Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: JUAN PABLO GIRALDO CASTAÑEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia de 14 de febrero de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: «Primero. Niéguese el amparo de los derechos fundamentales de Juan Pablo Giraldo Castañeda, invocados en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 11 de enero de 2024, Juan Pablo Giraldo Castañeda interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección, Segunda, Subsección C, el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «(…) 2. Ordenar al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, se emita nueva decisión atendiendo una valoración estricta de los principios fundamentales procedimentales y el acatamiento de los derechos humanos ratificados por el congreso de la Republica en las personas en condición de discapacidad.». 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 2 de julio de 2005, el señor Juan Pablo Giraldo Castañeda ingresó al Ejército Nacional como cadete; mediante Resolución 0790 de 25 de mayo de 2007, fue ascendido al grado de alférez; por Resolución 2165 del 27 de mayo de 2008 fue Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ascendido al Grado de Subteniente y con Decreto 1150 del 30 de mayo de 2012, fue promovido al Grado de Teniente.

El 22 de marzo de 2015, mediante informativo administrativo por lesiones No.003 de Brigada Móvil No.26, se informó que el señor Giraldo Castañeda sufrió lesiones con arma explosiva durante la operación «Finlandia», en el batallón de Combate Terrestre núm. 133, con imputabilidad de las lesiones al servicio y por acción del enemigo; el 16 de diciembre de 2015, la Junta Médico Laboral, mediante Acta 83942, calificó las lesiones con una pérdida de capacidad laboral del 92.99%, en consecuencia, lo declaró «no apto» para el servicio militar, pero, sugirió reubicación laboral.

Mediante Decreto 908 del 31 de mayo de 2016, el señor Giraldo Castañeda ascendió al Grado de Capitán. Por medio del Decreto 583 del 31 de mayo de 2021, ocurrió un ascenso de compañeros de curso al Grado de Mayor, sin embargo, no se incluyó al señor Giraldo Castañeda. El 21 de junio de 2021, el señor Giraldo Castañeda radicó petición en la que solicitó se le explicara la razón de la no inclusión en el ascenso y el 15 de julio de 2021.

La institución informó al demandante que, mediante acta del Comité de Evaluación núm. 2021744002446626 del 15 de abril de 2021 y Acta de Junta Asesora núm. 04 de 27 de abril de 2021, se tomaron en cuenta las recomendaciones de la Junta Médica Laboral núm. 83942 del 16 de diciembre de 2015. Por ello, no fue ascendido al Grado de Mayor por incumplimiento del requisito del artículo 53 literal d) del Decreto 1790 de 20001.

El señor Giraldo Castañeda interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la que solicitó la nulidad de las actas del comité de evaluación núm. 202174400244626 del 15 de abril de 2021, Junta Asesora núm. 04 de 27 de abril de 2021 y del Decreto 583 de 31 de mayo de 2021.

En consecuencia, solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara el ascenso al Grado de Mayor y, además, el pago de las prestaciones sociales a las que tuvo derecho por ascenso desde el 1 de junio de 2021. El 25 de noviembre de 2022, el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial del Decreto 583 del 31 de mayo de 2021.

Lo anterior, porque, de conformidad con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, la calificación médica del 16 de diciembre de 2015, que, fue el sustento de las actas dictadas por la Junta de Evaluación y la Junta Asesora, había perdido fuerza ejecutoria al momento de la evaluación para ascenso en 2021, pues, transcurrieron más de cinco años.

Por lo que, no podía usarse para evaluar el ascenso de Giraldo Castañeda. En consecuencia, ordenó realizar una nueva evaluación de aptitud psicofísica para el señor Giraldo Castañeda dentro de tres meses siguientes, contados a partir de 1 “Artículo 53. Requisitos mínimos para ascenso de oficiales. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: (…) d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente.

(…)”. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ejecutoria de la sentencia, y dispuso que en el evento en el demandante superara la nueva evaluación y cumpliera con los demás requisitos del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, debía ser ascendido al Grado de Mayor, reconocérsele la misma antigüedad que a sus compañeros de curso y pagarle las diferencias salariales y prestacionales devengadas desde el 1 de junio de 2021.

Los extremos de la litis apelaron esa decisión con fundamento en los siguientes argumentos: - La parte demandante advirtió que la orden impartida en la sentencia de primera instancia no tendría ningún efecto, porque la lesión sufrida es permanente y no tiene posibilidad de recuperación. Expresó que, al señor Giraldo Castañeda no se le podría excluir o limitar del derecho al ascenso por su condición y porcentaje de invalidez, pues sería un acto discriminatorio y violatorio de los derechos humanos del demandante previstos en Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

Además, resaltó que debía tenerse en cuenta que el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 excluye el requisito de acreditar aptitud sicofísica para el ascenso de oficiales lesionados en combate. Finalmente, citó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 2 de mayo de 2019, exp. 2016-00277-01, que, analizó un caso con similares supuestos fácticos, relacionado con un oficial en las mismas condiciones del actor, que, no le fue condicionado el ascenso a una valoración médica. - La entidad demandada expresó que la amputación del miembro inferior derecho del señor Giraldo Castañeda, con disminución de capacidad laboral superior al 80%, es una condición permanente que no cambiaría con una nueva evaluación, precisó que el Decreto 583 de 31 de mayo de 2021 no fue el acto administrativo que negó el ascenso a Giraldo Castañeda, porque ese decreto solamente ascendió a los oficiales que cumplieron con todos los requisitos del Decreto 1790 de 2000.

Anotó que, el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 establece los requisitos para el ascenso en las Fuerzas Militares, entre los que se encuentran condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas y que el artículo 53 ibidem detalla los requisitos mínimos, incluso la acreditación de aptitud sicofísica y el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Esos requisitos no se acreditaron en este asunto, según las actas de evaluación proferidas por el Comité de Evaluación y la Junta Asesora Médico Laboral. El 26 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Explicó que, según el pronunciamiento dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 3 de julio de 2015, en el proceso 2015-00042-00, la facultad del ejecutivo para decidir sobre los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares es una potestad discrecional, de modo que, el Ejército Nacional no tiene la obligación de ascender a todos los miembros que cumplan los requisitos para ser promovidos.

Resaltó que, el parágrafo 1º del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 establece que los oficiales declarados no aptos por la Sanidad Militar debido a heridas en combate «podrán» ascender al grado inmediatamente superior. De ahí que, dicho Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo más que una excepción estableció «una prerrogativa al personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso fuese declarado no apto por la Sanidad Militar a consecuencia de una de las siguientes circunstancias: i.) heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional y ii.) en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, y en tal virtud, acontecida una de aquellas, el militar podrá ascender al grado inmediatamente superior si se encuentra en el proceso para el mismo y es declarado no apto por autoridad competente».

Anotó que el «ascenso del uniformado, del Grado de Teniente a Capitán, ocurrido en el año 2016, es consecuencia directa de la exención alegada por el actor, debido a que para el momento que se produjo las lesiones del entonces Teniente Giraldo Castañeda, estaba cercano a su promoción; privilegio, que como lo indicó el Juzgado de instancia, no puede ser objeto de aplicación ilimitadamente».

En otras palabras, el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, consagra una prerrogativa de ascenso para el personal que ha mermado su capacidad psicofísica y se considera no apto para el servicio durante su carrera militar. Aclaró que, para el estudio de los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares que hayan sufrido lesiones durante su servicio, se debe realizar un estudio conjunto de los requisitos previstos en los artículos 52 y 53 del Decreto 1790 de 2000, entre los cuales se establece concepto de aptitud.

De ahí que, los militares valorados como no aptos, no pueden ser considerados. Señaló que, la exigencia de satisfacer los requisitos para el ascenso de uniformados que prevé el Decreto 1790 de 2000, no desconoce derechos laborales o aquellos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, pues el actor cuenta constitucionalmente con otra figura que protege la discapacidad, como lo es la pensión de invalidez, prestación por la que el uniformado puede optar en cualquier momento.

En gracia de discusión, señaló que «consultando la finalidad de la norma y atendiendo a su aplicación práctica por los antecedentes del interesado, para la Corporación (…) el único argumento que conllevaría a anular el concepto de capacidad sicofísica correspondería a otra calificación de ente especialista en el asunto, actuación que no se observa dentro del plenario (…)», máxime si se tenía en cuenta que el señor Giraldo Castañeda sufre de una situación médica irreversible y que no es posible ordenar un restablecimiento del derecho condicionado a una nueva valoración. Finalmente, anotó que la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esa Corporación no era un precedente de obligatoria observancia y que no compartía los argumentos expuestos en esa decisión. 3.

Argumentos de la acción de tutela El actor sustentó la vulneración de los derechos fundamentales invocados porque la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos demandados. Explicó que, la negativa de no conceder el ascenso al grado superior se motivó en el Acta 83942 de 16 de diciembre de 2015, proferida por la Junta Médico Laboral.

Sin embargo, al momento de la expedición de dicho habían transcurrido 5 años, 5 meses y 15 días. Por ello, considera que operó la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, según el numeral 3 del artículo 91 del CPACA. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que el tribunal demandado incurrió en violación directa de la Constitución porque para resolver el caso debió aplicar los principios pro homine y pro operario y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado que fue ratificado por el Congreso de la República.

De ahí que, para interpretar las exigencias legales para el ascenso de oficiales previstas en el Decreto 1790 de 2000, debió efectuar control de convencionalidad. 4. Trámite previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en auto de 17 de enero de 2024, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Además, vinculó al Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en calidad de terceros. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, porque lo pretendido por el actor es surtir una tercera instancia, para efecto de que se valoren nuevamente los argumentos y las pruebas presentados en el proceso ordinario. 6. Intervención de los terceros con interés El Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá rindió informe en el que señaló que esta acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, ya que se fundamenta en los mismos argumentos que fueron objeto de pronunciamiento en la decisión judicial cuestionada.

La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional guardó silencio. 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 14 de febrero de 2024, negó las pretensiones de la demanda con fundamento que en la sentencia cuestionada no se configuraron los defectos alegados. Explicó que la decisión judicial fue proferida de conformidad con las normas que regulan la materia y se apoyó en el material probatorio aportado al proceso ordinario, el cual permitió concluir que el proceso de clasificación para ser llamado a curso y a ascenso admite discrecionalidad a la luz del régimen que lo regula y la jurisprudencia sobre la materia. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con base en los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela, esto es, que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del defecto sustantivo insistió en que el tribunal accionado desconoció que el acta médica laboral, que, calificó al demandante como no apto y sin reubicación laboral en diciembre de 2015, perdió su vigencia para el año 2021 según el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, ya que habían pasado más de cinco años desde su ejecutoria.

Por ello, concluyó que debía realizarse una nueva calificación psicofísica para fundamentar la negativa de no ascenso. No obstante, la Junta Asesora y el Gobierno Nacional no realizaron una nueva evaluación médica en 2021, que era necesaria para valorar la capacidad psicofísica del demandante y, así, determinar el cumplimiento de los requisitos para el ascenso.

Cuestionó la interpretación realizada por el tribunal del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, porque, a su juicio, dicha norma no establece que la prerrogativa de ascenso de personal militar que haya mermado su capacidad psicofísica por heridas en combate pueda ser usado solamente una vez. En cuanto al defecto por violación de la Constitución Política, alegó que desconoció lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, específicamente el artículo 24, que garantiza la igualdad ante la ley y la no discriminación. Además, que cualquier autoridad judicial puede realizar un control de convencionalidad, para aplicar lo previsto en tratados internacionales o aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 de la Constitución Política.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto, la Sala analizará sí la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. En caso de ser afirmativa la respuesta, se estudiará si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora por incurrir en los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional La Sala anota que la acción de tutela cumple con el referido requisito general porque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión afecta dichos derechos, no se trata de un asunto de mera legalidad o económico, los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi.

La acción de tutela tampoco se emplea como una instancia adicional al proceso ordinario, si se tiene en cuenta que, el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia fue parcialmente favorable a sus intereses y fue el fallo de segunda instancia el que resultó totalmente contrario a sus intereses. Además, en caso de que se configuren los defecto sustantivo o violación directa de la Constitución, se estaría afectando el derecho al debido proceso de la parte actora, pues, en el escenario que plantea, aduce que se interpretó de forma errada los artículos 52 y 53 del Decreto 1790 de 2000, que consagran una prerrogativa de ascenso para el personal del Ejército Nacional que ha mermado su capacidad psicofísica y se desconocieron tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión o de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

(Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados.

En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno toda vez que la sentencia de segunda instancia que se cuestiona por esta vía fue proferida 26 de julio de 2023, notificada el 27 de julio de 2023 y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 11 de enero de 2024.

En lo demás, la Sala encuentra que se encuentran satisfechos los demás requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que los accionantes alegan una (iv) irregularidad procesal que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos sustantivo o por violación directa de la Constitución. Caso concreto El actor considera que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo porque desconoció que, para el año 2021, había ocurrido la pérdida de ejecutoria del acta médica laboral del 16 de diciembre de 2015, que, calificó al demandante como no apto y con reubicación laboral.

Con fundamento en lo cual, considera que debía realizarse una nueva calificación psicofísica para fundamentar la negativa de no ascenso. En relación con este punto, la Sala observa que la autoridad judicial demandada fundamentó la providencia controvertida en la premisa, según la cual, el ascenso para los uniformados de las Fuerzas Militares es discrecional, por lo que no existe la obligación de conceder el ascenso a todos los uniformados.

Adicionalmente, porque, debían acreditarse los requisitos previstos en los artículos 52 y 53 del Decreto 1790 de 2000, que, señalan: «Artículo 53. Requisitos mínimos para ascenso de oficiales. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. Parágrafo.

El requisito de curso de qué trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares. Artículo 54. Requisitos mínimos para ascenso de Suboficiales.

Los suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza. c. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. d. Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. e. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación. Parágrafo 1°.

Para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo comando de fuerza escogerá libremente entre los Sargentos Primeros, Suboficiales Jefes y Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente Decreto, salvo lo relativo a los cursos o Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exámenes para ascenso.

Parágrafo 2°. Para ascender al grado de Sargento Segundo de las armas en el Ejército, Suboficial Segundo de Infantería de Marina en la Armada Nacional y Técnico Segundo del Cuerpo Técnico de Seguridad y defensa de bases aéreas en la Fuerza Aérea, el Suboficial deberá aprobar con anterioridad un curso para adquirir una especialidad de combate.

Parágrafo 3°.El requisito de curso de qué trata el literal b en el caso del personal de suboficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo». En línea con lo anterior, sostuvo que no era posible ordenar un restablecimiento condicionado a que se realice una nueva valoración psicofísica, como lo dispuso el juez de primera instancia, dada la condición médica irreversible del señor Giraldo Castañeda, máxime si se tenía en cuenta que el acta proferida por la Junta Médica Laboral no fue cuestionada en su momento.

Se transcribe lo pertinente: «(…) como se resaltó en el marco normativo de esta providencia, la facultad del Gobierno Nacional para el llamado de ascenso no se encuentra condicionada a un imperativo categórico como lo pretende hacer ver el actor, toda vez que, la norma alegada prevé en primer lugar, que el uniformado estando en el proceso de ascenso sea calificado como no apto y, en segundo lugar, la acreditación de los demás requisitos establecidos por el Decreto 1790 de 2000 en su artículo 53.

Es decir, para efectos de realizar el llamado a ascenso cuestionado por el demandante dentro del asunto de la referencia, se debe hacer el estudio en conjunto del artículo 52 y 53 ibidem, situación que, a todas luces, impide aplicar la prerrogativa para los militares valorados como no aptos, para cada momento que acrediten los tiempos mínimos de servicios en cada grado, como lo establece el artículo 55 del Decreto pluricitado.

(…) Como se indicó en párrafos anteriores a través de la Junta Médico Laboral No.83942 celebrada el 16 de diciembre de 2015, se calificó al actor como no apto para el servicio y con una merma de su capacidad laboral en 92.99%. Valoración realizada por especialistas en la materia, que, a la luz de la norma, componen la autoridad competente y que además no fue objeto de impugnación. Sobre el particular, consultando la finalidad de la norma y atendiendo a su aplicación práctica por los antecedentes del interesado, para la Corporación, en gracia de discusión, el único argumento que conllevaría a anular el concepto de capacidad sicofísica correspondería a otra calificación de ente especialista en el asunto, actuación que no se observa dentro del plenario.

En ese orden de ideas, no se comulga con la decisión del a quo, que dispuso valorar nuevamente al CT. Juan Pablo Giraldo Castañeda, pues como es de conocimiento, ostenta una situación médica irrevocable que finalmente no fue objeto de control judicial, aunado a que, jurídicamente no es procedente ordenar un restablecimiento del derecho condicionado como se expuso en la sentencia apelada.» De manera que, es en razón de incumplimiento de los literales d) y c) de los artículos 52 y 53 del Decreto 1790 de 2000, respectivamente, que la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional determinó que para el señor Giraldo Castañeda no era posible acreditar los requisitos para acceder al ascenso pretendido, porque sufre de una situación médica irreversible, conclusión que encontró ajustada a derecho la autoridad judicial demandada, sin que en este escenario judicial la parte actora logre acreditar de qué manera esa decisión desconoce las normas y jurisprudencia aplicable en la materia.

Quiere decir lo anterior que, la autoridad judicial demandada centró el análisis del caso en el cumplimiento de los requisitos mínimos de ascenso, previstos en los Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 52 y 53 del Decreto 1790 de 2000.

Por ello, al encontrar que no se demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma, consideró que no debía pronunciarse con respecto a la pérdida de ejecutoria del acta médico laboral, máxime, si se tenía en cuenta que una nueva valoración, como lo ordenó la primera instancia, no iba a modificar la situación del señor Giraldo Castañeda por tratarse de una afección en su salud de manera permanente.

Por lo tanto, no se acreditó la configuración del defecto sustantivo invocado. Ahora bien, a pesar de que el actor considera que la autoridad judicial demandada incurrió en violación directa de la Constitución, porque no tuvo en cuenta que el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza la igualdad ante la ley y el derecho a la no discriminación, la Sala anticipa que tampoco se encuentra acreditado el alegado defecto, por las razones que se pasan a explicar.

La observancia del bloque de constitucionalidad, fue un aspecto frente al que la autoridad judicial demandada emitió pronunciamiento, a fin de explicar las razones por las que en el caso objeto de estudio no se vulneran el derecho a la no discriminación, con fundamento en lo siguiente: «Es de anotar, que la exigencia de satisfacer los requisitos para el ascenso de uniformados que prevé el Decreto 1790 de 2000, a juicio de la Corporación no desconoce derechos laborales o aquellos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos del aquí demandante, teniendo en cuenta que constitucionalmente la figura que protege el alto grado de discapacidad que enseña, es la pensión de invalidez; prestación, por la que el uniformado puede optar en cualquier momento si a bien lo tiene».

En este contexto, se advierte que lo alegado por el actor en esta ocasión, no es una indebida interpretación de la norma o el desconocimiento de lo previsto en el bloque de constitucionalidad, sino el desacuerdo que surge frente a los argumentos e interpretaciones realizadas por el juez natural en la sentencia. Por tanto, la Sala encuentra que la decisión cuestionada fue motivada y sustentada, que resulta razonable y ajustada a derecho, según las circunstancias específicas del caso concreto, distinto es, que la parte actora no se encuentra de acuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de conocimiento del asunto, porque no coinciden con sus intereses.

Finalmente, se advierte que, como lo ha expuesto esta Sección, la impugnación no es el escenario para agregar argumentos nuevos, que pudieron ser alegados desde el inicio del trámite constitucional. Por ello, la Sala no se pronunciará con respecto al argumento expuesto en la impugnación, relativo a la presunta indebida interpretación del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, con fundamento en que esa norma no establece una prerrogativa que debe ser aplicada una vez.

De modo que, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo o violación directa de la Constitución, pues justificó de forma suficiente la decisión cuestionada, en la cual tuvo en cuenta la norma aplicable, el bloque de constitucionalidad y las pruebas aportadas al proceso. Por lo tanto, no se advierte que la autoridad judicial demandada haya adoptado una decisión arbitraria, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00105-01 Demandante: Juan Pablo Giraldo Castañeda 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión de primera instancia de 14 de febrero de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la acción de tutelas. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN