Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 23001-23-33-000-2023-00191-01 Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero -Córdoba- período constitucional 2024-2027 Temas: Apelación de medida cautelar.

Requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto electoral. Inhabilidad por ejercicio de autoridad. Elementos que la configuran. AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Procede esta Sección a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra del auto del 24 de enero de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba dispuso la admisión del medio de control de la referencia y decretó la medida cautelar solicitada por la parte accionante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Fernando Delannoy Martínez, actuando a través de apoderado1, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 11 de enero de 2024, en la que solicitó la nulidad del formulario E26CON del 2 de noviembre de 2023, por medio del cual se declaró la elección del señor Carlos Rafael López Dean como concejal del municipio de San Antero, Córdoba, para el período constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. Señaló la parte demandante, que el 29 de octubre de 2023, se llevaron a cabo las elecciones locales en todo el territorio nacional. 3. Sostuvo que la madre del demandado es rectora de la Institución Educativa Nuestra Señora del Rosario en el corregimiento de El Porvenir, jurisdicción de San Antero, desde el 2 de agosto de 1997 hasta la fecha, empleo desde el cual ejerce autoridad civil y administrativa. 4.

Manifestó que, a pesar de encontrase inhabilitado, el demandado se inscribió por el partido Cambio Radical y resultó electo concejal de San Antero, Córdoba. 1.3. Concepto de la violación 5. La parte actora consideró que la elección cuestionada es nula en virtud de lo dispuesto en los artículos 43.4 de la Ley 136 de 1994, 137 y 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 1 El abogado Gustavo Alberto Ayala Muñoz, identificado con la CC 1.067.958.881 y portador de la TP: 366.184 del CSJ: Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Señaló que en el caso concreto se materializan los elementos estructuradores de la causal de inelegibilidad referida, al considerar que: i) su madre es pariente en primer grado, ii) es funcionaria pública, iii) ejerce autoridad administrativa y civil desde 1997 a la fecha, iv) es rectora en la jurisdicción del municipio de San Antero donde resultó electo el demandando, por lo que a la luz del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 es nulo el acto enjuiciado. 7.

Respecto de los conceptos de autoridad civil y administrativa, señaló que se encuentran contenidos en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, los cuales, concordados con el Decreto Ley 1278 de 20222, que define el concepto de directivos docentes, permite colegir que quien ostenta esa condición imparte la señalada autoridad, en tanto, dirigen, planean, coordinan, administran y son responsables de todos los asuntos técnicos y pedagógicos del establecimiento educativo. 8.

Adicionó que la Resolución 003842 del 18 de marzo de 2022 del Ministerio de Educación Nacional, preceptúa las funciones de los directivos docentes, las cuales se enmarcan, igualmente, en los términos en que el legislador previó la autoridad administrativa y civil. 9. Indicó que el Decreto 1075 de 2015 (Sector Educación), estableció el Fondo de Servicios Educativos, el cual en su artículo 2.3.1.6.3.2 señala que «son cuentas contables creadas por la ley como un mecanismo de gestión presupuestal y de ejecución de recursos de los establecimientos educativos estatales para la adecuada administración de sus ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento e inversión distintos a los de personal.

Estos recursos son de carácter público sometidos a control de las autoridades administrativas y fiscales». 10. Respecto de la administración del mencionado fondo, quien actúa como ordenador del gasto, según el artículo 2.3.1.6.3.4 del mencionado decreto, es el rector o director rural. 1.4. Solicitud de medida cautelar 11. En el mismo escrito de la demanda y con soporte en el concepto de violación y los hechos descritos en precedencia, solicitó el accionante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 1.5.

Trámite procesal de primera instancia 12. Con auto del 18 de diciembre de 2023, el despacho conductor dispuso correr traslado de la petición cautelar. Durante el plazo otorgado, se presentaron las siguientes intervenciones: 13. La Registraduría Nacional del Estado Civil, manifestó que no es posible determinar o afirmar si el demandado se encuentra inmerso en la inhabilidad 2 ARTÍCULO 6.

Directivos docentes. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar. Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador.

El rector y el director rural tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto de los alumnos. Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co endilgada al ser un asunto ajeno a sus competencias, por lo que adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva. 14.

El demandado, actuando a través de apoderado judicial3, solicitó que se negara la medida cautelar deprecada. Consideró que deben concurrir los elementos que la estructuran, los cuales deben ser interpretados a la luz de la sentencia SU 207 de 2022, a través de la cual al Corte Constitucional señaló que: «Teniendo en cuenta la distinción referida, el juez electoral debe ser especialmente cuidadoso a efectos de evidenciar la probabilidad real de incidencia, de modo tal que no se restrinja injustificadamente el derecho de acceder a cargos públicos ni la eficacia del voto.

Para la Sala Plena este principio unido al pro homine exigen interpretar la inhabilidad no solamente a partir del ejercicio del cargo (visión estricta). Es necesario que el ejercicio de funciones tenga la capacidad de afectar la voluntad democrática, producir desigualdad entre los competidores y la utilización de la cosa pública para desequilibrar el debate electoral (visión pro homine).

Una interpretación amplia vulnera los derechos fundamentales a elegir (cuyos titulares son los electores) y a ser elegido y el de ejercicio de la función pública (cuyo titular es el elegido)». 15. Por consiguiente, concluyó que la mencionada inhabilidad no solo se debe estudiar desde el estricto sentido del cargo, sino que se debe determinar la afectación de la voluntad general conforme una valoración probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad, esto es, la probabilidad real del ejercicio de autoridad en el respectivo municipio. 16.

Por ello, concluyó que no se demuestra que el demandado ejerciera funciones que implicaran un ejercicio de autoridad, lo cual conforme a la jurisprudencia debe ser real y con el fin de afectar la democracia. 1.6 Decisión de primera instancia 17. En providencia del 24 de enero de 2024 el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió el medio de control de la referencia y accedió a la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 18.

En relación con este último aspecto, indicó que se adjuntaron las siguientes pruebas: - Formulario E-26 CON de 2 de noviembre de 2023 por el cual se declaró electo como concejal del municipio de San Antero, Córdoba, para el periodo 2024-2027 por el partido Cambio Radical al señor Carlos Rafael López Dean. - Registro del estado civil digital del inscrito Carlos Rafael López Dean en el que figura como madre a la señora Ana Gabriela Deans Blanco (sic) identificada con la cédula de ciudadanía 0026115323. - Certificado expedido por la líder de talento humano de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba adiado 12 de diciembre de 2023, en el que hace constar que la señora Ana Gabriela Deans Blanco (sic), identificada con la cédula de ciudadanía 26115323, quien se encuentra nombrada en propiedad, ingresó a esa entidad en calenda 02/08/1997 hasta la fecha, y desempeña el cargo de rector grado 14 en la I.E. Nuestra Señora del Rosario en el Municipio de San Antero – Córdoba, institución educativa que se encuentra dentro de los establecimientos educativos oficiales de Córdoba, perteneciente al municipio de San Antero. - Resolución No. 003842 de 18 de marzo de 2022 expedida por el Ministerio de Educación Nacional “Por la cual se adopta el nuevo Manual de Funciones, 3 El abogado Holman Ibáñez Parra, identificado con la CC 79.622.303 y TP: 126.521 del CSJ.

Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Requisitos y Competencias para los Cargos de Directivos Docentes y Docentes del Sistema Especial de Carrera Docente y se dictan otras disposiciones. 19.

A partir de lo anterior, encontró acreditados los elementos estructuradores de la inhabilidad; no obstante, en lo que hace al ejercicio de autoridad, analizó con más detalle, cada una de las funciones que se establece e el respectivo manual, para señalar que las referidas a: i) administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos que disponga la ley y sus reglamentos, en correspondencia con las orientaciones de la Secretaría de Educación del respectivo ente territorial y el Consejo Directivo.

( ); ii) administrar el personal docente, directivo docente y administrativo a su cargo, realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes y reportar las novedades, irregularidades y los permisos del personal a la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial certificada, o quien haga sus veces; iii) realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo y; iv) ejercer las funciones disciplina que le atribuyan la ley, los reglamentos y el manual de convivencia, concretan la conducta prohibida. 20.

Adicionalmente, señaló que conforme con los artículos 2.3.1.6.3.2, 2.3.1.6.3.3 y el parágrafo de 2.3.1.6.3.4 del Decreto 1075 de 2015, el rector es ordenador del gasto y por ende ejerce autoridad administrativa. 21. Finalizó señalando que la sentencia SU-207 de 2022, estableció que en los casos en que deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un mandatario elegido en el nivel municipal por tener un pariente como funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. 22.

Para el a quo estas razones no se predican del caso concreto, en tanto, las situaciones fácticas son disímiles porque: «En efecto, la sentencia de unificación revisa el caso de un funcionario municipal electo respecto del cual se alega la inhabilidad por parentesco con un funcionario que ocupa un cargo en el nivel departamental y ejerce autoridad, en los cuales, conforme la regla precitada, se advierte que el juez electoral debe efectuar una valoración probatoria regida por los principios de razonabilidad y proporcionalidad para establecer la probabilidad real y material de ejercer la autoridad administrativa en el mismo municipio del candidato, mientras que el asunto estudiado en el sub examine denota el ejercicio de autoridad administrativa atribuido a la madre del concejal demandado como rectora de una institución educativa, autoridad que es ejercida en el respectivo municipio por el cual resultó electo el concejal, esto es, en el Municipio de San Antero» 23.

Estas razones fueron las plasmadas en la decisión de decretar la suspensión provisional del acto demandado. 1.7. Recurso de apelación 24. El demandante recurrió la decisión antes señalada. Para refutar la razón expuesta por el fallador de instancia, indicó que: «En este sentido y de lo expuesto por el Tribunal, se tiene que este resolvió que había lugar a la inhabilidad alegada sin lugar a la oportunidad procesal probatoria, máxime lo hizo sin tener en cuenta que hay decisiones Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales que al día de hoy advierten que se debe hacer un estudio para determinar la afectación de la voluntad general por los respectivos medios probatorios y una valoración probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad, esto es, la probabilidad real del ejercicio de autoridad en el respectivo municipio.». 25.

En consecuencia, sostuvo que la falta de valoración probatoria concreta y ajustada a lo indicado por la Corte Constitucional en razón a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, repercute en el derecho del elegido, la participación y representación política y los principios por homine y pro electoratem, por lo que decretar la suspensión provisional del acto acusado desconoce la mencionada sentencia de unificación. 26.

Para el apoderado, según la Corte Constitucional es irrelevante que el cargo del pariente del demandado pertenezca a la planta de personal de San Antero, dado que lo que es imperativo es determinar con probabilidad real que en efecto ejerce la autoridad y que ella afecta la voluntad general. 27. Mediante auto del 15 de febrero de 2024, la magistrada ponente concedió el recurso de apelación al considerarlo procedente y oportuno4.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 28. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 del 20215, en concordancia con lo dispuesto en el literal a) del numeral 7º del artículo 1526 ejusdem y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver sobre la apelación del auto que negó la medida cautelar de la referencia. 2.2.

Asuntos a tratar 29. A efectos de resolver sobre este asunto particular, la Sala abordará los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral; (ii) generalidades de las inhabilidades y el régimen establecido para la relativa al ejercicio de autoridad administrativa y civil de los parientes de los candidatos y, (iii) la respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por la recurrente, para concluir si se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. 2.2.1.

Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 30. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de 4El 30 de enero de 2024 se representó el recurso de apelación contra el auto del 24 del mismo mes y año. 5 ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 6 ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. > Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de … los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración. Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. 31.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º7, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 32.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: «Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)». 33.

Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva. 34.

Acorde con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem8. 35.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 7 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 36.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar9. 2.2.2.

Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular10 37. Buena parte del principio democrático, descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo»11 38. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública12.

Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»13. 39.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»14.

Así mismo, en la realización del principio democrático15 esta Sala ha 9 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001- 23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. 11 7 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: doctor Jaime Sanín Greiffenstein. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008- 00087-03(IJ). 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02.

Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»16.

También, ha indicado la jurisprudencia: «(…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos17». 40. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato18, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.2.2.1 La norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 41.

En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal: «ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; » (Se destaca). 42.

La Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección19 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual»20, a la definición de dirección administrativa plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal dispone: 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 17 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 18 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800.

M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009. 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 23001-23-31-000-2008-00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010.

Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias». 43.

La Sección Quinta del Consejo de Estado21 ha aceptado que a la noción de autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando. 44.

Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 200522, mediante la cual esta Sala dispuso: «Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto». (Negrilla fuera de texto) 45. Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia23 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias. 46.

Sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí 21 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23-31-000-2003-01299- 02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020. Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: «…aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».24 (Negrilla y subrayas fuera de texto) 47. Es menester recordar que la inhabilidad prevista en la ley supone la configuración de cuatro elementos, a saber: (i) el vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil -elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii) durante los 12 meses anteriores a la elección -elemento temporal-, (iv) en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o concejal - elemento espacial o territorial-. 48.

Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, en todo caso se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten de manera concurrente y, en caso de que no sea así se entenderá que no se materializó el cargo de nulidad planteado. Teniendo claros los requisitos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado, se entrará a revisar el caso concreto. 2.2.3.

Solución al recurso de apelación 49. El recurrente en su escrito considera que el tribunal de instancia se equivocó al señalar que de las pruebas aportadas era posible cumplir con los parámetros que la Corte Constitucional estableció en la sentencia SU-207 de 2022, referentes a la existencia de una valoración concreta y ajustada a los principios de razonabilidad que permitan colegir que es viable afectar los derechos del elegido. 50.

Para el demandado, según la Corte Constitucional es irrelevante que el empleo de rector pertenezca a la planta de personal de San Antero, dado que lo que es imperativo es determinar con probabilidad real que en efecto ejerce la autoridad y que ella afecta la voluntad general. 51. La Sala previo al estudio planteado, ha de aclarar que en el caso concreto, la parte demandada no recurrió ninguna de las conclusiones a las que llegó la primera instancia referida a los elementos que estructuran la inhabilidad referentes a los factores subjetivo, objetivo y temporal; ya que limitó sus argumentos de defensa, a la ausencia de prueba que le permitiera al fallador determinar con razonabilidad la incidencia. 52.

Es decir, para el recurrente, la inhabilidad por parentesco a nivel municipal debe interpretarse no solo desde el empleo, sino que debe ilustrar cómo se afecta la voluntad general a través de los medios probatorios, los cuales deben conducir a la existencia de una probabilidad real del ejercicio de autoridad en el municipio. 24 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001-0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.

Sobre el particular, se analizará el contenido de la sentencia de unificación referida, para decantar en el caso concreto si de las pruebas que se analizaron y sustentaron la decisión de suspender los efectos del acto demandado resultan ser suficientes. Sentencia SU 207 de 2022 54. El fallo constitucional inicia su estudio mostrando una línea jurisprudencial, en la que se señala que «Para la configuración de la inhabilidad “es irrelevante que el cargo del cónyuge o pariente del aspirante al cargo de elección popular no pertenezca a la planta de personal del Municipio, sino que, dadas las funciones que desempeña, basta que esté en capacidad de influir en el electorado y, con mayor razón, si, como en este caso, tales funciones deben desarrollarse directa y concretamente en el mismo Municipio donde el cónyuge o pariente tiene sus aspiraciones electorales»25. 55.

A partir del anterior referente, estudió varios casos en los que el Consejo de Estado analizó desde una perspectiva modal-territorial, cómo se estructura la presente inhabilidad, cuando el pariente que ejerce autoridad, lo hace desde una jurisdicción distinta a la del elegido, mostrando con ello, que el juez de la nulidad electoral valoró en cada caso cómo podía concretarse dicho factor, a saber: i) si siendo empleado del orden departamental la entidad a la que pertenece tiene sede en el municipio del elegido26; ii) en los casos de delegación de funciones -criterio funcional-, si ella implica ejercicio de autoridad administrativa en el mismo territorio27; iii) si se demuestra que es ejercida desde un órgano de otro nivel con incidencia en el lugar que fue elegido el demandado28 y; iv) si se realizan actividades específicas en la misma circunscripción del designado29. 56.

Para el juez de cierre constitucional, en los casos analizados se emprendió un análisis que «se orienta a establecer la probabilidad de incidencia efectiva en el nivel territorial correspondiente examinando, por ejemplo, si de acuerdo con sus actividades, existía una probabilidad real de ejercer la autoridad administrativa. Si se examinan con detalle esas providencias parece requerirse un escrutinio que evidencie una probabilidad material de que las gestiones departamentales tengan réplicas en el nivel municipal». 57.

Es decir, en el estudio de la presente causal de inelegibilidad, compete al juez determinar la probabilidad de incidencia efectiva en el nivel territorial del ejercicio de autoridad, lo que se traduce en determinar con certeza que las gestiones tengan «réplicas» o se efectúen en el municipio donde resultó electo el demandado. 58. A partir de ello concluyó que es necesario «establecer una regla en virtud de la cual (i) cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal electo y (ii) se alegue para ello su parentesco con un funcionario que ocupa un cargo en el nivel departamental, (iii) corresponde a la autoridad judicial realizar una valoración probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad.

Por lo tanto, (iv) es exigible un examen específico de la probabilidad real y materialmente posible de ejercer la autoridad administrativa en el mismo municipio del candidato, de modo que (v) no es posible la valoración genérica o abstracta, fundada en la regla según la cual la autoridad se ejerce por el solo hecho de detentarla, a partir de consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad o el tipo de funciones asignadas». 25 Consejo de Estado, Sala Plena, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, radicado 11001-03-15-000-2001- 0283-01(S-084). 26 Radicado 20001-23-31-000-2003-03762-01(3650) 27 Radicado 20001-23-31-000-2003-03762-01(3650) 28 Radicado 52001-23-33-000-2016-00016-01 acumulado. 29 Radicado 44001-23-40-000-2019-00175-02 Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.

Así, para el estudio de la presente inhabilidad, mas allá de limitarse el juez a señalar conforme a las funciones, que determinado empleo es de los que denota autoridad administrativa o civil, debe ilustrar que aquel se ejerce en el mismo municipio del candidato de una forma real y material30, en tanto, el solo hecho de ser un funcionario de una jurisdicción más grande (como lo es la departamental frente a la municipal) no implica per se una especia de efecto irradiador31. 60.

Por manera que, «Invocar los objetivos que en abstracto persigue la norma que prevé el supuesto de inhabilidad dejando de considerar si la aplicación concreta los alcanza, resulta contrario a la Constitución. Solo a partir de una valoración probatoria integral y detallada, encaminada a demostrar la probabilidad real del ejercicio de las funciones en el municipio del ciudadano electo, permite justificar la restricción de los derechos del elegido y los de sus electores»32.

Caso concreto 61. De las consideraciones que se observan de la decisión de primera instancia, no se advierte que desconozcan los parámetros de valoración señalados en la sentencia SU 207 de 2022, dado que, en efecto, la regla de decisión comprende los casos en que deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con uno del orden departamental, en donde se impone un examen específico que aquella se efectúe en la jurisdicción del electo para así concretar la incidencia en los electores33. 62.

Con todo, en el caso concreto, frente al ejercicio de autoridad administrativa el tribunal determinó que el empleo de rector es de aquellos que se encuentran investidos del mencionado atributo, toda vez que en el marco de sus funciones se erigen, entre otras, la ordenación del gasto34, sin que frente a ello exista reproche del recurrente, con lo cual acreditó el aspecto atinente a la probabilidad real de ejercer tal prerrogativa. 63.

Y finalmente en lo que hace a que se ejerza con probabilidad real en el municipio, se demostró que la pariente del demandado: 64. Por manera que, es viable concluir, que la valoración probatoria hecha por el Tribunal Administrativo de Córdoba fue razonada y proporcional a los fines que 30 La Sala Plena aclara que no se trata de demostrar que la autoridad efectivamente se ejerció. Lo que se exige es demostrar que existió una probabilidad real de ejercerla. 31 Ver considerando 85 de la sentencia SU 207 de 2022. 32 Ver considerando 86 de la sentencia SU 207 de 2022. 33 Ver párrafo 120 de la sentencia SU 207 de 2022. 34 Ver auto Consejo de Estado, adiado 27 de febrero de 2020 de radicación 54001-23-33-000-2020-00006-01 en donde se señaló que: «esta Sala Electoral ha sostenido de manera reiterada y pacífica que la persona que se desempeña como rector de un colegio público sí ejerce funciones de autoridad administrativa, ya que es ordenador del gasto, puede celebrar contratos, otorgar permisos a los docentes, imponer sanciones disciplinarias, entre otras».

Demandante: Fernando Delannoy Martínez Demandado: Carlos Rafael López Dean, concejal de San Antero, período 2024-2027 Rad: 23001233300020230019101 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co persigue la causal de inhabilidad endilgada al demandado, razón por lo que a la luz de la jurisprudencia constitucional «permite justificar la restricción de los derechos del elegido y los de sus electores» con la suspensión de los efectos del acto enjuiciado. 65.

En conclusión, la Sala no advierte argumento alguno que le permita llegar a una conclusión diferente a la adoptada por el a quo al analizar la medida cautelar objeto de estudio, en tanto, se acreditaron a este estado procesal los elementos que configuran la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994. Por lo expuesto, esta Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIMAR el auto del 24 de enero de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba decretó la medida cautelar solicitada por la accionante.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”.