CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2015-00218-01 (69.681) ACTOR: LEONARDO CAICEDO GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO DE PALMIRA Y OTRO REFERENCIA: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARACIÓN DE VOTO Si bien acompañó la decisión de la Sala, respetuosamente, aclaro mi voto para señalar que disiento de la afirmación hecha en la sentencia en cuanto descarta el análisis de pérdida de oportunidad, con fundamento en que la responsabilidad patrimonial se imputó en la demanda únicamente por la muerte de la señora Rosa Caicedo García. Considero que dicha manifestación se aleja del criterio sentado en múltiples decisiones proferidas por esta Corporación1, en las cuales se han resuelto casos similares, con fundamento en la teoría de pérdida de oportunidad.

La Sala ha establecido que tratándose de la responsabilidad médico – sanitaria y en los que se acreditó que se cercenó la posibilidad del paciente de sobrevivir debido a una negligencia médica, se debe indemnizar una categoría especial del daño considerada por la doctrina y la jurisprudencia como de naturaleza autónoma. El tratadista Javier Tamayo Jaramillo refiere que la pérdida de la oportunidad surge cuando la víctima “se encuentra en una situación en la que el hecho del agente le impide tener la posibilidad de que el azar le otorgue un beneficio o le evite un daño”2.

El doctrinante explica que, en esencia, el daño consiste, “no en la pérdida del [beneficio] o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos”. Por tanto, aunque el elemento de certeza no recaiga sobre el beneficio o ganancia, sí opera respecto de la posibilidad de alcanzarlos, vale decir: se habla de pérdida de oportunidad cuando esta era palmaria y existía, de ahí que su injusta supresión comporte un daño indemnizable3. 1 Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010.

Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp. 15.024. C.P Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2020. Exp. 21.554, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 5 de marzo de 2021.

Exp. 39.249. C.P. José Roberto Sáchica Méndez, entre otras. 2 TAMAYO, Javier. “Tratado de responsabilidad civil”. Tomo II –pp. 358 y 359. Bogotá, Legis, 2007. 3 En ese sentido, se ha señalado que, “la pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente 2 Por lo tanto, la Sala en esos casos está facultada a realizar el estudio de la causalidad bajo la pérdida de oportunidad, sin que ello desconozca el principio de congruencia, porque a pesar de no ser directamente solicitado en la demanda, se prueba la frustración de una posibilidad que no estaba llamada a soportar y que incidió en el hecho dañoso por el que se acudió a la justicia. En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Respetuosamente, Firmada electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación” (Consejo de Estado- Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. N°18593).