Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 16 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rubiel Hernando Salazar Guerrero, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes 2 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero Resoluciones: i) AMB 11895 del 24 de marzo de 2009, por medio del cual el gerente general de Cajanal le reconoció una pensión de vejez; ii) PAP 013311 del 13 de septiembre de 2010, a través de la cual se reliquidó la prestación; y iii) el acto ficto o presunto que se generó ante la ausencia de respuesta en relación con el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) ajustar los valores reconocidos conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; y iii) condenar al pago de intereses moratorios y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 24 de marzo de 2009, Cajanal expidió la Resolución 11895 por la cual le reconoció al señor Rubiel Hernando Salazar Guerrero una pensión de jubilación. No obstante, en la liquidación solo tuvo en cuenta como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. ii) El demandante solicitó la reliquidación de la prestación, a lo que la entidad dio respuesta mediante la Resolución PAP 13311 del 13 de septiembre de 2010; sin embargo, no incluyó las primas de riesgo, de vacaciones, de navidad y de servicios, las cuales devengó en el último año de servicios. iii) Por lo tanto, presentó recurso de reposición en contra del acto anterior, pero la entidad no dio respuesta a lo solicitado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero Como tales, se señalaron los artículos 2,4 y 53 de la Constitución Política; 1 y 18 del Decreto 1933 de 1989; y 73 del Decreto 1848 de 1969. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Tal y como lo dispuso el Consejo de Estado en la sentencia del 7 de abril de 2011,2 la pensión de jubilación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) contemplados en el artículo 1 del Decreto 1933 de 1989 se liquida con el 75 % del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio, en armonía con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 73 del Decreto 1848 de 1969. ii) Recientemente la Sección Segunda de esa corporación sostuvo3 que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Por lo tanto, el señor Salazar Guerrero tiene derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La UGPP, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:4 i) Si bien el demandante estuvo al servicio del DAS por más de 20 años, comoquiera que adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y al ser beneficiario del régimen de transición, para la liquidación de su prestación debía respetarse la edad, el monto y el tiempo de servicio, y en lo demás correspondía 1 Folios 14 a 21. 2 Se refirió a la sentencia proferida dentro del proceso con radicado 76001 23 31 000 2007 00249 01 (0953-2010), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 Aludió a la sentencia proferida dentro del proceso con radicado interno 0112-2009, Actor: Luis Mario Velandia.
M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Folios 46 a 55. 4 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero aplicar lo dispuesto en esta normativa, en la Ley 860 de 2003 y en el Decreto 1158 de 1994. ii) Por lo anterior, Cajanal al reconocer la prestación aplicó el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. 1.2.2.
La Unidad Nacional de Protección, por intermedio de apoderado,5 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:6 i) Los factores que el demandante solicita sean incluidos en la liquidación pensional son prestacionales y no salariales, por lo que la entidad demandada solo tuvo en cuenta los conceptos indicados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, la cual resulta aplicable al caso por cuanto aquel es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, y toda vez que adquirió el estatus pensional en vigencia de esta norma. ii) Tanto la normativa aplicable al caso como la jurisprudencia del Consejo de Estado excluyen la prima de riesgo como factor salarial «y su inclusión se debe tener en cuenta para liquidar el promedio de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969». iii) La Unidad Nacional de Protección no puede ser condenada en el asunto porque no existe relación real entre la entidad y las pretensiones que formula el actor, entre otras cosas por cuanto no expidió el acto demandado.
En consecuencia, se configura una falta de legitimación material en la causa por pasiva. 5 Mediante autos del 9 de septiembre de 2014 y 16 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP respecto del das en supresión y tuvo como sucesor procesal de esta última a la Unidad Nacional de Protección. Folios 46 a 51 del cuaderno llamamiento en garantía. 6 Folios 52 a 56 del cuaderno llamamiento en garantía. 5 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida en audiencia el 16 de junio de 2016, declaró i) probada la excepción de falta de legitimación en la causa material por pasiva de la Unidad Nacional de Protección y ii) la nulidad de los actos demandados. En consecuencia, ordenó a. reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el 75 % del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a saber, la asignación básica, las primas de navidad, de riesgo, de vacaciones y de servicio en una doceava parte, y la bonificación por servicios; b. efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores cuya inclusión se ordena; e c. indexar las diferencias que resulten entre lo percibido y lo que debió pagarse.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:7 i) Comoquiera que no se discute el régimen pensional del señor Salazar Guerrero, el problema jurídico a resolver se contrae a establecer si los actos demandados se encuentran afectados de nulidad por no incorporar en la base de liquidación todos los emolumentos devengados en el último año de servicio.
Así, en la Resolución 11895 del 2 de marzo de 2009, se advierte que Cajanal aplicó los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 en cuanto a tiempo de servicios y monto de pensión; empero, los factores de salario se limitaron a los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, de ahí que la mesada pensional fuera el resultado del promedio de la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, percibidos durante los últimos 10 años. ii) El señor Salazar Guerrero laboró por más de 20 años como detective del extinto DAS, entre el 10 de noviembre de 1987 y el 31 de julio de 2009, por lo que tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en el Decreto 1933 de 1989, el cual dispuso que estos servidores tendrían derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades del orden nacional.
Por lo tanto, en virtud del contenido del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, la pensión equivale al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. 7 Folios 146 a 158. 6 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero iii) En relación con los factores de salario para liquidar la prestación, el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 enunció la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de navidad, de servicio, de vacaciones, entre otras.
Esta norma es aplicable al caso del demandante en virtud del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al desempeñarse en una actividad clasificada como de alto riesgo. iv) En cuanto a la prima de riesgo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en que debe incluirse en la liquidación pensional.8 Además, conforme a las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, esa corporación determinó que en el IBL de liquidación de la pensión de vejez deben incluirse todos los factores que constituyen salario, que son aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica en contraprestación de su labor realizada. v) Si bien de acuerdo con los certificados que obran en el expediente, en el último año de servicios, el actor devengó asignación básica, las primas de navidad, de riesgo, de vacaciones y de servicio y las bonificaciones por servicios y por recreación, esta última no será reconocida por cuanto no es factor de salario, toda vez que su objeto es contribuir en la esfera recreativa del trabajador y su familia, es decir, se constituye en un emolumento que no se recibe como contraprestación del servicio. vi) En relación con el llamado en garantía, de acuerdo con lo manifestado en los actos administrativos demandados, se hicieron descuentos al actor para pensión con destino a Cajanal durante la relación laboral, por tanto, si bien existió entre llamante y llamado un vínculo legal, de ello no se colige una relación de garantía. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que a la entidad empleadora no le asiste responsabilidad frente a la obligación de pagar lo reclamado,9 por lo tanto, se 8 Se refirió a la sentencia proferida el 7 de abril de 2011, con radicado interno 0953-10, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 9 Se refirió a la sentencia proferida el 5 de febrero de 2015, radicado 15001 23 33 000 2012 00120 01 (2355-13), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad Nacional de Protección. vii) En el sub judice, la pensión fue reconocida el 24 de marzo de 2009 y la primera solicitud de reliquidación se elevó el 11 de marzo de 2010, según se advierte en la Resolución 13311.
Comoquiera que en el asunto se demandó un acto ficto, no hay lugar a declarar la prescripción de las diferencias de las mesadas causadas. 1.4. El recurso de apelación La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación10 y lo sustentó así: Debe tenerse en cuenta que el Decreto 691 de 1994 incorporó al sistema general de pensiones a todos los servidores públicos, esto implicó que quedaran sujetos al nuevo tratamiento que debía tener el ingreso base de cotización. Así, comoquiera que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, debían aplicarse las disposiciones de esta normativa y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994.
La aludida norma establece de manera taxativa los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación y, en tal sentido, «no es opcional […] tener en cuenta los factores salariales a los cuales se condena incluir en la reliquidación». 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Rubiel Hernando Salazar Guerrero guardó silenció tal y como consta en el informe del 23 de junio de 2017.11 1.5.2.
La demandada 10 Folios 159 a 163. 11 Folio 233. 8 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero La UGPP, por intermedio de su apoderado, pidió que se revocara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el recurso de alzada.12 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.13 1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de defensa jurídica nacional de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subreglas se refirió al tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.14 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Rubiel Hernando Salazar Guerrero, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 12 Folios 226 a 232. 13 Según se desprende del informe del 23 de junio de 2017.
Folio 233. 14 Índice 23, aplicativo Samai. 9 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero 2.2. Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978,15 el cual en su artículo 116 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198917 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen18 y, en el artículo 10,19 previó que los empleados del referido 15 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 16 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 17 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 18 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 19 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia 10 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.20 2.2.2.
De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 14021 de la Ley 100 de 199322 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud. No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 20 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 21 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 22 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2.
En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].
De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial23 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200324 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200325 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto 23 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 24 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 25 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 12 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.26 2.2.3.
La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,27 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.
Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199428 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199429 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.30 Sin embargo, más adelante consideró 26 Artículo 2.º, parágrafo 4. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.
Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 28 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 29 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 30 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 13 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,31 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.32 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,33 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió34 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio de criterio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,35 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.36 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 36 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 14 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.
Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.37 Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del consejo de Estado fijó las siguientes reglas:38 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 37 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 15 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.
Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 16 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante El 1.º de agosto de 2009, el señor Salazar Guerrero se retiró del servicio, en el cargo de detective especializado 206-13, asignado a la Seccional Cauca, según se dispuso en la Resolución 0961 expedida por el director del DAS.39 El 21 de septiembre de 2009, el pagador de la Seccional DAS Cauca certificó que el demandante «quien labora en la entidad» durante el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2008 y 31 de julio de 2009 devengó sueldo básico; bonificaciones por servicios y de recreación; y primas de riesgo, de servicio, de vacaciones y de navidad.40 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 24 de marzo de 2009, el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social EICE expidió la Resolución AMB 11895, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Rubiel Hernando Salazar Guerrero, efectiva a partir del 1.º de enero de 2008, pero con efectos fiscales una vez se demuestre el retiro definitivo del servicio.41 Al respecto tuvo en cuenta que i) nació el 6 de diciembre de 1947, ii) acreditó 7251 días laborados; iii) adquirió el estatus de pensionado el 9 de noviembre de 2007; y vi) la pensión se debía liquidar con el 75 % del promedio de la asignación básica y la bonificación por servicios devengados entre el 1.º de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2007.
Además, señaló que las disposiciones aplicables eran la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1158 de 1994. 39 Folio 12. 40 Folios 9 y 10. 41 Folios 3 a 5. 17 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero El 13 de septiembre de 2010, mediante la Resolución PAP 13311, Cajanal E.I.C.E., en liquidación reliquidó la prestación con la inclusión de nuevos tiempos de servicios,42 esto es, desde el 1.º de enero de 2008 hasta el 30 de julio de 2009.
Al respecto señaló que la liquidación se efectuaba con el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, entre el 1.º de agosto de 1999 y el 30 de julio de 2009. Para lo anterior, tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y precisó que no se incluiría la prima de riesgo por cuanto en los certificados aportados no se dice que sobre ese factor se realizaran los aportes para pensión. El 22 de octubre de 2010, el demandante presentó recurso de reposición contra el acto anterior con fundamento en que es beneficiario del régimen especial del Decreto 1047 de 1978 y los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.43 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.
No obstante, en aplicación de las reglas de unificación definidas por esta corporación, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, al Decreto 1835 de 1994, por lo tanto, el IBL y los factores salariales que se deben computar, son los previstos en esta última ley.
Al respecto, valga señalar que en la audiencia inicial celebrada el 16 de junio de 2016, se tuvo como hechos aceptados que el señor Rubiel Hernando Salazar 42 Folios 6 a 8. 43 Folio 11. 18 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero Guerrero laboró como detective del DAS y que «causó el derecho a reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el Decreto 1933 de 1989 en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se informa en el acto administrativo que reconoció la prestación».44 Así las cosas, en consideración a que aquel se desempeñó como detective, la prestación debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus, como efectivamente lo dispuso Cajanal en la resolución demandada.
No obstante, en cuanto a los factores salariales que han de tenerse en cuenta, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, estos corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. De esta manera en las Resoluciones acusadas se advierte que a efectos de incluir los factores salariales al realizar la liquidación de la pensión la entidad aplicó el Decreto 1158 de 1994.
Además, de aquellos que el demandante pretende su inclusión, esto es, las primas de riesgo, de vacaciones, de navidad y de servicios, solo tiene derecho a la primera. Al respecto, si bien no se pudo constatar que al demandante se le hicieran descuentos para pensión por la prima de riesgo ni que se realizara la cotización especial por alto riesgo –la que estaba totalmente a cargo del empleador– pues no se aportó prueba que así lo indicara, lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en la aludida Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, el empleador estaba en la obligación de girar a la administradora de pensiones estas cotizaciones y su omisión no puede ser oponible al pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho ni corresponde imponer orden de descuento alguna.
Valga precisar que a la UGPP le corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por concepto 44 Folios 141 a 145. 19 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del DAS.
Finalmente, la Sala advierte que el señor Salazar Guerrero se retiró del servicio a partir del 1.º de agosto de 2009, la solicitud de reliquidación la presentó el 22 de octubre de 2010 y la demanda la radicó el 16 de octubre de 2013,45 de modo que entre una fecha y otra no transcurrieron más de 3 años para que se configurara el fenómeno prescriptivo.
Como corolario de lo anterior, la Sala encuentra procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante, pero únicamente para incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003. En tal sentido se modificará la sentencia apelada. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,46 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala 45 Folio 24. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,47 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia en atención a que la decisión obedece a un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios.
Lo anterior comoquiera que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75 %, del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los 10 años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Además, los factores salariales que deben incluirse son los devengados y que estén previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 47 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero F A L L A: Primero. Modificar el ordinal sexto de la sentencia proferida el 16 de junio de 2016, el cual quedará de la siguiente forma: Sexto.- Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de jubilación del señor Ruiel Hernando Salazar Guerrero, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de los factores devengados en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio y que estén previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 1.° de junio de 2012, con los reajustes legales correspondientes.
No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Las sumas adeudadas que deberá pagar la entidad condenada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 16 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Rubiel Hernando Salazar Guerrero, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 22 Radicado: 19001 23 33 000 2013 00539 01 (3809-2016) Demandante: Rubiel Hernando Salazar Guerrero Tercero. Sin costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.