25000233600020140023702 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00237-02 (59.295) Demandante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. (BBVA Colombia) Demandados: Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación –DNP– (integrantes del Comité de Estabilidad Jurídica) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – caducidad del medio de control – aplicación de la ley en el tiempo – condena en costas.

Síntesis del caso: una entidad financiera solicita, entre otras pretensiones, que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales le fue negada una solicitud de celebrar un contrato de estabilidad jurídica. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandante1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 21 de noviembre de 2012, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. (BBVA Colombia) presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación –DNP– (integrantes del 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 44-165 del cuaderno 2.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00237-02 (59.295) Demandante: BBVA Colombia Demandados: Integrantes del Comité de Estabilidad Jurídica Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 Comité de Estabilidad Jurídica3), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “Primera: Inaplicar, con efectos interpartes, el artículo 2 de la resolución 02 del 20 de junio de 2008, proferida por el Comité de Estabilidad Jurídica, en los apartes que subrayo y resalto: (…)4 Segunda: Declarar la nulidad de la decisión adoptada por el Comité de Estabilidad Jurídica en el acta No 7 del 9 de agosto de 2011, plasmada en la certificación de la Secretaría Técnica de la misma fecha, en la cual se dispuso improbar el contrato de estabilidad jurídica propuesto por el BBVA Colombia.

Tercera: Declarar la nulidad de la resolución No 012 del 17 de mayo de 2012, proferida por el Comité de Estabilidad Jurídica, en la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el BBVA Colombia contra la decisión anterior; se dispuso ‘confirmar la decisión contenida en el acta No 7 del 9 de agosto de 2011 de improbar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A’; y se declaró agotada la vía gubernativa.

Cuarta: Declarar a la Nación Colombiana, representada por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Comercio Industria y Turismo y por el Departamento Nacional de Planeación, como conformantes del Comité de Estabilidad Jurídica, así como por la Secretaría Técnica del citado Comité responsable de los daños antijurídicos causados a la demandante al decidir tardíamente la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica propuesto por BBVA Colombia.

Quinta: A título de restablecimiento, ordenar a las entidades demandadas suscribir el contrato de estabilidad jurídica propuesto por la demandante, siguiendo la primera recomendación de la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica y condenarlas al pago de los perjuicios que se generen entre la fecha en la que debió ser suscrito el contrato y aquella en la cual efectivamente se suscriba.

Quinta Subsidiaria: En el evento de que no se ordene la suscripción del contrato, declarar a las demandadas responsables de los perjuicios causados con los actos demandados y disponer que la suma correspondiente se actualice desde la fecha de la causación del daño hasta la fecha de la sentencia y sobre ella se causen intereses moratorios.

Sexta: Disponer que las condenas impuestas a la parte demandada causarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y hasta su pago efectivo, en los términos del inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Séptima: Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales”. 3 El literal b) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005 establecía: “Los contratos de estabilidad jurídica deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos: (…) b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Este Comité estará conformado por: - El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. - El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. - El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. - El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. - El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades”.

Igualmente, el artículo 1 del Decreto 2950 de 2005 –reglamentario de la Ley 963 de 2005– señalaba que el comité “previsto en el literal b) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005” se denominaba Comité de Estabilidad Jurídica. 4 “’Artículo 2º. Modificase el artículo 5º de la Resolución número 01 de 2005, expedida por el Comité de Estabilidad Jurídica, el cual quedará así: ‘Artículo 5º.

Quórum y decisiones. En las reuniones ordinarias, el Comité de Estabilidad Jurídica podrá deliberar con dos (2) de los siguientes miembros: Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional de Planeación o sus delegados. Cuando sea del caso, el quórum deliberatorio se adicionará con el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión o su delegado y con el Director de la entidad autónoma o su delegado cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.

Las decisiones se adoptarán con la mayoría absoluta de los miembros asistentes a las mismas. ‘Las deliberaciones en las reuniones extraordinarias deberán contar con la presencia de la totalidad de los miembros del Comité de Estabilidad Jurídica establecidos en el literal b) del artículo 4º de la Ley 963 de 2005. ‘Las decisiones se adoptarán por mayoría absoluta. ‘Las reuniones ordinarias deberán ser programadas para todo el año de acuerdo con las agendas de sus miembros y su cancelación deberá efectuarse con al menos cinco (5) días de anticipación. Las demás reuniones se considerarán extraordinarias.

Las reuniones del Comité de Estabilidad Jurídica serán presididas por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado” (subrayas, negrillas y mayúsculas originales del texto). Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00237-02 (59.295) Demandante: BBVA Colombia Demandados: Integrantes del Comité de Estabilidad Jurídica Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 2.

En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 17 de julio de 2009, BBVA Leasing S.A. Compañía de Financiamiento (BBVA Leasing) presentó una solicitud de celebración de un contrato de estabilidad jurídica, “relativo a un proyecto de inversión relacionado con operaciones de leasing operativo y habitacional e inversiones en CAPEX”. 4. 2) El 25 de noviembre de 2009, BBVA Colombia presentó una solicitud de celebración de un contrato de estabilidad jurídica, “cuyo objeto era el desarrollo del plan de inversión de capitalización [y] leasing operativo y habitacional”. 5. 3) Con ocasión de la absorción de BBVA Leasing por parte de BBVA Colombia5, “se solicitó (…) la acumulación de estas dos actuaciones administrativas y se pidió que se tuviera en cuenta el turno que correspond[iera] a la primera de ellas”. 6. 4) Mediante Acta No. 7 de 9 de agosto de 2011, el Comité de Estabilidad Jurídica no aprobó la solicitud de celebración de un contrato de estabilidad jurídica presentada por BBVA Colombia. 7. 5) BBVA Colombia interpuso recurso de reposición en contra del Acta No. 7 de 2011, el cual fue resuelto por el Comité de Estabilidad Jurídica mediante Resolución No. 12 de 17 de mayo de 2012, en el sentido de confirmar la decisión inicial. 8.

Según BBVA Colombia, los actos administrativos demandados son nulos por: “falta de competencia”, “desconocimiento del procedimiento al cual estaba sujeto el estudio de la solicitud de suscripción de contrato formulada por el BBVA”, “violación de la obligación de obrar de buena fe en la etapa previa a la celebración del contrato”, “tratamiento discriminatorio en relación con otros inversionistas y (…) desconocimiento del precedente administrativo”, “tardía adopción de la decisión”, “no otorgamiento de traslado al banco de los informes con base en los cuales se adoptó la decisión de rechazar la petición de suscripción de contrato”, “violación del debido proceso en relación con las pruebas decretadas en el trámite del recurso de reposición”, “indebida motivación de l[os] acto[s]”, “ilegalidad de la decisión de rechazar el convenio de estabilidad propuesto por el BBVA Colombia S.A. derivada del desconocimiento de la normatividad a la cual estaba sujeto el C.E.J.”, “infring[ir] las normas que prohíben la introducción de prácticas restrictivas a la libre competencia en los mercados” y “desviación de poder”. 5 Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “La Superintendencia Financiera, mediante la Resolución No. SFC 1934 de diciembre 15 de 2009, se pronunció respecto a la adquisición de BBVA Leasing por parte de BBVA Colombia; y la fusión de BBVA LEASING por parte del BBVA COLOMBIA se formalizó mediante la escritura pública No. 6310 del 24 de diciembre de 2009 de la Notaria 36 de Bogotá, registrada el 4 de enero de 2010”.

Posición de la parte demandada 9. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo6, el DNP7 y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público8 contestaron oportunamente la demanda; sin embargo, en vista de que el Tribunal no se pronunció sobre las excepciones formuladas, y que esto último no fue objeto de la presente apelación, la Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos en las excepciones propuestas. 1.3.

Sentencia de primera instancia 10. El 23 de febrero de 2017, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia9, en la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a BBVA Colombia. El Tribunal consideró que BBVA Colombia no acreditó los cargos de nulidad formulados en contra de los actos administrativos demandados.

Finalmente, el Tribunal condenó en costas a BBVA Colombia, y fijó la suma a pagar por concepto de agencias en derecho en $63.446.000,oo. 1.4. Recurso de apelación 11. El 15 de marzo de 201710, BBVA Colombia interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 23 de febrero de 2017. En el escrito de apelación, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente, solicitó “revocar la condena en costas impuesta contra el banco, en la cual se incluyen agencias en derecho sin que esté probada su causación y mucho menos la temeridad de las pretensiones de la demanda”. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 12. El 11 de marzo de 2019, el magistrado Martín Bermúdez Muñoz manifestó su impedimento para conocer de este asunto, dado que fue apoderado de la parte demandante en este proceso11.

El impedimento fue aceptado mediante Auto de 30 de mayo de 201912. 13. El 16 de marzo de 2022, el magistrado Fredy Ibarra Martínez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, dado que sostiene una amistad íntima con el apoderado de la parte demandante13. El impedimento fue 6 Folios 194-234 del cuaderno 2. 7 Folios 257-266 del cuaderno 2. 8 Folios 270-281 del cuaderno 2. 9 Folios 632-645 del cuaderno principal. 10 Folios 656-663 del cuaderno principal. 11 Folio 695 del cuaderno principal. 12 Folios 704-705 del cuaderno principal. 13 Índice 80 Samai.

A partir de la fecha, la Sala fue integrada con Marta Nubia Velásquez Rico y Jaime Enrique Rodríguez Navas, magistrados de la Sección Tercera de esta Corporación. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 14. La Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, exclusivamente en relación con la decisión de negar las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar probada, de oficio, la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, se mantendrá la condena en costas impuesta en primera instancia, la cual será actualizada: 2.1.1. Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 15. En el presente caso, al conteo del término de caducidad para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta aplicable el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA), norma esta según la cual “[l]os actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”.

En efecto, si bien la demanda fue presentada en vigencia del CPACA –el 21 de noviembre de 2012–, de conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 –según la modificación introducida por el artículo 624 del Código General del Proceso (CGP)–, “los términos que hubieren comenzado a correr (…) se regirán por las leyes vigentes cuando (…) empezaron a correr los términos”.

En ese orden de ideas, como la Resolución No. 12 de 201215 –mediante la cual el Comité de Estabilidad Jurídica resolvió el recurso de reposición interpuesto por BBVA Colombia en contra del Acta No. 7 de 201116– fue notificada al banco el 6 de junio de 201217 –antes de la entrada en vigencia del CPACA, esto es, antes del 2 de julio de 2012–, es claro para la Sala que BBVA Colombia debía ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a esa fecha. 14 Índice 88 Samai. 15 Folios 22-39 del cuaderno 2. 16 Folios 11-18 del cuaderno 2. 17 Folio 39 (vuelto) del cuaderno 2.

En aplicación de lo expuesto, la Sala concluye que el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue promovido extemporáneamente, toda vez que: 17. 1) La Resolución No. 12 de 2012 fue notificada a BBVA Colombia el 6 de junio de 2012. 18. 2) A partir del 7 de junio de 2012 empezó a correr el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 19. 3) El término de caducidad de 30 días venció el 24 de julio de 2012, sin que a la fecha BBVA Colombia hubiera presentado la demanda o la solicitud de conciliación extrajudicial18. 20.

Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará el primer resuelve de la decisión del Tribunal y, en su lugar, declarará probada, de oficio, la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1.2. La condena en costas impuesta en primera instancia 21. En relación con la condena en costas impuesta en primera instancia, conviene recordar que el CPACA –a diferencia del CCA– señala que, “[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” –entiéndase CGP–.

El numeral 1 del artículo 365 del CGP, entre otras reglas, dispone que debe condenarse en costas “a la parte vencida en el proceso”. Así las cosas, es claro que la condena en costas sigue un criterio objetivo19, razón por la cual “la temeridad de las pretensiones de la demanda” es irrelevante en este punto. De otra parte, en la medida en que las distintas entidades integrantes del Comité de Estabilidad Jurídica intervinieron en el curso de la primera instancia, está acreditada la causación de agencias en derecho, en los términos del numeral 8 del artículo 36520 del CGP. 22.

Por consiguiente, se confirmará la condena en costas impuesta por el Tribunal en primera instancia, la cual será actualizada hasta la fecha de esta providencia, en aplicación de la siguiente fórmula: 18 La solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 4 de octubre de 2012 (folios 41-43 del cuaderno 2). 19 En este mismo sentido, pueden consultarse las Sentencias de esta Subsección de 30 de marzo de 2022, exp. 66.451 y exp. 66.531. 20 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00237-02 (59.295) Demandante: BBVA Colombia Demandados: Integrantes del Comité de Estabilidad Jurídica Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 VA = VH * (IPC final/IPC inicial) Donde: VA: Valor actualizado VH: Valor histórico $63.446.000,oo x 132,80/95,01 = $88.681.494,58 2.2.

Sobre la condena en costas 23. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 36521 del CGP, se condenará en costas de esta instancia a BBVA Colombia. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura22, se fijan seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho a favor de cada una de las entidades demandadas. 3.

DECISIÓN 24. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el primer resuelve de la Sentencia de 23 de febrero de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, DECLARAR probada, de oficio, la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: ACTUALIZAR la condena en costas impuesta en el segundo resuelve de la Sentencia de 23 de febrero de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual será de $88.681.494,58.

TERCERO: CONDENAR en costas de esta instancia al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán, por concepto de agencias en derecho, lo indicado en esta providencia. 21 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”. 22 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00237-02 (59.295) Demandante: BBVA Colombia Demandados: Integrantes del Comité de Estabilidad Jurídica Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA