23001233300020180025501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2018 00255 01 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones 1 Tema: Reconocimiento pensión de vejez.

Régimen de transición. Requisito de tiempos de servicios, prueba de la existencia de la relación laboral y las cotizaciones. Responsabilidad del nominador de efectuar los aportes. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 15 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, formuló en síntesis las siguientes declaraciones y condenas: 1 En adelante COLPENSIONES. 2 Folios 1 a 14. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad de las Resoluciones GNR 36787 del 17 de febrero de 2015, GNR 55228 del 22 de febrero de 2016 y VPB 26962 del 28 de junio de 2016 expedidas por COLPENSIONES, mediante las cuales le fue negado el reconocimiento de la pensión de vejez por no cumplir con el requisito de semanas cotizadas. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados de forma periódica en el último año de servicios, incluyendo la bonificación por servicios prestados y las primas de vacaciones, servicios y navidad;

(ii) pagar intereses moratorios e indexación; (iii) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y, (iv) pagar las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: La señora Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez (i) nació el 6 de septiembre de 1947 y es beneficiaria del régimen de transición;

(ii) laboró al servicio de la Gobernación de Córdoba desde el 29 de enero de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2002, y de la Alcaldía de Montería desde el 1 de enero de 2003 hasta el 14 de abril de 2014; (iii) el 7 de octubre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; (iv) mediante la Resolución GNR 36787 del 17 de febrero de 2015, COLPENSIONES negó el reconocimiento por considerar que si bien cumple con el requisito de la edad, no alcanza las semanas de cotización exigidas;

(v) en escrito presentado el 5 de agosto de 2015, la accionante insistió en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; (vi) a través de la Resolución GNR 55228 del 22 de febrero de 2016, la demandada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 negó la solicitud por no acreditar el mínimo de semanas cotizadas;

(vii) la accionante recurrió la decisión que fue resuelta mediante la Resolución VPB 26962 del 28 de junio de 2016, que confirmó la decisión. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48 parágrafo 5, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4 de 1966, 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1085 y 36 inciso 6 de la Ley 100 de 1993.

Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que con los actos acusados se incurrió en una falsa motivación e infracción de las normas en que debían fundarse, toda vez que la demandada debió reconocer la pensión con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en aplicación del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden de ideas, la accionante tiene derecho a que le sean mantenidas las condiciones de favorabilidad previstas en el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, es decir, que la pensión le sea reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones 4 se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento jurídico. Se observa que los argumentos expuestos en el escrito refieren a la «imposibilidad de reliquidar la pensión con base en los 4 Folios 69 a 73. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 lineamientos expuestos por el órgano de cierre», es de cir que no se pronunció respecto de la pretensión encaminada al reconocimiento pensional.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de las obligaciones reclamadas; (ii) improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación y (iii) prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 20 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Córdoba celebró audiencia inicial en la que determinó que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) difirió el estudio de las excepciones propuestas al momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] consiste en determinar si son nulos los actos acusados mediante los cuales se niega el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada porque, en criterio de la entidad accionada, la actora no reunía los requisitos de tiempo de servicios del régimen anterior y además de ello, por no reunir los requisitos de tiempo de servicios del Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener el régimen de transición, por no tener cotizadas 750 semanas a la entrada en vigencia del acto legislativo, dado que únicamente acredita 550 semanas efectivamente cotizadas según la entidad accionada, o si por el contrario, la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez por haber cumplido con el tiempo de servicios requerido por la Ley 33 de 1985, obteniendo legalmente el estatus de pensionada con derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en forma periódica durante el último año de servicios; de igual forma procede a analizarse la aplicación del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual modo, se analizará si existieron tiempos laborales desempeñados por la actora que no fueron cotizados y en caso afirmativo, cuál es la consecuencia de tal situación, si la misma afectaría el reconocimiento pensional de la actora o si por el contario COLPENSIONES podría realizar el reconocimiento de la 5 Folio 113 a 115. CD a folio 118.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 Mediante sentencia del 15 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: (i). Consideró que la accionante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto, para la fecha de entrada en vigencia de la mentada ley, contaba con 46 años de edad.

(ii). Así mismo, afirmó que la aplicación del mencionado régimen se mantiene en razón a que para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2004), la accionante contaba con más de 900 semanas, es decir que cumplió con el requisito de 750 semanas cotizadas, siendo procedente aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en cuanto al tiempo de servicios y la edad para acceder a la pensión. (iii).

De acuerdo con los certificados laborales expedidos por la Gobernación de Córdoba y el Municipio de Montería, encontró acreditado un total de tiempo de servicios superior a 28 años. (iv). Advirtió que se desconoce si aportó a seguridad social durante todo el tiempo laborado, en especial respecto al año 2003, no obstante, los certificados allegados dan cuenta de que reunía el tiempo de servicios relacionado anteriormente.

(v). Atendiendo a la sentencia emanada de la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014, que estableció que resulta procedente el reconocimiento por considerar que es responsabilidad de los nominadores practicar los descuentos a que haya lugar, y no corresponde a los trabajadores asumir las 6 Folios 193 a 207. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 consecuencias negativas derivadas del incumplimiento de la administración cuando incumplieron sus deberes frente al pago de los mencionados aportes.

Así, aunque exista controversia sobre las cotizaciones al interior de las entidades respecto de los aportes, no hay excusa para negar el reconocimiento pretendido. (vi). Seguidamente, atendiendo los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de vejez de la accionante desde el 29 de enero de 2006, fecha en la que alcanzó el estatus pensional, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, toda vez que cumplió 55 años de edad el 6 de septiembre de 2002 y 20 años de servicio el 29 de enero de 2006, así como al pago retroactivo de las mesadas pensionales no afectadas por la prescripción. Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 7 de octubre de 2014, fecha en la que presentó la reclamación, y ordenó que las sumas reconocidas fueran debidamente indexadas de acuerdo con la fórmula establecida por el Consejo de Estado.

(vii). Negó las restantes pretensiones y no condenó en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 COLPENSIONES solicitó revocar la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que el a quo erró al conceder a la accionante un derecho que no le asistía pues, aunque es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –lo cual en principio, le otorga el derecho a que se apliquen los 7 Folios 211 a 213.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 requisitos de edad, tiempo y monto de la Ley 33 de 1985–, lo cierto es que, según las certificaciones obrantes en el expediente administrativo, para el 31 de julio de 2010 (fecha límite de vigencia del régimen de transición), la demandante cumplía con el requisito de la edad mas no con el tiempo de servicios, toda vez que registraba un total de 721 semanas equivalentes a 14 años y 7 días, de las cuales, 485 fueron certificadas en el formato CLEBP emitido por la Gobernación de Córdoba.

En orden a lo anterior, COLPENSIONES procedió a realizar el estudio de la pensión a la luz de lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y encontró que la señora Rodríguez de Pérez cumplía con el requisito de edad, no así con el número de semanas cotizadas, y destacó: «pese a que arguye contar con un total de 1451 semanas, el tiempo alegado no coincide con el obrante en la historia laboral de la actora, circunstancia frente a la cual, la entidad demandada ya se había pronunciado a través de oficio SEM-432312 de fecha 30 de diciembre de 2014, indicando lo siguiente: “Con la información suministrada no se encontró registro de cotizaciones a su nombre para los periodos reclamados con CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE CÓRDOBA; por lo anterior, es necesario que nos suministre documentos probatorios y/o soportes de afiliación (número patronal, número de afiliación, entre otros), donde se evidencie su vínculo laboral con dicho empleador.

Esta información es necesaria para adelantar el proceso de corrección a que haya lugar. Le informamos que los ciclos 1998-12 a 2007/10 fueron cancelados de forma extemporánea, fecha para la cual no tiene relación laboral con dicho empleador, y tiene afiliación a Colpensiones desde 2009/09, razón por la cual no contabilizan en la historia laboral; para solucionar dicha inconsistencia le sugerimos requerir al empleador copia de la afiliación con el ISS y copia de la liquidación de la reserva actuarial con pago expedida por el ISS o Colpensiones; una vez tenga los documentos deberán radicarlos en un punto de atención al ciudadano. En caso de no contar con los soportes mencionados el empleador deberá solicitar la devolución de los aportes en menc ión y posteriormente solicitar el cálculo actuarial a Colpensiones de dichos aportes, para que le sean aplicados en su historia laboral.”» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3289 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 8«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿La señora Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez, en calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en aplicación de la Ley 33 de 1985, por haber acreditado el tiempo de servicios que exige el ordenamiento jurídico? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Requisitos pensionales establecidos en la Ley 33 de 1985, (ii) régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(iii) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; (iv) la obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, y (v) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Requisitos pensionales establecidos en la Ley 33 de 1985 Antes del 1 de abril de 1994, fecha en el que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba en vigor la Ley 33 de 1985 10, cuya vigencia inició el 13 de febrero de 1985 11.

Esta última ley en el artículo 1 12 dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la 10 Ley 33 de 29 de enero de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público». 11 La Ley 33 de 1985 «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, (sic) satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio», tal como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006, con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Ley 33 de 1985.

Artículo 1. «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuen ta y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Por su parte, en relación con los factores salariales a tener en cuenta para el ingreso base de liquidación, el artículo 3° de dicha norma fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 3.2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistinta mente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconoc iera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1 de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: «ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo».

De acuerdo con la anterior normativa, es claro que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1.° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 1 0 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las cotiza ciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;

(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 De igual forma, esta Corporación precisó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.3.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201813 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Ahora bien, sobre el fondo del asunto, la sentencia de unificación referida indicó: «[…] El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición 66.

La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 67.

Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.

La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.

Sin emba rgo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis. […] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengad o en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las pe rsonas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artícul o 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. […]» (Negrita del texto original, subraya de la Sala). Con base en lo precedente, se fijó como regla de unificación: « El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 ».

(Negrita del texto original). En cuanto a las subreglas se tiene: La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.4.

La obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la vejez; por tal razón, se previó la posibilidad de que el afiliado, en esta etapa de la existencia humana, goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico-asistenciales que requiera.

Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, y determina que aquel «responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; y, para los casos en que se omita dicha carga, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago.

Al respecto, la norma consagra lo siguiente: «Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo.» [Negritas por fuera del original] De igual manera, el artículo 53 ibidem se ocupa de las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 «Artículo 53.

Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán: a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, co mprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. » [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado. En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo. 4.

Caso concreto 4.1. Hechos demostrados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 En el caso de la señora Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez se encuentra acreditado lo siguiente: a. Nació el 6 de septiembre de 1947 14. b. De acuerdo con los certificados allegados al plenario se tiene lo siguiente: ❖ Certificado de información laboral (FORMATO No. 1) expedido por la Gobernación de Córdoba (fl. 39). ❖ Certificado de salario mes a mes (FORMATO No. 3 (B)), emanado de la Gobernación de Córdoba (fls. 42 a 46), que da cuenta de los factores cotizados en el periodo comprendido entre los años 1991 a diciembre de 2002 en los que consta que cotizó sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, según se advierte en la columna 30 “30.

OTROS FACTORES SALARIALES PAGADOS EN EL MES CERTIFICADO (Dto. 1158)”. ❖ Certificado de información laboral (FORMATO No. 1), expedido por la Alcaldía de Montería el 25 de marzo de 2015 (fl. 47) 14 Según consta en la fotocopia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 57. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 ❖ Certificado de salario mes a mes (FORMATO No. 3 (B)), emanado de la Alcaldía de Montería (fls. 48 a 53), que evidencia los factores cotizados en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2003 y mayo de 2014, y se constata que cotizó sobre: la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, según se acredita en la columna “30. Ʃ OTROS FACTORES SALARIALES PAGADOS EN EL MES CERTIFICADO (Dto. 1158)”. c. De acuerdo con la Resolución GNR 36787 del 17 de febrero de 201515, la accionante solicitó el 7 de octubre de 2014 el reconocimiento y pago de una pensión de vejez la cual fue negada con base en las siguientes consideraciones: - Cotizó los siguientes tiempos de servicios, por lo que acredita 5.113 días, correspondientes a 730 semanas: - Nació el 6 de septiembre de 1947 y acredita 67 años de edad. - Revisado el aplicativo de Historia Laboral, no registra relación laboral en los periodos relacionados a continuación: Empleador: Municipio de Montería. 20031-200408, 200410- 200710, 199812-200213.

Observación: no registra la relación laboral en afiliación para este pago. - Ante ello, la Gerencia Nacional de Reconocimiento, solicitó a la Gerencia Nacional de Operaciones la actualización de Historia Laboral de la peticionaria a lo que esa gerencia contestó: 15 Folio 17. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 - Revisada la carpeta pensional se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 46 años de edad. - Que el Acto Legislativo 01 de 2005, señaló que el régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado acto, pero, la asegurada no acredita 750 semanas sino 422 semanas cotizadas, por lo que no conserva el régimen de transición, siendo procedente el estudio a la luz de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. - Señaló que el estatus de pensionado sólo se adquiere cuando coincidan los requisitos mínimos de semanas de cotización y edad de acuerdo al año respectivo, pero, la peticionaria tampoco logra acreditar el requisito. d. El 5 de agosto de 2015 16, la accionante solicitó el reconocimiento pensional. 16 Folios 21 a 25.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 e. A través de la Resolución GNR 55228 del 22 de febrero de 201617, la demandada negó la petición con los siguientes argumentos: - Cotizó los siguientes tiempos de servicios: - Conforme a lo anterior, acredita un total de 5.818 días, laborados, correspondientes a 831 semanas. - Cuenta con 68 años de edad. - El asegurado no allegó Certificado de Tiempo de servicios prestado no cotizado a esta administradora en las siguientes entidades de orden público: 17 Folios 29 a 31 Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 - Que los certificados de tiempo de servicio prestado al Estado fueron tenidos en cuenta para el estudio de la prestación. - No cuenta con 20 años de servicio público, motivo por el cual no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y tampoco lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. f. El 15 de marzo de 2016, la accionante interpuso recurso de apelación 18 argumentando que, de conformidad con los certificados allegados, prestó servicios así: ✓ Gobernación de Córdoba de 29-01-1986 al 31-12-2002 ✓ Alcaldía de Montería de 01-01-2003 al 14-04-2014 Para un total de «28 años, 2 meses y 17 días» (sic), con lo cual, supera los 20 años exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. g. Por medio de la Resolución VPB 26962 del 28 de junio de 201619, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión con base en lo siguiente: • Reiteró los tiempos de servicio acumulados y los no cotizados y respecto a estos últimos adujo: «Que si bien es cierto en el certificado de información laboral FORMATO 1 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público figuran periodo desde el 29 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 2002, no figura entidad responsable por dicho periodo, por lo cual no se registran en el proceso decisión (sic) y en razón que no figuran cotizados al ISS hoy Colpensiones (sic).

Que mediante oficio BZ2016_2650676-1252645 del 19 de mayo de 2016 […] se solicitó a la GOBERNACIÓN DE CÓRDOBA la confirmación de tiempos públicos sin que a la fecha haya habido respuesta, por lo cual se estudia y decide la solicitud de reliquidación (sic) de vejez. 18 Folios 32 y 33. 19 Folios 35 a 38. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 Que de acuerdo de (sic) lo anterior se procederá a seguir el lineamiento establecido por la Circular 08 emitida por Colpensiones […] Que por lo anterior se procederá a incluir los tiempos objeto de la confirmación para el estudio de la presente presta ción. […]» • Seguidamente realizó el estudio a la luz de las Leyes 33 de 1985 y 797 de 2003, y concluyó que «no logra acreditar el requisito mínimo de edad (sic), ni semanas cotizadas para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. • Afirmó que con la solicitud no se aportaron nuevos elementos de juicio que permitan variar la decisión y la recurrida se encuentra ajustada a derecho «toda vez que se apreció la totalidad de semanas certificadas para esa fecha en la historia laboral del interesado (a).» • Reiteró la respuesta relacionada por la Gerencia Nacional de operaciones del 28 de enero de 2016 que indicó: 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿La señora Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez, en calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en aplicación de la Ley 33 de 1985, por haber acreditado el tiempo de servicios que exige el ordenamiento jurídico Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 De acuerdo con los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación presentado por COLPENSIONES, no es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez, habida cuenta que para el 31 de julio de 2010 contaba con la edad requerida pero no con el tiempo de servicios; lo anterior, en la medida que, para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 solo t enía 655 semanas, razón por la que considera que no se le podía mantener la extensión del régimen de transición como lo señala el aludido acto legislativo en el parágrafo transitorio 4°.

En razón a ello, expone la entidad accionada que procedió a estudiar la petición de acuerdo con el régimen establecido en la Ley 797 de 2003, sin embargo, la demandante tampoco cumplió con el número de semanas cotizadas «pese a que arguye contar con un total de 1451 semanas, el tiempo no coincide con el obrante en la historia laboral » Al respecto, dentro del proceso se aportó el material probatorio suficiente para acreditar los siguientes tiempos así: DOCUMENTAL Entidad Tiempo Años Días Certificado de información laboral (FORMATO No. 1) expedido por la Gobernación de Córdoba, del 21 de abril de 2015.

(fl. 39) Gobernación de Córdoba Desde el 29 de enero de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2002 16 años, 11 meses y 2 días 5.760 Certificado de información laboral (FORMATO No. 1), expedido por la Alcaldía de Montería el 25 de marzo de 2015, del 25 de marzo de 2015. (fl. 47) Municipio de Montería Desde el 1 de agosto de 2003 hasta el 2 de mayo de 2014 10 años, 9 meses y 1 día 3.871 De acuerdo con la relación probatoria, la demandante laboró 9.631 días, correspondientes a 27 años, 8 meses y 3 días, por lo que no cabe duda de que para la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, la demandante tenía más de 750 semana s de cotización o su equivalente en tiempo de servicios, cumpliendo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 el requisito previsto por el parágrafo transitorio 4 de dicho acto legislativo.

Por su parte, la demandada afirma que para el 31 de julio de 2010, la demandante tan solo acreditaba 14 años y 7 días, de acuerdo con el formato CLEBP. En efecto, Colpensiones afirma que omitió los ciclos comprendidos entre diciembre de 1998 y octubre de 2007, periodos en los que la trabajadora se encontraba vinculada con la Gobernación de Córdoba y posteriormente con el Municipio de Montería según se estableció ut supra, porque dichos periodos «fueron cancelados de forma extemporánea, fecha para la cual no tiene relación con dich o empleador y tiene afiliación a Colpensiones desde 2009/09, razón por lo cual no contabilizan en la Historia Laboral […]» (resaltado propio) Sobre el periodo en discusión, se destacan del material probatorio aportado, las certificaciones de información laboral que dan cuenta de la vinculación laboral (casilla 25), y que coinciden con los certificados de aportes (casilla 30), que a su vez, se encuentran corroborados con las certificaciones de salarios mes a mes que concuerdan con los mismos lapsos.

Adicionalmente, los numerales 31 y 34 de los certificados de información laboral, denotan los siguientes interrogantes: “31. ¿AL EMPLEADO SE LE DESCONTÓ PARA SEGURIDAD SOCIAL?” y “34. ¿PERIODO A CARGO DE LA ENTIDAD QUE CERTIFICA?”, a lo que las entidades empleadoras contestaron afirmativamente, es decir, que certificaron tanto el descuento en dichos tiempos, como la titularidad en cabeza de las nominadoras.

Con fundamento en las pruebas referidas, para esta Sala no cabe duda que la acumulación de tiempo de servicio laborado, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 indistintamente de haberse realizado o no los aportes, debe n tenerse en cuenta para efectos pensionales, como quiera que «el hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional»20, máxime cuando la entidad de previsión puede repetir contra las entidades obligadas al pago a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados, para que cumplan con su obligación, ya sea a través de bono pensional o cuota parte.

En punto al tema, esta Corporación ha precisado que los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes 21, de modo que el pago extemporáneo a los entes de previsión de los valores correspondientes no es óbice para acceder al derecho a la pensión. Ahora, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá real izar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuand o quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes 18.

En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, ratificó la responsabilidad por la omisión en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al sistema general de 20 Corte Constitucional Sentencia T-722/16, 16 de diciembre de 2016. M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 21 En ese sentido, ver sentencias de 28 de febrero de 2013, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 8 de julio de 2021, C.P César Palomino Cortés; 12 de noviembre de 2020, radicado interno 3213-2017 C.P. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 pensiones, fijada en pronunciamiento de esta Corporación en el que se precisó: «[…] En reiteradas ocasiones esta Sala ha precisado que los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes.

De suerte que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la pensión de jubilación. Y sencillamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes 22 (…)» Y concluyó lo siguiente: «Al asumir la carga pensional era la entidad pública la obligada a responder por los aportes para pensiones, y en caso de no hacerlo debe entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono pensional.

El hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional.» «En suma, para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les apliquen los requisitos contenidos en el artículo 12 del Acu erdo 049 de 1990, es posible realizar la acumulación de los tiempos en cajas o fondos de previsión social cotizados o que debieron ser cotizados por las entidades públicas, con aquellos aportes realizados al seguro social.

Lo anterior, porque indistintamente de haberse realizado o no los aportes, es la entidad pública para la cual laboró el trabajador la encargada de asumir el pago de los mismos. » Destacó la Corte en esa oportunidad que “independientemente del régimen sobre el cual se hayan realizado estos pronunciamientos, se 22 Sentencia del 1 de marzo de 2001.

Sección Segunda, Subsección A. Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicación: 66001 -23- 31-000-0527-01-485-2000. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 trata de una interpretación que busca proteger los limitantes sobre las garantías de los trabajadores y por lo mismo deben ajustarse a cualquier régimen sobre el cual exista duda respecto a si deben tenerse en cuenta las semanas no aportadas por la entidad pública para efectos de los derechos pensionales”.

Ahora bien, COLPENSIONES sostiene en el recurso de alzada, que los periodos comprendidos entre diciembre de 1998 y octubre de 2007 «fueron cancelados de forma extemporánea», lo cual pone en evidencia que los dineros por concepto de cotizaciones ingresaron, aunque por fuera del tiempo en el que estuvo laborando en las aludidas entidades, por lo que le corresponde a la demandada emprender los trámites administrativos que correspondan, en caso de considerarlo procedente, para obtener el cumplimiento de las obligaciones del empleador, al tenor del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda trasladar la responsabilidad a la demandante por la mora patronal, en la medida que es a las administradoras de pensiones a las que corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante las acciones de cobro como lo dispone la norma citada.

En ese sentido, en sentencia del 2 de febrero de 2010, la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, sostuvo: «Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 11 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia de llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover la acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» En virtud de lo expuesto, la Sala desestima las razones esgrimidas por Colpensiones, referidas a que la demandante no conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no acreditó el tiempo de servicios requerido, por cuanto, la señora Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez, contaba con más de 35 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 199 3 a nivel territorial, y, además, quedó demostrado que laboró más de 20 años de servicios así: DOCUMENTAL y FOLIOS Entidad Tiempo Años Días Certificado de información laboral (FORMATO No. 1) expedido por la Gobernación de Córdoba (fl. 39) Gobernación de Córdoba Desde el 29 de enero de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2002 16 años, 11 meses y 2 días 5.760 Certificado de información laboral (FORMATO No. 1), expedido por la Alcaldía de Montería el 25 de marzo de 2015 Municipio de Montería Desde el 1 de agosto de 2003 hasta el 2 de mayo de 2014 10 años, 9 meses y 1 día 3.871 Por lo anterior, procede esta Sala a dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 23, que tiene valor vinculante y de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Por lo tanto, es bajo dicha posición jurisprudencial que se analizará el asunto de la referencia dado que la prov idencia apelada no ha quedado ejecutoriada. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN  «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]    La edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de jubilación de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).

Edad: nació el 6 de septiembre de 1947, es decir que para el 30 de junio de 1995 (en tanto para ese momento era empleada del orden territorial), tenía 48 años. Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 «ARTÍCULO 1. ° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Tiempo de servicios: Acreditó 20 años de servicios públicos el 29 de enero de 2006.

Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años de edad el 6 de septiembre de 2002. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (INCISO 3 ARTÍCULO 36 LEY 100 DE 1993 o ART. 21 DE LA LEY 100 DE 1993) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018: «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» Consolidación del estatus pensional: El 29 de enero de 2006, por cumplimiento de 20 años de servicio.

Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: (entre el 30 de junio de 1995 y el 29 de enero de 2006): 10 años, 6 meses y 29 días. La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE VEJEZ (Decreto 1158 de 1994) «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados y cotizados en el periodo comprendido entre octubre de 2004 y octubre de 2014 (fl. 48 a 53) • Asignación básica • prima de servicios (sic) • prima de vacaciones (sic) • prima de navidad (sic) • bonificación por servicios prestados Los factores para computar de acuerdo con el certificado de salarios mes a mes para liquidar las pensiones del régimen de prima media que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. o Asignación básica o bonificación por servicios prestados Ahora bien, en el sub judice, la demandante solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados dentro de los cuales se encuentran: las vacaciones, primas de servicios y de navidad, los cuales no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y, por lo tanto, no tendrían vocación para integrar el ingreso base de liquidación, de acuerdo con la segunda subregla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Por su parte, el Tribunal ordenó reconocer la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985, en un monto equivalente al 75% del promedio de «todos los factores salariales devengados y sobre los cuales ha cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento», pensión que fue reconocida a partir del 29 de enero de 2006, y decretó la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 7 de octubre de 2014, toda vez que fue esa la fecha en la que la señora Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez presentó la reclamación según se extrae de la Resolución GNR 36787 del 17 de febrero de 2015.

En atención a lo expuesto, se impone confirmar la decisión de primera instancia en tanto que dio aplicación a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 2018, en la medida que la pensión de la demandante debe reconocerse con los requisitos de edad, tiempo y monto previstos en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado la demandante durante los últimos diez (10) años de servicios, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, incluyendo los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 5.

Conclusión Conforme a lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 15 de abril de 2021 que accedió al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada en la demanda por las razones expuestas en precedencia. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y pa ra la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo las razones antes expuestas, con fundamento en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará a la entidad recurrente en las costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación no prosperó, no se demostró su causación en la medida que la parte contraria no intervino en esta instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020180025501 (3652-2021) Demandante: Carmen Cecilia Rodríguez de Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 15 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora CARMEN CECILIA RODRÍGUEZ de Pérez contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES–, con fundamento en las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma electrónica «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE