cierto que mientras el menor estuvo hospitalizado en el centro demandado, no existía una certeza sobre su diagnóstico, es decir, para la época en que se trasladó desde las diferentes áreas del hospital, tales como la unidad de cuidados intensivos como la sala “Ana Frank” todavía no existía certeza sobre su diagnóstico ni de sus secuelas, pero, finalmente, su diagnóstico definitivo quedó fijado claramente en la nota de la epicrisis del 14 de agosto de 2006 en la que se le dio salida.

Entonces, para la Sala es claro que la demanda podía ser presentada hasta el 15 de agosto de 2008, pero ello ocurrió mucho tiempo después, esto es, el 18 de diciembre siguiente. Igual consideración debe hacerse frente al consentimiento informado. Según la parte actora, a sus familiares no se les explicaron los efectos adversos del tratamiento que se le brindó. Partiendo de que efectivamente la familia del menor supo de las consecuencias de su compromiso neurológico con la salida del paciente en la que se anotó que el 14 de agosto de 2006 egresó con diagnóstico de secuelas por hipoxia, es claro que fue en ese momento cuando se le informó que sus problemas eran causados por una lesión cerebral secundaria a las intervenciones que se realizaron en el centro médico demandado. 44 Según se manifestó en los antecedentes de esta providencia, en la sentencia de primera instancia, el a quo indicó que a pesar de que el demandante manifestó que según la historia clínica del paciente si bien el 28 de julio de 2006 se hizo la anotación sobre la existencia de “anoxia cerebral” del menor, lo cierto es que dicho concepto no era de fácil entendimiento para una persona sin conocimientos médicos y, tomó como fecha el año 2007, sin indicar un día exacto, para establecer que fue ese el momento en que se le especificó a la madre del menor del severo compromiso psicomotor que padecía su hijo. 11 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa En ese sentido, no comparte esta Sala el análisis realizado por el demandante quien manifestó que las graves secuelas de tipo neurológicas que padeció el menor Jhon Edinson Pardo Espinosa únicamente fueron conocidas por la madre del menor cuando esta acudió a uno de los controles por consulta externa en el mes de abril del año 2007, puesto que esta afirmación es contradictoria con la historia clínica del menor en la que se indicó que egresó el 14 de agosto de 2006 con ése diagnóstico definitivo.

Igualmente, observa esta Sala que en los meses siguientes a su egreso del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. hay notas de ese lapso -egreso del centro y abril de 2007- que indican que fue auscultado por cirugía pediátrica y neurología en las que se evidenció que tenía un compromiso neurológico y que ello se le informó a los acudientes que lo acompañaron a cada una de las consultas médicas.

Ciertamente, siendo la Sala amplia en su estudio del conteo del término de caducidad, se observa la nota del 15 de septiembre de 200645 elaborada por cirugía infantil en la que se manifestó que tenía diagnóstico, entre otros, de “encefalopatía hipóxica” y que una vez se realizó el examen físico se determinó que se encontró al paciente en aceptables condiciones generales, se dieron recomendaciones para ir a nutricionista, se explicó que podía ser vacunado y se ordenó cita prioritaria adicional a interconsulta con medicina física y rehabilitación, así como control para dentro de quince días y recomendaciones generales.

En ese sentido, de tomarse como esta fecha como aquella en la que la familia del menor conoció del daño, la demanda tampoco estaría dentro del término. O incluso, extendiendo más la oportunidad, si se tuvieran en cuenta la cita que se realizó por consulta externa el 10 de octubre de 200646 por medicina física y rehabilitación se indicó en la parte de neurodesarrollo del menor que la tía manifestó que “era normal hasta el día de las quemaduras” y en la que se realizó diagnóstico, entre otros de “cuadriparesia espástica secundaria a hipoxia cerebral”47 fecha para la cual, claramente la familia del menor tuvo conocimiento de las secuelas neurológicas.

Igualmente, el día 16 de octubre de 200648, en consulta externa, en la nota se manifestó que el paciente se remitió por cirugía pediátrica y que previamente, en consulta del 12 de octubre fue valorado por neurodesarrollo el cual inició un plan de rehabilitación. Adicionalmente, se consignó que no había tenido cambios de tipo neurológico respecto de su última valoración. Así las cosas, 45 Fl 1007 c 6 46 Fl 735 c 1 47 Cuadriplejia o cuadriparesia espástica.

Este es la forma más grave de parálisis cerebral, e involucra rigidez severa en los brazos y las piernas, y un cuello blando o débil. Las personas con cuadriplejia espástica por lo general no pueden caminar y suelen tener problemas para hablar. https://espanol.nichd.nih.gov/salud/temas/cerebral- palsy/informacion/tipos#:~:text=Cuadriplejia%20o%20cuadriparesia%20esp%C3%A1stica.,suelen %20tener%20problemas%20para%20hablar. 48 Fl 742 c 6 12 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa en dicha oportunidad, la familia del menor también fue informada de las secuelas neurológicas que el menor padeció, por lo que, vale la pena insistir, de tomarse dicha fecha, la demanda también sería extemporánea.

En ese mismo sentido, el día 12 de diciembre de 2006 el menor acudió a control con neurodesarrollo, cita en la que se manifestó que durante la cirugía de corrección de esófago sufrió paro cardio respiratorio, encefalopatía hipóxica y como secuela retraso global del desarrollo psicomotor49. En dicha consulta también se estableció que el menor presentó “tono muscular (ilegible) disminuido, tono en extremidades aumentado, pulgares (ilegible) persistentemente, dedos hiperflexionados, movimientos de cuatro extremidades muy escasos, no tiene equilibrio en sedente, no hace transicional, no hace movimientos voluntarios, sigue objetos con la mirada como respuesta a estímulos visuales responde a estímulos auditivos”.

Así las cosas, aún cuando se tomara dicha fecha, el resultado sería el mismo, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora no presentó solicitud de conciliación extrajudicial, la cual era facultativa para el momento de presentación de la demanda, según lo indica el artículo 80 de la Ley 446 de 199850. La Sala no pierde de vista que en el expediente reposan documentos posteriores a la fecha en que se le diagnosticó la encefalopatía hipóxica los cuales dan cuenta de las afecciones del paciente; sin embargo, en tales pruebas se consignaron los mismos resultados que el 14 de agosto de 2006 se le diagnosticaron al paciente.

Por tanto, no es posible comenzar el conteo de la caducidad de la acción a partir de la fecha que señaló el actor, pues lo que en esos documentos se consigna no es nada diferente a lo que los padres del menor supieron con su egreso inicial del hospital. Por su parte, no es dable concluir lo que manifestó el tribunal, en cuanto a que el término clínico que se consignó el 8 de julio de 2006 resultaba difícil de interpretación, porque ello desconocería que en la historia clínica se señaló con claridad, durante toda la estadía del menor que padecía de serias secuelas de tipo neurológicas y ante dicha circunstancia, se profirió un diagnóstico definitivo y concluyente a su egreso. 49 En la nota se consignó RDSM severa.

Al respecto, ver la página de la revista médica https://www.elsevier.es/es-revista-revista-medica-clinica-las-condes-202-articulo-aproximacion- clinica-al-retardo-del- S0716864022000761#:~:text=Se%20define%20retraso%20global%20del,%2C%20cognitiva%2C% 20lenguaje%2C%20social%2 50 “Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas.

La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días.

Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria. Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el Agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, citará a los interesados, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la citación, concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora que señale.

Con todo, sin perjuicio de lo previsto en esta ley en relación con los términos de caducidad de la acción, las partes podrán pedirle al Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha”. 13 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa Considera la Sala relevante precisar que si bien existen situaciones particulares que ameritan un análisis flexible del término de caducidad51, lo cierto es que el hecho de la minoría de edad del lesionado o la incapacidad que le genere el daño neurológico que padece no se consideran obstáculo para que los demandantes pudieran acceder de manera oportuna a reclamar la reparación de los daños antijurídicos que aseguraron padecer.

Según se acreditó en el proceso, su madre y sus tías siempre tuvieron a cargo el cuidado del menor Jhon Edinson y conocieron plena y oportunamente los daños que este sufrió, los que se atribuye a la demandada, por considerar que esta incurrió en falla en la prestación del servicio médico. Ciertamente, para la reclamación de los perjuicios en casos como estos, la ley establece que se debe acudir a la jurisdicción dentro de los 2 años siguientes al conocimiento del hecho dañoso, y solo cuando se trata de condiciones especialisimas, las cuales no fueron acreditadas en este proceso, se habilita al juez a aplicar un criterio diferenciado.

La responsabilidad de ejercer y exigir los derechos de los menores, de manera oportuna, es una obligación en cabeza de los padres o de quienes ostentan la patria potestad sobre éstos, tal y como lo establece el artículo 288 del Código Civil según el cual “ la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.

Sobre este asunto, la Corte Constitucional en la sentencia C 262-1652, al estudiar sobre el alcance de la patria potestad regulada por la norma previamente relacionada, indicó que el Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006- adicionó la responsabilidad parental. En ese sentido, consideró: LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos (…) La Corte ha hecho precisiones en relación con esta institución, señalando que la misma “hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del 51 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. auto de 1 de diciembre de 2014.

Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00026-01(44586). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 30 de agosto de 2017. Exp. No.: 66-001-23-31-000-2008-00153-01 (54.781). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). 52 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de mayo de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 14 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”.

(Subrayas fuera del texto original) Es, por ende, una institución jurídica creada no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Así las cosas, “los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el del interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado”.

Desde este punto de vista la patria potestad se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. Como consecuencia de lo anterior, las facultades derivadas de la patria potestad no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata de derechos concedidos a favor de los niños y niñas, razón por la cual su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado puede derivar en sanciones para el progenitor.

En consecuencia, debido a que los padres del menor Jhon Edinson eran los responsables del ejercicio de los derechos de éste, por ostentar la patria potestad, y fueron quienes finalmente acudieron a la justicia para reclamar la reparación del daño que sufrió - estaban en la obligación de acudir de manera oportuna a ejercer la acción correspondiente.

Por lo anterior, es claro para la Sala que los hoy demandantes tuvieron conocimiento del daño alegado desde el año 14 de agosto de 2006 y, como presentaron la demanda en diciembre de 2008, resulta evidente que operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción; por tanto, la Sala revocará la decisión de primera instancia y declarará, de oficio, probada la excepción de caducidad. 3.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 20 de febrero de 2020, mediante la cual se negaron a las súplicas de la demanda. 15 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01239-03 (66965) Actor: Claudia Oliva Espinosa Guapacha y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. Referencia: Acción de Reparación Directa SEGUNDO: DECLARAR, de oficio, probada la excepción de caducidad de la acción impetrada.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF