Radicado: 54001-23-33-000-2017-00646-01 (26558) Demandante: Robert Tyrone Peterson Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-33-000-2017-00646-01 (26558) Demandante: Robert Tyrone Peterson Amaya Demandada: Departamento de Norte de Santander Temas: Solicitud de devolución 2005 a 2015.

Contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Sujeto pasivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 20 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió1: Primero: Negar las pretensiones de la demanda presentada a través de apoderado por el señor Robert Tyrone Peterson Amaya como propietario para la época de los hechos, del establecimiento de comercio «Motel Cómplice», conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Abstenerse de efectuar condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Asamblea Departamental de Norte de Santander mediante la Ordenanza 0003 del 3 de marzo de 2005, creó la contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, equivalente al 7% del valor del alquiler o alojamiento transitorio o temporal de habitación (moteles, amoblados, residencias y afines) sin incluir IVA y consumos.

Este acto de carácter general fue anulado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 27 de octubre de 20112, decisión confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de mayo de 20153. Mediante el Oficio SHIR-11500-00606 del 1 de agosto de 20164, la Secretaría de Hacienda Departamental de Norte de Santander negó al actor la devolución por pago de lo no debido5 de la contribución departamental con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre relativa a los años 2005 a 2015.

En este acto no se concedió ningún recurso, culminando de esta manera la actuación administrativa. 1 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_SENTENCIA_033SENTENCIAPRIME(.pdf) NroActua 2». 2 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_ANEXOSDEM_003ANEXOSDELADE(.pdf) NroActua 2» Páginas 26 a 38. 3 (Exp. 19548, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

En dicha providencia se decidió que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó ningún impuesto ni autorizó a las asambleas departamentales para que lo crearan. Lo dispuesto en dicha norma es una habilitación para la adopción de los tributos que el legislador cree o autorice sobre ese particular. Ver página 18 de la sentencia en comento.

SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_ANEXOSDEM_003ANEXOSDELADE(.pdf) NroActua 2» Páginas 40 a 60. 4 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_ANEXOSDEM_003ANEXOSDELADE(.pdf) NroActua 2» Páginas 61 y 62. 5 Presentada el 27 de abril de 2016. SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_MEMORIALR_021MEMORIALPARTE(.pdf) NroActua 2». Radicado: 54001-23-33-000-2017-00646-01 (26558) Demandante: Robert Tyrone Peterson Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones6: 2.1.

Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SHIR- 11500-00606 de fecha 1 de agosto de 2016, emanado del Departamento Norte de Santander - Asamblea del Departamento Norte de Santander. 2.2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento de Norte de Santander - Asamblea del Departamento Norte de Santander a pagar efectivamente al señor Robert Tyrone Peterson Amaya, las siguientes sumas de dinero: 2.2.1.

La suma de trescientos sesenta y dos millones seiscientos ochenta y un mil ochocientos noventa y seis pesos m/cte ($362.681.896.00), que corresponden a las sumas de dinero que la parte convocante ha pagado a la entidad convocada debido al mencionado tributo, incluidas las sanciones y/o multas derivadas. 2.2.2. La suma resultante de la actualización y/o indexación de los perjuicios materiales, conforme a la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de su causación y hasta la fecha en que se realice el pago efectivo, con sus correspondientes intereses comerciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el inciso final del artículo 187 del CPACA. 2.2.3.

Los impuestos, a que haya lugar, a favor de la DIAN, derivados del monto de los daños y perjuicios a conciliar. 2.2.4. Las costas y agencias en derecho ocasionadas. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 58 y 95 [num.9] de la Constitución; 2536 del Código Civil; 91, 137 y 138 del CPACA; así como 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, bajo el siguiente concepto de violación7: En razón a que la sentencia del 14 de mayo de 20158 del Consejo de Estado anuló la Ordenanza 0003 de 2005, creadora de la contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, debe ser devuelto al demandante lo pagado durante los años 2005 a 2015 por dicho concepto (incluidas sanciones y multas).

Pagos respecto de los cuales no existe una situación jurídica consolidada comoquiera que, con la declaratoria de ilegalidad del tributo, devinieron en indebidos los pagos efectuados desde el momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad. Evento para el cual, los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012 en concordancia con el artículo 2536 del Código Civil, prevén un término de diez años siguientes al pago cuyo reintegro se pide, para hacer la correspondiente solicitud de devolución. La legitimidad del actor para solicitar la devolución surge de su condición de prestador de los servicios, en su momento gravados, y porque aun cuando la contribución se creó con cargo a los usuarios del servicio, en la práctica, por factores externos como las condiciones del mercado de la época, costos y competencia de tarifas, el pago de la contribución lo asumió el prestador del servicio.

Es por ello, que no acceder a la devolución solicitada radica en la demandada un enriquecimiento sin justa causa. 6 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_DEMANDA_001DEMANDA201700(.pdf) NroActua 2» 7 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_DEMANDA_001DEMANDA201700(.pdf) NroActua 2» 8 Sección Cuarta, expediente. 19548, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado: 54001-23-33-000-2017-00646-01 (26558) Demandante: Robert Tyrone Peterson Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones del actor9, aduciendo que la nulidad de la Ordenanza 0003 de 2005 surtió efectos desde que se profirió, con lo cual, y considerado que hasta ese momento no se habían discutido los pagos efectuados por la referida contribución, estos se encontraban consolidados, tornándose improcedente la devolución pretendida.

Asimismo, reprochó al demandante, el no estar legitimado para solicitar la devolución de los pagos de la contribución en mención, en tanto la carga impositiva recaía en los usuarios del servicio de alojamiento temporal, fungiendo estos como sujetos pasivos, y los prestadores tan sólo como agentes de recaudación. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas10, al considerar que existía una situación jurídica consolidada respecto de los pagos efectuados entre el 2005 y el 2010, puesto que la contribuyente solicitó la devolución por fuera del plazo de cinco años contados a partir del pago de conformidad con los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012 y 2536 del Código Civil.

Aun cuando los pagos hechos entre el 27 de abril de 2011 y el 2015 no estaban consolidados, el demandante no estaba legitimado para solicitar la devolución, debido a que los sujetos pasivos del tributo eran los usuarios del servicio de alojamiento transitorio o temporal en moteles, amoblados, residencias o afines, mientras que los prestadores de dicho servicio fungían como recaudadores del tributo, situación que no se alteraba por el hecho de que el demandante asumiera voluntariamente el pago de la contribución. Además, el actor no probó que, efectivamente, realizó pagos de su peculio por concepto del tributo, ni acreditó que parte de las sumas pagadas correspondieron a multas.

Recurso de apelación El demandante se opuso a la decisión del tribunal11, refiriendo que la ordenanza anulada creó la contribución con cargo a los establecimientos de comercio prestadores del servicio, por ello, éstos eran sujetos pasivos del gravamen, además de recaudadores cuando se expedía la factura, el documento equivalente o cuando se efectuaba el pago del servicio; de ahí que entiende, que cualquiera que fuera el pagador ante la entidad territorial estaba en la posibilidad de solicitar su devolución. Insistió en lo expuesto en la demanda en cuanto a que, si bien la contribución se creó con cargo a los usuarios del servicio, por factores externos, no se aplicó al precio pagado por estos, y que no existe una situación jurídica consolidada respecto de los pagos de la citada contribución. Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. 9 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_CONTESTACI_013CONTESTACIONDE(.pdf) NroActua 2» 10 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_SENTENCIA_033SENTENCIAPRIME(.pdf) NroActua 2». 11 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, «ED_MEMORIALR_035RECURSODEAPEL(.pdf) NroActua 2» Radicado: 54001-23-33-000-2017-00646-01 (26558) Demandante: Robert Tyrone Peterson Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad del acto demandado, atendiendo a los cargos de apelación planteados por el demandante -apelante único-, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.

En concreto, corresponde establecer la legitimidad del actor para solicitar la devolución de lo pagado a título de la contribución departamental con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre creada por la Ordenanza 0003 de 2005 de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, cuya nulidad fue confirmada por esta Sección12.

La Sala no se pronunciará sobre la ocurrencia de la prescripción de los pagos de la contribución anteriores al año 2011, determinada por el a quo, toda vez que en la apelación no hay un cuestionamiento concreto a este aspecto de la sentencia de primera instancia. El actor tan solo se refirió a este particular como lo hizo en la demanda, y no controvierte lo decidido por el tribunal en cuanto a que el término de prescripción establecido en el artículo 2536 del Código Civil es de cinco años y no de diez años, motivo por el cual la solicitud de devolución fue oportuna únicamente respecto de los pagos posteriores al año 2010. 2- El apelante único plantea que estaba legitimado para solicitar la devolución a título de pago de lo no debido, porque, en su entender, la ordenanza anulada creó la contribución con cargo a los establecimientos de comercio prestadores del servicio, a partir de lo cual estos eran sujetos pasivos del gravamen.

La demandada y el tribunal coinciden en que el derecho a solicitar lo pagado por la contribución anulada es de los usuarios del servicio como sujetos pasivos del tributo, que no del actor quien fungía solo como agente de recaudación. Para dar solución al debate suscitado entre las partes, la Sala se remite al artículo tercero de la Ordenanza 0003 de 2005 de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, que instituyó como sujeto pasivo de la contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre a: «el usuario del servicio que prestan los establecimientos comerciales del Departamento cuya actividad económica está prevista en el hecho generador.».

(Se destaca) Como hecho generador (artículo segundo ib.), la citada ordenanza dispuso que corresponde a la prestación del servicio de alojamiento transitorio o temporal, en los establecimientos comerciales cuya actividad económica consiste en prestar estos servicios, tales como moteles, amoblados, residencias y afines. De ello resulta que, contrario al entendimiento del actor, la contribución específicamente se creó con cargo a los usuarios del servicio de alojamiento temporal.

Que la referencia a los establecimientos comerciales como moteles, amoblados, residencias y afines, lo que demarca es el tipo de servicio o actividad gravada con la contribución. Por consiguiente, se trata de dos elementos del tributo debidamente diferenciados que no admiten confusión. Realidad que se ve reforzada al considerar que la base gravable de la referida contribución (artículo quinto, Ordenanza 0003 de 2005), está constituida por el valor del servicio de alquiler o alojamiento transitorio o temporal de habitación en cualquiera de sus modalidades, sin incluir IVA y consumos.

Consecuentemente, la tarifa de la contribución (artículo sexto ib.) se fijó en el siete por 12 Sentencia del 14 de mayo de 2015 (exp. 19548, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Fallo que confirmó la decisión de la primera instancia de anular la referida ordenanza por exceso en el ejercicio de la potestad impositiva atribuida a las Asambleas Departamentales y por falsa motivación dado que la Ley 181 de 1995 no creó ni autorizó la creación de contribución alguna a favor del deporte.

También, por violación al principio de legalidad y reserva de ley. Radicado: 54001-23-33-000-2017-00646-01 (26558) Demandante: Robert Tyrone Peterson Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ciento del valor del alquiler o alojamiento transitorio o temporal de habitación en cualquiera de sus modalidades, sin incluir IVA y consumos.

Y como causación, el artículo séptimo de la citada ordenanza definió que la contribución departamental se causa al momento de expedir la factura y/o documento equivalente, o en su defecto al momento de efectuar el pago por el servicio de alquiler o alojamiento transitorio o temporal de habitación en cualquiera de sus modalidades. Todo lo anterior, devela como aspecto de imposición determinante de la contribución en comento, la contraprestación dineraria por el alojamiento transitorio o temporal en moteles, amoblados, residencias y afines, razón por la que en la ordenanza anulada se definió que el sujeto pasivo era el usuario del servicio.

Es así, que la Sala encuentra que el argumento de la apelación no tiene la entidad para demeritar la decisión del tribunal, pues la inferencia -personal- en cuanto a que el establecimiento comercial también es sujeto pasivo del tributo, no tiene sustento en la normativa analizada. Aunado a que el demandante apelante no contradijo ni contraprobó lo advertido por la primera instancia acerca de que, el actor no demostró que realizó los pagos del tributo con recursos propios y no con dineros recibidos de los usuarios respectivos.

En suma, no se abre paso la apelación del demandante comoquiera que no demostró estar legitimado para solicitar la devolución de lo pagado por los sujetos pasivos de la contribución departamental con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, tal como se decidió en primera instancia, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada. 3- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN