Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Actor: CONAVI BANCO COMERCIAL Y DE AHORROS S.A. Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA Tesis: No debe decidirse como una acción de controversias contractuales, sino como nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda contra los actos administrativos por medio de los cuales el Banco de la República impuso sanciones por incumplimiento de operaciones de intervención en el mercado de divisas.

Caducó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se interpuso más de cuatro meses después de la realización de los descuentos por parte del Banco de la República sobre la cuenta del demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. (o Conavi S.A.), hoy Bancolombia S.A., y por el Banco de la República (o el Banco) contra la sentencia del 14 de octubre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su trámite inicial 1.1.1. El 15 de julio de 2005 Conavi S.A. presentó ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca una acción de controversias Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractuales1, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA)2, contra el Banco de la República, con la finalidad de obtener la nulidad de la decisión contenida en dos comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD), mediante los cuales se hicieron cargos sobre una cuenta de su propiedad, por los valores de $1.946’387.375 y de $7'785.549,50, como consecuencia del incumplimiento de las operaciones de intervención directa en el mercado cambiario realizadas el 21 de diciembre de 2004.

También pidió la nulidad del oficio G-29269 del 29 de diciembre de 2004, mediante el cual la entidad denegó la solicitud de no imponer la sanción, y del oficio DCIN- 5973 del 22 de marzo de 2005, por el cual se denegó la revocatoria de la sanción. 1.1.2. A través de proveído del 3 de noviembre de 20053, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A ordenó remitir el asunto a la Sección Primera de esa corporación, con base en las siguientes consideraciones: “Estima esta Sala que el asunto bajo análisis, por su naturaleza, no es de competencia de la Sección Tercera de este Tribunal, por cuanto la acción está encaminada a que se declare la nulidad de la decisión del Banco de la República, por medio de la cual impone a Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A., una sanción por el cumplimiento tardío de varias operaciones de intervención directa en el mercado cambiario realizadas con el Banco de la República el 21 de diciembre del 2004, contenida en los comprobantes BCC0014 de fecha proceso 2004 -12- 27 y las demás decisiones que la confirman; advierte la Sala, que las decisiones demandadas no se derivan de un contrato estatal, sino que fueron expedidas por el Banco de la República, en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales.

La parte actora ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en este caso no es de naturaleza contractual, debido a que entre la parte demandante y la entidad demandada no existe contrato alguno del que se derive dicha acción”. (Subrayas del despacho). 1.1.3. Luego, por auto del 8 de febrero de 20074, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, se declaró incompetente para conocer del asunto y ordenó remitir el 1 Folios 58 a 89 del expediente de primera instancia. 2 Decreto 01 de 1984. 3 Folio 93 del expediente en primera instancia. 4 Folios 118 a 121 ibidem.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, con base en los siguientes razonamientos: “En el presente asunto se tiene que el Banco de la República impuso sanción pecuniaria a la entidad demandante por no haber entregado la totalidad de las divisas vendidas en una operación de intermediación directa, realizada el 21 de diciembre de 2004, por valor total de USD $25.900.000.00, dentro del término señalado en el numeral 9 Circular Reglamentaria Externa DODM-143, del 17 de septiembre de 2004.

De los actos acusados la Sala encuentra que la sanción pecuniaria proviene del incumplimiento de un contrato de compraventa de divisas pactado entre el Banco de la República y el Banco CONAVI. En cuanto al régimen jurídico y contractual de la entidad demandada, los artículos 3° y 52 de la Ley 31 de 1992, señalan lo siguiente: ‘Régimen jurídico.

El Banco de la República se sujeta a un régimen legal propio. En consecuencia, la determinación de su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en que sea parte, se regirán exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución Política, en esta Ley y en los Estatutos. En los casos no previstos por aquellas, y éstos, las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los actos del Banco que no fueron administrativos, se regirán por las normas del derecho privado.

El Banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, y esta Ley y sus Estatutos. Del estudio de los actos acusados se tiene que el incumplimiento por parte de demandada proviene de un contrato de compraventa de divisas pactado entre el Banco de la República y la demandante.

Régimen Contractual. ( ) Los contratos que celebre el Banco con cualquier entidad pública tienen el carácter de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista. Los demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República se someterán al derecho privado.

Conforme con lo anterior, no corresponde a esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolver las controversias que se originen de los contratos de compraventa de divisas, los cuales están regidas por el derecho privado, sino a la justicia ordinaria civil”. (Subrayas de la Sala). 1.1.4. El asunto fue tramitado en la jurisdicción ordinaria civil y, durante la segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, a través de providencia del 4 de mayo de 2012, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y ordenó remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo Superior de la Judicatura, para que dirimiera el conflicto negativo de competencias que allí propuso.

Al respecto, luego de referirse a las competencias asignadas por la Constitución y la ley al Banco de la República, el Tribunal Superior consideró lo siguiente5: “Con lo anterior quiere significarse, simplemente, que si es la misma Constitución la que le atribuyó la facultad al Banco de la República de regular el mercado cambiario, inclusive, la de intervenir en la compra y venta de divisas, no puede generar extrañeza que en desarrollo de esa potestad se haya abrogado la de imponer sanciones a los actores del mercado cambiario, que es la que, bien miradas las cosas, preténdese horadar con la formulación de la demanda, por supuesto que ello, en cualquier caso, es algo sobre lo que no le está autorizado decidir al juez civil.

(…) La doctrina constitucional que se cita lo que pone de presente es que, en casos como el de ahora, no estamos ante un ámbito distinto al del derecho sancionador administrativo, pues evidente resulta que las decisiones cuestionadas en la demanda se producen en el contexto de la actuación de una autoridad estatal, como lo es el Banco de la República, cuya misión y objetivos institucionales tienen venero directamente en la Constitución y cuyas funciones, asignadas por la misma ley, deben enderezarse a la satisfacción de aquellos postulados constitucionales, de ahí que la sanción impuesta a Conavi no pueda tener un cariz distinto.

Para reafirmar la precitada conclusión basta señalar que la intervención del banco demandado, en el mercado cambiarlo, tiene como objetivo propio precaver que la tasa de cambio del mercado intercambiario no caiga por debajo del nivel que defina la Junta Directiva del Banco de la República, por ello, precisamente, las sanciones se encaminan a evitar actuaciones de las contrapartes en la intervención que terminen por hacer ineficiente el propósito de la misma, se reitera, mantener la tasa de cambio fijada por la mencionada Junta Directiva.

Significa lo anotado que la multa, que cuestiona a través de esta actuación la demandante, tiene como finalidad evitar que los intermediarios financieros incumplan las operaciones referidas, procediendo a vender los dólares ofrecidos al Banco de la República a otros agentes, con una tasa de cambio superior a la ofrecida por este, de donde se establece que ella tiene sustento precisamente en la realización del objetivo por el cual el Banco de la República interviene en el mercado cambiario, esto es, evitar que la tasa de cambio caiga por debajo del nivel que defina su Junta Directiva, reiterase, en su papel de rector de la política cambiaria, que de manera expresa le asigna la Constitución Política”.

(Resaltados de la Sala). 1.1.5. En ese orden, mediante providencia del 19 de septiembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura 5 Folios 121 a 137 del proceso civil en segunda instancia. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolvió el conflicto, asignando la competencia a esta jurisdicción, con base en los siguientes argumentos6: “Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 372 de la Constitución Nacional inicialmente transcrito, en concordancia con los artículos 6° y siguientes de la Ley 31 de 1992, son funciones del Banco de la República en su calidad de Banco Central emitir la moneda legal administrar las reservas internacionales: ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimiento de crédito; y servir como Agente Fiscal del Gobierno. Como puede apreciarse, tales actividades no se asimilan para nada a las que realiza una entidad financiera, como es la captación de recursos del público con el propósito de colocarlos a terceros y servir de intermediario financiero entre otras entidades bancarias, por tanto, las actividades del Banco de la República son muy diferentes a la de intermediación financiera y no se le puede catalogar como una actividad bancaria regular ( ) Al ser la Resolución Externa No. 8 de 2000 y la Circular Externa DODM -143 de 2004, manifestaciones unilaterales de la voluntad del Banco de la República, en ejercicio de la potestad administrativa otorgada por la Constitución y la Ley 31 de 1992, contentivas de decisiones atinentes a la regulación del mercado de divisas que se encuentra expresada en la forma prevista en la ley, y que por ende posee efectos jurídicos vinculantes para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en situaciones generales o particulares para los administrados o para la propia Administración, se evidencia su connotación de actos administrativos.

Así las cosas se hace palmario que, siendo la Resolución Externa No. 8 de 2000 un acto administrativo, las posteriores circulares emitidas, así como las actuaciones y comunicaciones que trajeron como consecuencia la expedición de los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito CUD, que originaron la sanción pecuniaria contra CONAVI hoy BANCOLOMBIA, por el supuesto incumplimiento de las operaciones de intervención realizadas el día 21 de diciembre de 2004 y en las cuales se da aplicación a lo consignado en dicha resolución externa, también son actos administrativos que deben ser debatidos en sede de lo Contencioso Administrativo, pues dichas decisiones fueron adoptadas por el Banco de la República actuando como ejecutor de las políticas cambiarias que posee como BANCA CENTRAL.

De acuerdo a lo anterior, es evidente que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer de los procesos que se sigan contra el Banco de la República, cuando éste actúe como ejecutor de las políticas cambiarias que posee como BANCA CENTRAL, tal y como se desprende de lo indicado en precedencia ( ) Luego, como el objeto de la litis planteada por el demandante es que se inaplique la sanción impuesta con ocasión de una actividad cambiaria, regulada por el BANCO DE LA REPÚBLICA en calidad de BANCA CENTRAL, y en consecuencia se declaren nulas las decisiones adoptadas por dicha entidad pública, luego, el trámite idóneo es la Acción de nulidad y restablecimiento del Derecho que de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del C.C.A., subrogado por el artículo 14 del D.E. 2304 de 1989, ‘toda persona podrá solicitar por si, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos’”.

(Resaltados de la Sala). 6 La cita se toma de la sentencia del 14 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, aquí apelada. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.6.

Mediante auto del 5 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, avocó el conocimiento del asunto, “en el estado en que se encuentra”7. 1.1.7. El asunto fue remitido a descongestión y, mediante auto del 15 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, avocó el conocimiento y admitió la demanda. 1.1.8.

El 15 de julio de 20138, el Banco de la República interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia y alegó que la demanda había sido presentada como acción de controversias contractuales, por lo que el asunto debía ser remitido a la Sección Tercera del Tribunal. 1.1.9. A través de escrito del 29 de julio de 20139, la parte actora reformó la demanda en el sentido de adicionar hechos y de reformular uno de los cargos. 1.1.10.

Por auto del 27 de septiembre de 201310, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, resolvió el recurso de reposición en el sentido de revocar el auto admisorio del 15 de mayo de 2013 y, en su lugar, conceder un plazo de cinco días al demandante para que precisara la acción ejercida, pues el Banco de la República en este caso “no actuó como parte en una relación contractual, sino como autoridad cambiaria y en uso de su potestad sancionatoria impuso sendas multas a la accionante a través de actos administrativos; a fuerza de lo anterior, se deduce que el medio de control adecuado para cuestionar la legalidad de las aludidas decisiones es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en el artículo 85 del C.C.A”. 7 Folios 852 a 855 del expediente en primera instancia. 8 Folios 867 a 868 ibidem. 9 Folios 886 a 895 ibidem. 10 Folios 926 a 933 ibidem.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.11. Mediante escrito del 13 de octubre de 201311, la demandante precisó que la acción ejercida era la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA. 1.1.12.

En consecuencia, la demanda fue admitida por auto del 30 de octubre de 201312. 1.1.13. El 5 de diciembre de 201313, la parte demandante reformó la demanda y formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que es nula la decisión del BANCO DE LA REPUBLICA contenida en los comprobantes de operación del sistema Cuentas de Depósito CUD, referencia BCC0014 de fecha proceso 2004-12-27 (dos (2) comprobantes) por medio de los cuales se hacen unos cargos en la cuenta COP-62015516 de CONAVI Banco Comercial y de Ahorros S.A. por valor de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE ($1,946,387,375.00) y SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($7'785,549.50), por incumplimiento de las operaciones de intervención realizadas en Diciembre 21 de 2004.

SEGUNDA. - Que es rula la comunicación No. G-29269 de 29 de Diciembre de 2004 del doctor Gerardo Hernández Correa, Gerente Ejecutivo del BANCO DE LA REPUBLICA por la cual no se accede a la solicitud de CONAVI de no imponer la sanción por incumplimiento a las operaciones de intervención del 21 de Diciembre de 2006. TERCERA. - Que es nula la comunicación DCIN-5973 de 22 de marzo de 2005, dirigida al señor Presidente de CONAVI por el señor Francisco J. Guzmán González, Director del Departamento de Cambios Internacionales del BANCO DE LA REPUBLICA, por la cual se niega la revocación de la multa impuesta a CONAVI.

CUARTA. - Que CONAVI BANCO COMERCIAL Y DE AHORROS S.A. no está obligado a pagar las sanciones aplicadas por el BANCO DE LA REPUBLICA, de acuerdo con lo dicho en el numeral Primero anterior. QUINTA. - Que el BANCO DE LA REPUBLICA debe reintegrar a CONAVI BANCO COMERCIAL Y DE AHORROS S.A. las sumas debitadas de cuentas, debidamente actualizadas y con el reconocimiento de los intereses causados.

SEXTA. - Que se condene en costas al BANCO DE LA REPUBLICA”. 1.1.14. La reforma de la demanda fue admitida a través de auto del 11 de diciembre de 201314. 11 Folios 934 a 935 ibidem. 12 Folios 937 a 938 ibidem. 13 Folios 978 a 1016 ibidem. 14 Folios 1035 a 1036 ibidem. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Hechos La parte actora fundamentó la demanda en los siguientes hechos: 1.2.1. El 21 de diciembre de 2004, Conavi S.A. celebró operaciones de compraventa de divisas con el Banco de la República por valor de US$25’900.000, a través del Sistema Electrónico de Transacciones e Información del Mercado de Divisas (SET-FX), mecanismo electrónico utilizado por la mayoría de los intermediarios del mercado cambiario para realizar esa clase de operaciones. 1.2.2.

Conavi S.A. entregó US$9’100.000 antes de las 3:00 p.m., hora límite establecida en el numeral 9 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 del 17 de septiembre de 2004, expedida por el Banco de la República. El saldo restante de la operación lo entregó dentro de los 14 minutos siguientes, por razones ajenas a su voluntad, sin causar, según alega, ningún perjuicio a la entidad y sin alterar su función interventora.

Conavi S.A. informó al Banco el retraso el mismo 21 de diciembre de 2004 y este recibió y aceptó las divisas sin manifestar que la operación se consideraba definitivamente incumplida. 1.2.3. A pesar de lo anterior, el Banco aplicó a Conavi S.A. la sanción establecida en el referido numeral 11.3 de la referida circular y debitó de su cuenta la suma de $1.946’380.375, equivalente al 5% del valor entregado después de las 3:00 p.m. y $7’785.549,50, por ajuste al Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF).

Los comprobantes de operación tienen fecha 22 de diciembre de 2004, pero el débito se realizó el día 27 de ese mes y año. 1.2.4. Mediante comunicaciones del 21 y del 24 de diciembre de 2004, Conavi S.A. solicitó al Banco de la República que no lo sancionara por el cumplimiento tardío de la operación, pero la entidad denegó lo pedido a través de oficio GE-29269 del 29 de diciembre de 2004.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.5. El 23 de febrero de 2005, Conavi S.A. solicitó la reconsideración de la sanción, petición que fue denegada por el Banco mediante el oficio DCIN-5973 del 22 de marzo de 2005. 1.3.

Actos acusados 1.3.1. Los actos administrativos contenidos en los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) del 27 de diciembre de 2004, referencia BCC0014, mediante los cuales se hicieron cargos sobre la cuenta de Conavi S.A., por los valores de $1.946’387.375 y de $7'785.549,50, como consecuencia del incumplimiento en las operaciones de intervención realizadas el 21 de diciembre de 200415: 15 Visibles a folios 53 y 54 del expediente en primera instancia. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.2.

El oficio G-29269 del 29 de diciembre de 2004, mediante el cual el Banco de la República dio respuesta a las “Cartas sin número del 21 y el 24 de diciembre de 2004”, a través de las cuales Conavi S.A. solicitó que no se le aplicara la sanción16. 1.3.3. El oficio DCIN-5973 del 22 de marzo de 2005, mediante el cual el Banco de la República denegó la solicitud de revocatoria de la sanción17. 1.4.

Normas violadas y concepto de violación 1.4.1. Como fundamentos de derecho, Conavi S.A. expuso que, de acuerdo con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, el Banco de la República es una persona jurídica de derecho público con un régimen legal propio, cuyas funciones básicas incluyen regular la moneda, los 16 Folios 101 a 103 ibidem. 17 Folios 104 a 107 ibidem.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cambios internacionales y el crédito. Agregó que la Ley 31 de 199218 contiene las normas a las que debe sujetarse el Banco para el ejercicio de sus funciones y la expedición de sus estatutos.

Dijo que la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia en el país; que los actos del Banco se rigen por el derecho público, si son administrativos, y por el derecho privado, si son de otra índole, y que puede intervenir en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas y ejercer funciones de regulación cambiaria.

Expuso que la Junta Directiva expidió la Resolución Externa 8 de 2000, “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”, por medio de la cual se permite al Banco intervenir en el mercado cambiario para evitar fluctuaciones no deseadas en la tasa de cambio y las reservas internacionales. Relató que el Banco expidió la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, que reglamentó la Resolución Externa 8 de 2000 y en el numeral 9 estableció unilateralmente que la hora límite para el cumplimiento de las operaciones de intervención sería las 3:00 p.m. Además, en el numeral 11.3 determinó que el incumplimiento de ese plazo por parte de los intermediarios conllevaría a la imposición de una sanción pecuniaria consistente en el débito del 5% del valor en dólares de la operación incumplida.

Señaló que en el sistema SET-FX, a través del cual se realizan las operaciones, los operadores desconocen la identidad de su contraparte, incluso si es el Banco de la República. 18 “Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004 fue reemplazada por la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 del 23 de junio de 2005, la cual estableció dos tipos de cláusula penal para operaciones de intervención directa, con lo que el Banco reconoció “la unilateralidad de su posición dominante y el carácter de actor dominante en el mercado”.

No obstante, dijo que el numeral 11.3 de este último acto fue anulado parcialmente por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de abril de 200819. 1.4.2. Luego, expuso los siguientes cargos de nulidad: 1.4.2.1. “Violación del debido proceso y del principio de legalidad de las sanciones (Artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con los Artículos 371 y 372 de la Carta Política) y falta de competencia para imponer la sanción” Sostuvo que la sanción aplicada por el Banco de la República a Conavi S.A. carece de base legal al haber sido establecida por una simple circular reglamentaria, lo cual desconoce el principio de legalidad de las infracciones, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

En este punto, invocó la sentencia C-564 de 2000, en la que la Corte Constitucional enfatizó que la sanción administrativa debe estar contemplada en una norma de rango legal, además de ser razonable y proporcional. Argumentó que ninguna entidad del orden nacional, salvo el Congreso de la República a través de la ley, puede tipificar infracciones y establecer sanciones.

Por lo tanto, la Circular Reglamentaria DODM-143 de 2004 violó el artículo 29 de la Carta, imponiéndose la aplicación preferente del artículo 4 ibidem, que establece la primacía de la Constitución Política. 19 Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa, radicación: 11001-03-27-000-2006-00014-00(16008) Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Invocó la sentencia del 24 de abril de 2008, por medio de la cual la Sección Cuarta de esta corporación anuló la expresión “y como sanción pecuniaria, el BR debitará al día hábil siguiente a la cuenta de depósito del intermediario, el equivalente en pesos del 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto en dólares de la operación incumplida”, contenida en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM- 143 de 2005 del Banco de la República.

Con fundamento en esa decisión, alegó que el Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados del Banco, quien también expidió la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, con base en la cual se impuso la sanción aquí demandada, carecía de competencia para establecer y aplicar sanciones, pues solo la Junta Directiva goza de tal atribución. De acuerdo con lo anterior, arguyó que la sanción impuesta a Conavi S.A. no tenía fundamento constitucional ni legal, y que, de acuerdo con el artículo 66 del CCA los actos expedidos en ejercicio de esa competencia no tenían efecto o perdieron su fuerza ejecutoria al desaparecer sus fundamentos de derecho. 1.4.2.2.

“Violación del artículo 83 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1603 del Código Civil” Señaló que el artículo 83 de la Constitución y el artículo 1603 del Código Civil establecen que las actuaciones de las autoridades y de los particulares deben ceñirse a los postulados de la buena fe, principio que exige evaluar la importancia de los incumplimientos y que puede llevar a considerar cumplida una obligación a pesar de ligeras transgresiones del plazo, sin que haya lugar a sanciones.

Con fundamento en lo anterior, adujo que Conavi S.A. actuó con diligencia y que el incumplimiento, que consistió en un retraso de 14 minutos, se Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co produjo por causas ajenas a su voluntad —no especificó cuáles— y no causó daño al Banco de la República ni afectó su función reguladora, pues las operaciones de intervención ya se habían cerrado.

Dijo que, entonces, si el Banco hubiese actuado con buena fe negocial, no habría aplicado la sanción, pues no se configuró un incumplimiento definitivo. 1.4.2.3. “Violación del principio de confianza legítima e igualdad” Arguyó que, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución y el artículo 1622 del Código Civil, las autoridades deben ser consistentes en la aplicación de los criterios, es decir, deben actuar siempre de la misma manera ante situaciones de hecho idénticas.

Con base en lo anterior, adujo que el Banco de la República, en el caso objeto de controversia, contradijo la doctrina que había aplicado en casos de incumplimiento de otros operadores de mercado, “entre ellos, el Banco Unión y Corfivalle”, en cuanto al reconocimiento de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. No obstante, no expuso detalles sobre los casos de esos operadores. 1.4.2.4.

“Violación de los artículos 1592, 1594 y 1596 del Código Civil” Alegó que la sanción establecida por el Banco de la República en el numeral 11.3 de la Circular Externa DODM-143 de 2004, en los términos del artículo 1592 del Código Civil, es una cláusula penal de carácter compensatorio que obedece a una estimación de perjuicios por incumplimiento definitivo.

Invocó el artículo 1594 del Código Civil, según el cual el acreedor no puede pedir al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, a menos que se haya estipulado que esta tiene lugar por el simple retardo o que su pago no extingue la obligación principal. En todo caso, alegó que ninguna de estas excepciones se estableció en el caso de Conavi S.A. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que la modificación efectuada a través de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2005 demostró que el Banco de la República reconocía que la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, aplicada en su momento a Conavi S.A., solo preveía una cláusula compensatoria por el incumplimiento definitivo, y no parcial, lo cual no permitía aceptar el cumplimiento tardío de la obligación principal.

En tal sentido, señaló que “la aplicación de la sanción que hizo el Banco de la Republica a Conavi por el cumplimiento tardío en la entrega total de los dólares vendidos a aquel, no podía aplicarse pues el BANCO DE LA REPUBLICA aceptó que se le entregaran dichos dólares luego de la hora de cierre de operaciones sin que hubiera devuelto dichas divisas, como ha debido hacerlo si consideraba que Conavi había incumplido su obligación, ya que se trataba de la aplicación de la pena por el incumplimiento definitivo que tenía un carácter compensatorio, indemnizatorio de los perjuicios padecidos por el no cumplimiento y que no permitía, además aceptar, el cumplimiento de la obligación principal”.

Por lo tanto, alegó que, al aplicar la sanción por cumplimiento tardío y, a la vez, aceptarlo, el Banco de la República violó los artículos 1592, 1594 y 1600 del Código Civil. 1.4.2.5. “Aplicación unilateral de la pena” Argumentó que el acto que impuso la sanción a Conavi S.A. no le fue notificado en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del CCA, ni se indicaron los recursos procedentes en vía gubernativa, de acuerdo con el artículo 47 ibidem.

Por las mismas razones, dijo que el Banco de la República no cumplió con lo establecido en el artículo 51 de la Ley 31 de 1992 ni en artículo 65 del Decreto 2520 de 1993, “Por el cual se expiden los Estatutos del Banco de la República”. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego, adujo que, incluso si en gracia de discusión se entendiera que la actuación se regía por el derecho privado, el Banco de la República no podía aplicar unilateralmente la pena, pues para tal efecto se tendría que recurrir al juez del contrato, que es el único que puede declarar el incumplimiento.

Alegó que, en pronunciamiento del 20 de febrero de 1997 (Exp. 12.659), la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que las cláusulas penales deben ser expresamente convenidas y que las circunstancias que las estructuren deben ser declaradas judicialmente. Además, dijo que en el régimen de derecho privado, el Banco de la República no podía aplicar unilateralmente sanciones pecuniarias, ya que no existen cláusulas exorbitantes como en el derecho administrativo.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El Banco de la República presentó contestación de manera oportuna20 por intermedio de apoderado, quien, primero, se pronunció sobre los hechos planteados en la demanda, así: 2.1.1. Alegó que no es cierto que la hora límite para el cumplimiento de las operaciones (3:00 p.m.) y la sanción por incumplimiento hayan sido impuestas de manera unilateral por la entidad, sino que, por el contrario, Conavi S.A. y los demás intermediarios conocieron y aceptaron voluntariamente estas condiciones al participar en las operaciones.

Negó que la sanción prevista en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2024 fuera una cláusula penal pecuniaria o que tuviera como fin indemnizar los perjuicios que el Banco de la Republica hubiere sufrido por el incumplimiento de las operaciones de intervención cambiaria. Agregó que tampoco es cierto que la sanción se causara solamente por el incumplimiento definitivo de una operación. 20 Folios 1038 a 1057 del expediente en primera instancia. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el citado numeral preveía la posibilidad de que la operación fuera pagada extemporáneamente, es decir, de que el intermediario de las opciones cambiarias entregara las divisas después de las 3:00 p.m., pero que en tal evento la operación se consideraba incumplida y el Banco estaba facultado para aplicar la sanción. Afirmó que la hora límite que establece la Circular está directamente relacionada con los horarios que tiene el Banco para invertir las divisas adquiridas en los mercados internacionales, como parte de las reservas internacionales del país. 2.1.2.

En tal sentido, dijo que no era cierto que Conavi S.A. hubiere cumplido totalmente, aunque con un retardo parcial, la operación, pues la entrega de divisas después de las 3:00 p.m. constituye un incumplimiento total. Y, en todo caso, las explicaciones que dio no justificaron un caso fortuito o fuerza mayor. 2.1.3. Admitió que la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2005 modificó los horarios y los efectos del incumplimiento que señalaba la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, pero negó que haya establecido dos tipos de cláusula penal21. 2.1.4.

Aseveró que el incumplimiento sí tuvo repercusión en su función interventora sobre el mercado cambiario, pues le permitió a Conavi S.A. obtener más información para negociar con terceros en condiciones más ventajosas. Sobre el particular, alegó: “No es cierto que el incumplimiento de CONAVI no haya alterado la función interventora del Banco de la Republica en el mercado cambiario.

Por el contrario, cualquier incumplimiento de un “Intermediario de las Opciones Cambiarias”, ya sea total o parcial, definitivo o transitorio (demora), afecta la eficacia de la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario, pues le permite a dicho intermediario obtener mayor información sobre la evolución del mercado cambiario en un determinado día y, con base en ello, negociar con terceros las divisas vendidas al Banco (pero no entregadas aun), en condiciones 21 Además, aclaró que la entidad expide con el mismo número las circulares que se refieren a un mismo asunto, para facilitar la búsqueda.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más ventajosas que las acordadas con el Banco de la Republica. Es por ello que la sanción prevista en la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 del 17 de septiembre de 2004 buscaba apremiar o conminar a los “Intermediarios de las Opciones Cambiarias” para cumplir las operaciones cerradas con el Banco de la Republica dentro del plazo establecido, desestimulando o desincentivando económicamente cualquier incumplimiento (definitivo o transitorio), pues el porcentaje de la sanción (5%) resulta superior a la máxima volatilidad de la tasa de cambio peso-dólar experimentada en un determinado día”.

(Subrayas de la Sala y negrillas del texto original). 2.1.5. Advirtió que es posible que en los casos de otros intermediarios de operaciones cambiarias, el Banco no haya aplicado la sanción, pero que eso puede deberse a que las circunstancias que ellos invocan y acreditan en cada evento para justificar el incumplimiento son distintas y particulares.

En tal sentido, dijo que no puede pretenderse que se trasladen a un determinado caso, sin mayor análisis, las consideraciones efectuadas y las conclusiones adoptadas en otro. 2.1.6. Señaló que es cierto que en el sistema SET-FX las ofertas de compra o de venta se realizan de forma anónima, es decir, sin identificar a los intermediarios que las realizan, quienes solamente se conocen al quedar cerrada la respectiva operación. Sin embargo, advirtió que Conavi S.A. sabía que el Banco de la República actuaba en ese mercado y conocía las condiciones especiales en las que tales operaciones debían ser cumplidas, particularmente, que el plazo culminaba a las 3:00 p.m. En consecuencia, el 21 de diciembre de 2004, los funcionarios de Conavi S.A. sabían que podían cerrar operaciones de compraventa de divisas con el Banco de la República en el sistema SET-FX hasta por un monto determinado, y que, una vez cerradas tales operaciones, el monto total de las divisas comprometidas debía transferirlo a la entidad en una cuenta en el exterior, antes de las 3:00 p.m. del mismo día. Por todo lo anterior, Conavi S.A. debió disponer de todos los recursos y la infraestructura operativa, logística y financiera para cumplir con su compromiso, incluyendo los mecanismos de contingencia para conseguir las divisas oportunamente, en el evento de que sus proveedores de dólares estadounidenses le incumplieran, por cualquier motivo.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.7. Negó que la expedición de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2005 involucrara el reconocimiento de una posición dominante del Banco, pues este no interviene de manera permanente en el mercado y las entidades que participan lo hacen voluntariamente. 2.1.8.

Aseveró que la sanción que se discute es de naturaleza contractual, ya que se fundamenta en un contrato de compraventa de divisas, el cual se rige por el derecho privado, según lo establecido en la Ley 31 de 1992. Y dijo que las condiciones fijadas por el Banco en la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004 se entienden incorporadas en dicho contrato, y Conavi S.A. las conoció y aceptó previamente. 2.2.

Por otro lado, propuso la excepción de inepta demanda, la cual sustento en los siguientes argumentos: 2.2.1. Alegó que funciones de intervención no pueden asimilarse a las operaciones que realiza en el SET-FX, pues en este no se comporta como una autoridad que impone medidas, sino como participante de un mercado en el que distintos actores llevan a cabo el intercambio de divisas, de manera voluntaria.

Por lo tanto, las operaciones de compraventa de divisas en el sistema SET-FX no constituyen el ejercicio de potestad pública, sino que son actos de naturaleza contractual o de derecho privado. De acuerdo con lo anterior, arguyó que la sanción que se impuso a Conavi S.A. tiene carácter contractual y, en los términos de la Ley 31 de 1992, se sujeta al derecho privado. 2.2.2.

En este orden, argumentó que los comprobantes de operación no son actos administrativos, sino simplemente extractos de cuenta, que constatan operaciones contables y no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares. En tal sentido, advirtió que la expedición Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de estos documentos se rige por el contrato de cuenta de depósito suscrito entre las partes (artículo 22 de la Ley 31 de 1992), en el que se pacta la expedición de esos extractos.

Lo anterior, reiteró, demuestra que estos corresponden a una relación contractual y no al ejercicio de una potestad administrativa. Agregó que el oficio G-29269 del 29 de diciembre de 2004, mediante el cual la entidad no accedió a la solicitud de no imponer la sanción, y el oficio DCIN-5973 del 22 de marzo de 2005, por el cual se denegó la revocatoria de la sanción, tampoco son actos administrativos, pues no manifiestan una voluntad de la administración, que ponga fin a una actuación, sino que reiteran lo pactado en los contratos de compraventa de divisas.

Se trata, a su juicio, de documentos surgidos en el desarrollo de la relación contractual entre las partes, como respuesta a las justificaciones de Conavi S.A. por el incumplimiento. Señaló asimismo que, para expedirlos, no se siguió ningún procedimiento administrativo ni se agotó la vía gubernativa, lo que sería un requisito para demandar un acto administrativo. 2.3.

Por otro lado, se refirió a “La sanción impuesta a Conavi” y explicó las diferencias entre las sanciones administrativas y las sanciones del derecho privado, y resaltó que la que se discute en este caso no se impuso como consecuencia del ejercicio unilateral de una potestad sancionadora del Estado, sino que es de naturaleza contractual, pues se deriva de un acuerdo de voluntades que, conforme con la Ley 31 de 1992, es de derecho privado.

En tal sentido, reiteró que los términos y condiciones con base en los cuales se impuso la sanción, que se encuentran en la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, se entienden incorporados en el contrato y fueron aceptados por Conavi S.A. por el solo hecho de realizar las operaciones con el Banco. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

En este orden, en cuanto al “Régimen de la sanción impuesta a Conavi”, sostuvo que el Banco de la República tiene la función de regular los cambios internacionales, lo que le otorga autonomía patrimonial, administrativa y técnica, y para el efecto está sujeto a un régimen legal propio, establecido principalmente en los artículos 371 a 373 de la Constitución Política, la Ley 31 de 1992 y el Decreto 2520 de 1993, que contiene sus estatutos.

Argumentó que, de acuerdo con el artículo 371 de la Constitución, tiene a cargo las funciones de banca central, incluyendo la de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito”. Esta función, arguyó, se desarrolla en la Ley 31 de 1992, cuyo artículo 4 designa a la Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, y cuyo artículo 16 le atribuye la potestad de “estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda”.

Asimismo, el literal i del referido artículo 16 y el literal i del artículo 16 del Decreto 2520 de 1993 le otorgan la atribución de “disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas”. Explicó que esta potestad fue ejercida por la Junta Directiva en el artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 2000, en virtud de la cual el Banco interviene en el mercado cambiario mediante la compra o venta de divisas, directa o indirectamente, de contado y a futuro, con entidades financieras y otros intermediarios.

Dijo que, de acuerdo con tal disposición: “a) las operaciones de compra o venta de divisas que realice el Banco de la Republica corresponden a la decisión de intervenir en el mercado cambiario, adoptada por su Junta Directiva, en su calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, y deben realizarse bajo las directrices señaladas por ese mismo Órgano. b) Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha intervención y, por lo tanto, las operaciones de compraventa de divisas mediante las cuales se ejecuta, buscan dos (2) objetivos, según lo disponga en cada momento la Junta Directiva: 1) Evitar fluctuaciones indeseadas en la tasa de cambio, y 2) evitar fluctuaciones indeseadas en el monto de las reservas internacionales; c) Las operaciones de compraventa de divisas referidas pueden hacerse con las entidades financieras y los demás intermediarios mencionados en la norma que se comenta, sin que la celebración de tales operaciones sea obligatoria para el Banco ni para esas instituciones. d) La compra o venta de las divisas por parte del Banco de la Republica deberá hacerse a tasas de mercado. e) Para la realización de estas operaciones, el Banco podrá utilizar los sistemas o mecanismos de negociación existentes en el mercado”.

(Resaltados de la Sala). Destacó que, en desarrollo de esta disposición, en septiembre de 2004, la Junta Directiva decidió que el Banco ejercería una intervención discrecional o directa en el mercado cambiario a través del sistema SET- FX. Para tal efecto, ordenó la modificación de la reglamentación vigente sobre su intervención en el mercado cambiario, contenida en el Asunto núm. 5 del Manual del Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados.

Y, con fundamento en tal decisión de la Junta, el Banco expidió la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, publicada en el Boletín del Banco de la Republica núm. 32 de la misma fecha. Enfatizó que el artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 2000 y la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004 regulaban de manera integral y completa la intervención del Banco en el mercado cambiario en la época de los hechos, incluyendo las condiciones de cumplimiento o ejecución de tales operaciones.

Entonces, aseveró que la sanción impuesta a Conavi S.A. tiene un fundamento constitucional, legal y reglamentario de carácter especial, y busca garantizar la seriedad y eficacia de dicha intervención para lograr los objetivos económicos de estabilidad de la tasa de cambio y de las reservas internacionales. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

En tal sentido, dijo que la sanción prevista en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004 no debe considerarse una cláusula penal pecuniaria compensatoria ni de otro tipo bajo el Código Civil, sino que se trata de una sanción de naturaleza especial, sometida a un régimen jurídico igualmente especial, distinto del derecho común, y que su único propósito es garantizar la seriedad y la efectividad de la intervención del Banco en el mercado, desestimulando cualquier tipo de incumplimiento, definitivo o transitorio.

Enfatizó que no impone la sanción para obtener una indemnización por los perjuicios sufridos, ya que no opera con fines de lucro como un particular, sino para cumplir sus objetivos constitucionales de estabilidad de la tasa de cambio y las reservas internacionales. Arguyó que, en caso de que la sanción sea considerada una cláusula penal, se trataría de una cláusula penal de apremio, pues la pena se genera con el simple retardo y su objetivo es conminar al deudor a cumplir a tiempo. 2.6.

En cuanto a la conducta que busca evitar la sanción, explicó que la tasa de cambio a la que se negocian los dólares de los Estados Unidos de América durante cualquier día hábil del año no corresponde a un precio estático, sino que es dinámico, ya que aumenta o disminuye constantemente, en atención al juego de la oferta y la demanda de los actores que participan en el mercado, así como de los acontecimientos económicos, políticos y sociales que se van conociendo durante el día tanto en Colombia como en el resto del mundo.

Señaló que la fluctuación de la tasa de cambio puede ser aprovechada por algunas entidades para no cumplir las operaciones acordadas con el Banco, si la tasa de cambio ha evolucionado durante el día de una manera que les resulte más rentable vender o comprar esas mismas divisas a terceros, disminuyendo de esta forma la efectividad de la intervención del Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Banco de la Republica en el mercado cambiario y afectando, por lo tanto, el logro de los objetivos de política económica que la Junta Directiva ha fijado en esta materia.

Entonces, para evitar dicho comportamiento de los intermediarios de las opciones cambiarias, el Banco estableció el monto de la sanción en el 5% del valor en dólares de la operación incumplida, el cual fue calculado para ser superior a la máxima volatilidad diaria del tipo de cambio peso-dólar que normalmente se presenta en un día, lo que busca disuadir a los intermediarios de incumplir para realizar operaciones especulativas con terceros y aprovechar las fluctuaciones de la tasa.

Enfatizó que el Banco no compra divisas para revenderlas a terceros y generar con ello una utilidad, ni para pagar créditos que haya contraído en moneda extranjera, cumplir otras obligaciones en divisas o realizar negocios en el exterior, como lo hacen los particulares, sino para cumplir sus objetivos constitucionales legales y estatutarios, relacionados con la estabilidad de la tasa de cambio y de las reservas internacionales del país, sin perjuicio de que las divisas adquiridas en las operaciones de intervención cambiaria, una vez recibidas, entren a formar parte de las reservas y se inviertan en las mismas condiciones establecidas por el Banco para la administración e inversión de tales activos.

Por lo tanto, a su juicio, resulta ilógico pretender aplicar al Banco, en esta materia, los mismos criterios y razonamientos que se aplican a los particulares, sosteniendo, por ejemplo, que la sanción tenga el propósito o el efecto de indemnizar o compensar los perjuicios económicos que sufra con el incumplimiento de estas operaciones, pues no fue esta la necesidad ni es el propósito cuya satisfacción perseguía el Banco al establecer dicha sanción, ni guarda relación con los daños que pudiera sufrir por el incumplimiento de las operaciones de intervención cambiaria directa.

De acuerdo con lo anterior, arguyó que la sanción discutida no constituye una estimación o valoración anticipada de los perjuicios que el Banco Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pudiese sufrir por el incumplimiento de estas obligaciones, que corresponde a la que el demandante denomina como clausula penal compensatoria o clausula penal indemnizatoria.

Y que, por lo tanto, al asunto no es aplicable la prohibición contenida en la primera parte del artículo 159422 del Código Civil, que señala que el acreedor, una vez constituido en mora el deudor, no puede el acreedor “pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio”.

Es decir, que el Banco se encuentra cobijado por la excepción consagrada en dicha disposición, que permite al acreedor exigir simultáneamente el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la pena cuando esta se estipula por el simple retardo. 2.7. Por último, arguyó que la Circular Reglamentaria Externa DODM- 143 de 2005 no es aplicable a los hechos materia de la demanda, pues estos datan del 21 de diciembre de 2004 y la aplicación de la sanción se produjo el 22 de diciembre de 2004, mientras que dicho acto fue publicado el 24 de junio de 2005.

Y agregó que, por lo tanto, tampoco es aplicable al caso la sentencia del 24 de abril de 2008, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad del numeral 11.3 de la referida circular, pues esta no fue el acto que rigió el asunto. III. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 14 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Primero, resolvió las excepciones propuestas por el Banco de la República de la siguiente manera: 22 “Artículo 1594. <Tratamiento de la obligación principal y de la pena por mora>. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.1. En cuanto a la excepción de inepta demanda, recordó lo manifestado por el Consejo Superior de la Judicatura al resolver el conflicto de competencias en cuanto a la naturaleza de los actos atacados, y en tal sentido sostuvo que los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) sirvieron como prueba de la decisión del Banco de la República de imponer una sanción a Conavi S.A. por incumplimiento de operaciones de intervención, en ejercicio de sus facultades de regulación del mercado cambiario, aplicando la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, la cual no establecía un procedimiento administrativo previo, sino que preveía el débito directo de la cuenta del intermediario en caso de incumplimiento.

Entonces, estimó que dichos documentos constituían una decisión unilateral obligatoria de la administración, que produce efectos jurídicos sobre el patrimonio del demandante, por lo que sí constituyen actos administrativos. Empero, advirtió que los oficios GE-29269 del 29 de diciembre de 2004 y DCIN-5973 del 22 de marzo de 2005 surgieron de una solicitud de revocatoria directa, en los términos del artículo 71 del CCA, por lo que no generaron una situación jurídica nueva o distinta a la del acto que se solicitó revocar y, por tanto, no eran actos definitivos, ni revivían los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas.

En suma, no son susceptibles de la acción contencioso administrativa. Adicionalmente, señaló que las operaciones entre Conavi S.A. y el Banco de la República se desplegaron a partir de un contrato de compraventa de divisas, que se considera un contrato estatal, pues interviene una autoridad, independientemente del régimen aplicable (público o privado), por lo que el litigio debe ser conocido por la jurisdicción de lo contencioso- administrativo.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.2. Dijo que la excepción titulada “Incumplimiento de CONAVI" se refiere a aspectos que deben evaluarse con el fondo del asunto. 3.1.3.

Al referirse a la excepción genérica o innominada, señaló que, de conformidad con la facultad establecida en el artículo 164 del CCA, pasaría a estudiar la procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el asunto. Entonces, teniendo en cuenta que el debate gira en torno a sanciones impuestas mediante actos administrativos expedidos en el marco de un contrato estatal, estos debieron ser atacados por la vía de la acción de controversias contractuales contemplada en el artículo 87 del CCA, y que era claro que la parte actora escogió una acción inadecuada.

Sin embargo, estimó que no había lugar a inhibirse de resolver de fondo el asunto, pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional23, eso solo tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico no establezca alguna alternativa que permita proferir la decisión de fondo, como ocurre en los casos en los que es posible aplicar el principio de iura novit curia, sin que ello implique una alteración del petitum o de la causa petendi y se garantice el derecho a la defensa de la parte demandada.

Analizó los anteriores presupuestos frente al caso concreto y sostuvo que: (i) no se afecta la salvaguarda del derecho de defensa del demandado, ya que no se cambia la causa petendi, si se tiene en cuenta que las pretensiones principales —nulidad de los comprobantes y devolución de los valores debitados— se mantienen incólumes; (ii) existe identidad de partes;

(iii) el mismo tribunal es competente para conocer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de controversias 23 sentencia C-656 de 1996. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractuales, y (iv) las dos acciones se surten a través del proceso ordinario en esta jurisdicción, establecido en el artículo 206 del CCA.

Entonces, aplicando el principio de iura novit curia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, adecuó el asunto a la acción de controversias contractuales. En esa línea, dijo que, aunque el asunto podría corresponder a la Sección Tercera del Tribunal, esto obedecía a reglas de reparto interno y distribución de cargas, por lo que el asunto podía ser decidido por la Sección Primera, sin afectar la validez del trámite. 3.2.

Entonces, estudió el fondo del asunto y abordó el primer cargo de la demanda, relacionado con la violación del debido proceso, con el principio de legalidad de las sanciones y con la falta de competencia para imponer la sanción, el cual tituló en la sentencia como “excepción de inconstitucionalidad”, y se remitió al artículo 4 de la Constitución. Con sustento en lo anterior, analizó si el Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados del Banco de la República era competente para fijar la sanción establecida en numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, y enfatizó que, conforme con el artículo 29 de la Constitución, las sanciones tienen reserva de ley.

Para establecer el rango normativo de la Circular Reglamentaria DODM- 143 de 2004, señaló que, conforme con la Ley 31 de 1992, el Banco de la República cuenta con la facultad de emitir disposiciones de carácter general. A su vez, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que las disposiciones normativas de la Junta Directiva del Banco tienen rango legal.

Sin embargo, advirtió que la Circular Reglamentaria DODM-143 de 2004 no fue emitida por la Junta Directiva, sino por el Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados. Por lo tanto, tal normativa no tiene Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rango de ley y, en consecuencia, no puede establecer sanciones.

Es decir, que, al expedir dicha normativa, el Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados actuó sin competencia y vulneró el principio de legalidad y, en el mismo sentido, la aplicación de la sanción prevista en el numeral 11.3 vulneró el artículo 29 de la Carta, en lo referente al principio de reserva de ley para las sanciones.

De acuerdo con lo anterior, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 4 de la Carta, inaplicó por inconstitucional dicha sanción en el caso concreto y concluyó que los descuentos realizados a la cuenta de Conavi S.A. carecían de sustento normativo. 3.3. Entonces, anuló las decisiones contenidas en los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) del 27 de diciembre de 2004, referencia BCC0014, y ordenó el restablecimiento del derecho que estimó procedente.

No obstante, denegó el reconocimiento de intereses sobre las sumas de dinero que ordenó reintegrar, “por cuanto la causación de los mismos está inmersa en las condiciones en que debe cumplirse la sentencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. En la parte resolutiva, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la EXCEPCIÓN propuesta por el BANCO DE LA REPÚBLICA, atinente a que no son de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa las Comunicaciones No. GE-29269 del 29 de diciembre de 2004 y No. DCIN-5973 del 22 de marzo de 2005, proferidas por dicha entidad.

SEGUNDO: No resolver como excepción el argumento referido por el Banco de la República, denominado “incumplimiento de CONAVI”.

TERCERO: NEGAR las demás excepciones propuestas por el demandado.

CUARTO: ADECUAR de oficio, la acción de nulidad y restablecimiento a la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

QUINTO: En uso de la atribución consagrada en el artículo 4° de la Constitución Política, INAPLICAR la sanción prevista en el numeral 11.3. de la Circular Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reglamentaria Externa No. DODM-143 de 2004 emitida por el Departamento de Operaciones y Desarrollo del Banco de la República y que reza: ‘Cuando un intermediario de las opciones cambiarias incumpla una operación de intervención discrecional, como sanción pecuniaria el BR debitará al día siguiente de la cuenta de depósito del Intermediario de las opciones cambiarias, el equivalente en pesos al 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto en dólares de la operación incumplida’.

SEXTO: DECLARAR la NULIDAD de las decisiones contenidas en los comprobantes de operación del sistema de Cuentas de Depósito - CUD, referencia BCC0014 del 27 de diciembre de 2004, mediante las cuales se debitaron unos cargos a la cuenta COP-62015516 cuyo titular era Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A., por concepto de incumplimiento de las operaciones de intervención realizadas el 21 de diciembre de 2004.

SÉPTIMO: A título de restablecimiento DECLARAR que la actora no está obligada pagar la sanción aplicada y en consecuencia ORDENAR al BANCO DE LA REPÚBLICA la devolución de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE ($1.954.172.924,50), a favor de CONAVI BANCO COMERCIAL DE AHORROS S.A., hoy BANCOLOMBIA, por concepto de la multa impuesta y que se vio reflejada en la decisión que en el numeral anterior se anula.

Las correspondientes sumas deberán ser indexadas conforme a la fórmula que al efecto ha creado el Consejo de Estado y a la cual se aludió en la parte considerativa.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: EL BANCO DE LA REPÚBLICA deberá dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

DÉCIMO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.

DECIMO PRIMERO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente”. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Inconforme con lo decidido en la sentencia del 14 de octubre de 2015, el apoderado del Banco de la República interpuso el recurso de apelación en el que planteó los siguientes argumentos: 4.1.1. Primero, manifestó su inconformidad con la decisión de adecuar de oficio la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la de controversias contractuales.

Al respecto, dijo que es deber de la parte que interpone una demanda ejercer la acción que corresponde a los hechos y Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones que formula, pues es el artífice del marco dentro del cual el fallador deberá proferir la sentencia. Argumentó que la escogencia de la acción no es un asunto meramente formal, sino que es de orden sustancial, ya que se relaciona directamente con el objeto de la acción. Prueba de ello es que, si el demandante no acierta al elegirla, no se le concede un término para corregir la demanda, sino que se procede con el rechazo.

Entonces, la acción procedente no es un asunto librado al arbitrio del demandante, sino que, de acuerdo con la ley, está determinado por las pretensiones que se formulan. Adujo que la escogencia de la acción determina la forma como el demandado ejerce su defensa y, por lo tanto, el cambio de la acción incoada al momento de fallar vulnera el principio de congruencia procesal, el principio dispositivo, el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, porque la posibilidad argumentativa del demandado cambia fundamentalmente de acuerdo con la acción que se invoque.

Arguyó que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad, pues está limitado por la demanda, que constituye el marco de la litis, y señaló que el principio iura novit curia no lo autoriza para modificar las pretensiones ni la causa petendi. Por tanto, ante una indebida escogencia de la acción, debe proferirse una sentencia inhibitoria.

Insistió en el desconocimiento del principio de congruencia y alegó que debe existir una correspondencia perfecta entre la acción promovida y la decisión que se dicta. Es decir, que la sentencia no puede decidir sobre una acción no ejercida, ni conceder excediendo el reclamo, ni omitir las consideraciones planteadas, es decir, no puede ser extra petita, ultra petita, ni citra petita.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que no es procedente que el juez desconozca el principio dispositivo y realice actos reservados a la parte, pues en tal caso invade el núcleo central de toda la pretensión procesal, aspecto que solo incumbe al actor.

Alegó que el cambio de la acción por parte del juzgador es un hecho sorpresivo, que el Banco de la República no pudo tener en cuenta durante el proceso, ni siquiera en las alegaciones, y que, al proceder de esa manera, el Tribunal subvirtió los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa. 4.1.2.

Luego, argumentó que, incluso si hipotéticamente se considerara procedente la sorpresiva modificación de la acción, debe tenerse en cuenta la naturaleza privada del contrato en el que se originó la controversia. Al respecto, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, relacionados con la naturaleza privada de sus actuaciones, en virtud del sometimiento a un régimen legal especial y no a la Ley 80 de 1993, y con la imposibilidad de que, en el marco de los contratos de compraventa de divisas, expida actos administrativos.

También reiteró que las sanciones que se desprenden de los contratos de compraventa de divisas están sujetas al derecho privado, y que, en tal caso el Banco no actúa en ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, ius puniendi, la cual debe ser ejercida a través de un procedimiento administrativo. 4.1.3. Por otra parte, discrepó de los argumentos expuestos por el Tribunal para sustentar la declaratoria de nulidad de los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) del 27 de diciembre de 2004, referencia BCC0014.

Al respecto, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, donde adujo que tales documentos no eran actos administrativos, sino meros extractos bancarios. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que el acto administrativo presupone unos elementos esenciales (forma, causa, voluntad, contenido y fin) de los que no goza un registro contable, un débito o un reporte.

Por lo tanto, estos no pueden contener una decisión de la administración que defina una situación jurídica. En tal sentido, advirtió que las formalidades sustanciales inherentes a la creación y validez de los actos administrativos no pueden dejarse al arbitrio de quien quiera crearlos o identificarlos como tales, pues de lo contrario, se daría lugar a que, como en este caso, simples asientos contables se conviertan en actos demandables, sin que hayan modificado una situación particular y concreta.

Insistió en que no se estaba actuando en el marco de un procedimiento administrativo, sino contractual, en el que se aplicaban adendas reglamentarias de obligatoria observancia, lo cual es frecuente en los contratos bancarios. 4.2. Por otra parte, el apoderado de Conavi S.A. interpuso recurso de apelación en el que cuestionó lo decidido por el a quo en el ordinal octavo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, que denegó el reconocimiento de intereses sobre las sumas a pagar por parte del Banco de la República.

En concreto, argumentó que, para adoptar tal decisión, el Tribunal se fundamentó en una interpretación errónea del artículo 177 del CCA, el cual se refiere exclusivamente al reconocimiento de intereses en condenas impuestas a autoridades, a partir del momento en el que la sentencia queda en firme. Este artículo, alegó, no se refiere al reconocimiento de intereses como parte del restablecimiento del derecho o la indemnización del daño o perjuicio causado por la conducta de la entidad.

En tal sentido, arguyó que la mera devolución de la suma con corrección monetaria es insuficiente para otorgar una reparación integral del daño Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co emergente y el lucro cesante, de manera que se evite el empobrecimiento injusto del afectado.

La corrección monetaria, advirtió, solo reconoce el daño emergente, es decir, la disminución del patrimonio causada por la entidad estatal, pero no el lucro cesante, el cual corresponde a la utilidad que el damnificado pudo haber obtenido con el uso debido de esas sumas de dinero. Aseveró que el reconocimiento de los intereses como parte de la indemnización del daño es ampliamente reconocida en nuestro sistema jurídico, tanto en el Código Civil (artículo 1617) como en el Código de Comercio (artículo 884, entre otros).

Además, arguyó que la indexación es compatible con el reconocimiento de intereses, como lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo de 14 de abril de 2010 (Radicado 17.214, M. Ponente: Dra. Ruth Stella Correa). Por las razones expuestas, solicitó que se reconozcan los intereses sobre la suma de dinero de propiedad de su mandante, que fue indebidamente debitada por el Banco de la República.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 7 de mayo de 201824, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 5.1. El apoderado de Conavi S.A. presentó escrito en el que alegó que la escogencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no fue una decisión arbitraria de la demandante, sino que fue producto de las decisiones adoptadas por las diferentes autoridades judiciales que han conocido el asunto.

Resaltó la ambigüedad del Banco de la República respecto al derecho aplicable, la jurisdicción competente y el tipo de acción a incoar, pues en 24 Folio 7 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cada oportunidad expuso argumentos contradictorios, según sus intereses.

Reiteró los fundamentos de la apelación con los que sustentó la solicitud de reconocimiento de intereses como parte del restablecimiento del derecho y de una indemnización integral de perjuicios. 5.2. El Banco de la República guardó silencio. 5.4. El agente del Ministerio Público no rindió concepto. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.

Competencia Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo25, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30826 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201127, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 6.2.

Planteamiento del asunto 6.2.1. La sentencia apelada sostuvo que la sanción en torno a la cual gira el debate fue impuesta por el Banco de la República como consecuencia 25 “Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 26 “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 27 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del incumplimiento de un contrato estatal; por lo tanto, en aplicación del principio de iura novit curia, adecuó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada por Conavi S.A., a la de controversias contractuales, al estimar que ello no implicaba una alteración del petitum ni de la causa petendi, ni infringía el derecho a la defensa de la parte demandada.

Al respecto, el Banco de la República en la apelación alegó que el cambio de la acción al momento de fallar vulneró el principio de congruencia y los derechos al debido proceso, a la defensa y de contradicción, pues la escogida por el demandante determinó la forma como la entidad ejerció su defensa; además, adujo que el principio iura novit curia no autoriza al juez para modificar las pretensiones ni la causa petendi que el demandante formuló en ejercicio del principio dispositivo.

Por otra parte, se tiene que, en atención a la tesis adoptada por el Tribunal, seguidamente el a quo observó que los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) constituían la prueba de la decisión unilateral del Banco de la República de imponer una sanción a Conavi S.A. por el incumplimiento del contrato de compraventa de divisas del 21 de diciembre de 2004, en ejercicio de sus facultades de regulación del mercado cambiario; por lo tanto, estimó que esos documentos producían efectos jurídicos sobre el patrimonio del demandante, es decir, que eran actos administrativos sujetos a control.

Finalmente, el Tribunal determinó que la aplicación de la sanción prevista en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004 vulneró el artículo 29 de la Constitución, en lo referente al principio de reserva de ley para las sanciones. En consecuencia anuló las decisiones contenidas en los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) del 27 de diciembre de 2004, referencia BCC0014.

Frente a lo anterior, el Banco de la República enfatizó en la alzada que el contrato de compraventa de divisas es de derecho privado, por lo que en virtud de este no se expiden actos administrativos, y que, al imponer la Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanción, no actuó en ejercicio del ius puniendi, potestad que debe ser ejercida a través de un procedimiento administrativo, lo que no ocurrió en este caso.

Por lo tanto, arguyó que los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) no eran actos administrativos que modificaran una situación particular y concreta, sino meros extractos bancarios o asientos contables. 6.2.3. Además, la decisión de primera instancia denegó el reconocimiento de los intereses reclamados por Conavi S.A., pues consideró que estos solo se generarían de acuerdo con los términos en los que sea cumplida la condena, conforme con lo establecido por el artículo 177 del CCA.

Conavi S.A. apeló la decisión y arguyó que el a quo interpretó de manera errónea la disposición señalada. Dijo que esta solo se refiere a la causación de intereses a partir de la firmeza de la sentencia y no a la posibilidad de reconocerlos como parte del restablecimiento del derecho, lo que a su juicio es procedente y compatible con la corrección monetaria dado que esta solo indemniza el daño emergente y no el lucro cesante, esto es, la utilidad que el damnificado pudo haber obtenido con el uso debido de las sumas de dinero cobradas por la administración. 6.3.

Análisis del caso 6.3.1. En atención al contexto planteado, el primer problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por Conavi S.A. debía ser adecuada a la de controversias contractuales, teniendo en cuenta que lo que se discute es la sanción que el Banco de la República le impuso a la actora por el incumplimiento de una operación de intervención en el mercado cambiario.

Correlativamente, la Sala analizará si la sanción objeto de controversia fue impuesta mediante un acto administrativo sujeto al control de esta jurisdicción. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.1.1.

Para resolver el problema propuesto, es pertinente tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 8528 del CCA, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede en los eventos en los que el daño es consecuencia de un acto administrativo que se considera ilegal. A su vez, de acuerdo con el artículo 8729 ibidem, la acción de controversias contractuales procede para que cualquiera de las partes de un contrato estatal pida que se declare su existencia, nulidad, revisión o incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios; asimismo, puede pedirse la nulidad de actos administrativos proferidos durante su ejecución. En cuanto a la procedencia de la acción de controversias contractuales, la Sección Tercera de esta corporación ha sostenido30: “Frente a este particular, se tiene que la acción de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier litigio derivado del negocio jurídico estatal.

Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;

(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; o (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. De igual manera, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

Lo anterior, 28 “Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”. 29 “Artículo 87.

De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. 30 Sentencia del 23 de agosto de 2024, ya citada.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del C.C.A”. (Subrayas de la Sala). 6.3.1.2. En el asunto bajo examen, Conavi S.A. pide la nulidad de los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) del 27 de diciembre de 2004, referencia BCC0014, que dan cuenta de los cargos que hizo el Banco de la República sobre la cuenta de la demandante por valor de $1.946’387.375 y de $7'785.549,50, como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento tardío de las operaciones de intervención realizadas el 21 de diciembre de 2004.

Con la finalidad de establecer la naturaleza de la controversia planteada, es pertinente tener en cuenta los artículos 371, 372 y 373 de la Constitución Política, que señalan lo siguiente en relación con el Banco de la República: “Artículo 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

(…)”. (Subrayas de la Sala). “Artículo 372. La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco (…) Los miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación. El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal, el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administración, el período del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre ellas, las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.

(…)”. (Subrayas de la Sala). “Artículo 373. El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. (…)”. (Subrayas de la Sala). Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con las disposiciones constitucionales citadas, el Banco de la República tiene a cargo las funciones de banca central, lo que incluye la regulación de la moneda, el mantenimiento de su capacidad adquisitiva, los cambios internacionales y el crédito.

Para tales efectos, goza de autonomía patrimonial, administrativa y técnica, y está sujeto a un régimen legal propio31. El parágrafo del artículo 232 de la Ley 31 de 199233 señala que, para cumplir con la función de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, la Junta Directiva “utilizará los instrumentos de las políticas a su cargo y hará las recomendaciones que resulten conducentes a ese mismo propósito”.

De acuerdo con el artículo 434, la Junta actúa como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia mediante la expedición de disposiciones de carácter general, atendiendo a la responsabilidad del Estado de velar por la estabilidad del valor de la moneda. Y, conforme con el artículo 335, “el Banco puede realizar todos 31 Al respecto, el artículo 1 de la Ley 31 de 1992 prescribe: “Artículo 1.

Naturaleza y objeto. El Banco de la República es una persona jurídica de derecho público, continuará funcionando como organismo estatal de rango constitucional, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la presente Ley”. 32 “Artículo 2.

Fines. El Banco de la República a nombre del Estado velará por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda conforme a las normas previstas en el artículo 373 de la Constitución Política y en la presente Ley. Parágrafo. Para cumplir este objetivo la Junta Directiva del Banco adoptará metas específicas de inflación que deberán ser siempre menores a los últimos resultados registrados, utilizará los instrumentos de las políticas a su cargo y hará las recomendaciones que resulten conducentes a ese mismo propósito”. 33 “Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”. 34 “Artículo 4.

Autoridad monetaria cambiaria y crediticia. La Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y, como tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en esta Ley, mediante disposiciones de carácter general. Tales funciones se ejercerán en coordinación con la política económica general prevista en el programa macroeconómico aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, siempre que ésta no comprometa la responsabilidad constitucional del Estado, por intermedio del Banco de la República, de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda”. 35 “Artículo 3.

Régimen jurídico. El Banco de la República se sujeta a un régimen legal propio. En consecuencia, la determinación de su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en que sea parte, se regirá exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución Política, en esta Ley y en los Estatutos. En los casos no previstos por aquellas y éstos, las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado.

El Banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, esta Ley y sus Estatutos”. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto”36.

Especialmente, el artículo 16 de la ley bajo análisis establece los mecanismos que puede adoptar la Junta Directiva para que el Banco de la República adelante las acciones en materia monetaria, crediticia y cambiaria, orientadas a lograr la estabilidad del valor de la moneda: “Artículo 16. Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda.

Para tal efecto, la Junta Directiva podrá: (…) i) Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. (…)”. (Resaltados de la Sala). Entonces, para el cumplimiento de los fines constitucionalmente atribuidos a la banca central, la Junta Directiva, como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia encargada de dirigir la ejecución de los cometidos del Banco de la República, puede, mediante la emisión de recomendaciones o de la expedición de disposiciones de carácter general, disponer, por ejemplo, la intervención en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, con la finalidad de mantener el poder adquisitivo de la moneda.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Banco, para el cumplimiento de su objeto, puede celebrar actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales. En este orden, la Sala observa que la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 8 de 2000, que compendió el régimen de cambios internacionales y, en el artículo 73, estableció la posibilidad de intervención en el mercado cambiario, así: 36 Subraya la Sala.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 73o. Intervención en el mercado. El Banco de la República podrá intervenir en el mercado cambiario con el fin de regular la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, evitar fluctuaciones indeseadas de la tasa de cambio y acumular y desacumular reservas internacionales, de acuerdo con las directrices que establezca su Junta Directiva, mediante la compra o venta de divisas, de contado y a futuro, a los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento, cooperativas financieras, la Financiera de Desarrollo Nacional S.A., el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.- BANCOLDEX, las sociedades comisionistas de bolsa y los sistemas de compensación y liquidación de divisas, así como a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Así mismo, el Banco de la República podrá emitir y colocar títulos representativos de divisas conforme a las regulaciones que expida la Junta Directiva. Parágrafo. El Banco de la República podrá realizar las operaciones de que trata el presente artículo mediante los distintos sistemas y mecanismos a través de los cuales se realicen operaciones interbancarias de divisas”.

(Negrillas de la Sala). Así las cosas, para la Sala es claro que, por disposición de la Junta Directiva, el Banco de la República puede comprar o vender divisas con la finalidad de influir en la tasa de cambio y en la liquidez del mercado financiero, y así evitar fluctuaciones indeseadas y acumular o desacumular reservas internacionales.

Además, de acuerdo con el parágrafo del artículo citado, para llevar a cabo las operaciones de intervención, el Banco puede utilizar los sistemas o mecanismos de negociación existentes en el mercado. En el caso bajo estudio, de acuerdo con lo relatado por las partes, las operaciones se llevaron a cabo a través del Sistema Electrónico de Transacciones e Información del Mercado de Divisas (SET-FX), definido por el artículo 1.1.1.1. de su reglamento como “el mecanismo electrónico a través del cual las entidades afiliadas pueden mediante estaciones de trabajo conectadas a una red computacional, en sesiones de negociación, ingresar ofertas y demandas, cotizar y/o celebrar entre ellas las operaciones, contratos y transacciones propias a su régimen legal en el mercado cambiario de conformidad con lo dispuesto en el presente Reglamento.”37. 37 Cita tomada de la contestación de la demanda, folio 1045 del expediente de primera instancia. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden, el Banco de la República expidió la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004, con la finalidad de reglamentar el artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 2000 y, más concretamente, su intervención directa en el mercado cambiario.

El referido acto prescribe las siguientes reglas: “ASUNTO: 5: INTERVENCION DEL BANCO DE LA REPUBLICA EN EL MERCADO CAMBIARIO 1. ORIGEN Esta circular reglamenta el artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen (en adelante Resolución 8/00) sobre la intervención del Banco de la República (en adelante BR) en el mercado cambiario.

(…) 3. INSTRUMENTOS El BR podrá comprar y vender dólares en el mercado cambiario de manera directa en los términos propuestos en la presente circular. El BR comprará y venderá dólares de los Estados Unidos de América (en adelante dólares) a través de la venta de opciones put y call de tipo americano; la opción put da el derecho a vender dólares al BR; la opción call da el derecho a comprar dólares al BR.

(…)

9. INTERVENCIÓN DIRECTA DEL BR El BR podrá intervenir en el mercado cambiario a través del mecanismo de negociación que escoja. Los agentes autorizados como contrapartes de esta intervención son los Intermediarios de las Opciones Cambiarias. En el caso de fallas en el mecanismo que esté siendo utilizado por el BR para este tipo de intervención, se utilizarán los medios alternos establecidos en el punto 6 de esta circular.

La confirmación de las operaciones será el tiquete de sustento de la operación, o el que haga sus veces, si se realiza a través de un sistema electrónico de negociación. No obstante, las condiciones del cumplimiento de la operación serán las establecidas en las Instrucciones Permanentes. (…) El cumplimiento de estas operaciones se realizará en el día de la negociación, o en el caso que ese día no sea hábil en los Estados Unidos de América, el cumplimiento se realizará el siguiente día hábil en Colombia y los Estados Unidos de América.

La hora límite para el cumplimiento de un ejercicio será las 3:00 p.m. Cumplido ese término, si no se han Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditado los dólares al BR o no se encuentran suficientes recursos disponibles en la Cuenta de Depósito, la operación se considerará incumplida y se aplicará lo previsto en el numeral 11 de esta circular.

10. INSTRUCCIONES PERMANENTES (…) El Departamento de Cambios Internacionales comunicará periódicamente las instrucciones permanentes para el abono de dólares al BR (en el ejercicio de una opción put)”. (Resaltados de la Sala). En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las operaciones, el punto 11 de la circular prescribe: “11.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO (…) 11.3 INCUMPLIMIENTO DE LAS OPERACIONES DE INTERVENCIÓN DIRECTA Cuando un Intermediario de las Opciones Cambiarias incumpla una operación de intervención discrecional, como sanción pecuniaria el BR debitará al día siguiente de la cuenta de depósito del Intermediario de las Opciones Cambiarias, el equivalente en pesos al 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto en dólares de la operación incumplida”.

(Subrayas de la Sala). Entonces, mediante la reglamentación citada, el Banco de la República se asignó a sí mismo la potestad de imponer una sanción equivalente al 5% del valor de la operación a los intervinientes del mercado que incumplieran la obligación de entregarle oportunamente, esto es, máximo a las 3:00 p.m. del día de la negociación, las divisas que él les hubiere comprado.

Lo anterior, para el caso de las opciones put, que consisten en vender dólares de los Estados Unidos de América al Banco. 6.3.1.3. De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, es claro que la Resolución Externa 8 de 2000 y la Circular Reglamentaria Externa DODM- 143 de 2004 fueron expedidas por el Banco en ejercicio de una potestad administrativa regulatoria, con fundamento en la cual se establecieron reglas para su intervención en el mercado de divisas.

Por lo tanto, a juicio de la Sala, la imposición de las sanciones que allí se contemplan no obedece a la liberalidad de las partes que celebran un acuerdo de Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co voluntades, sino, justamente, al ejercicio de las referidas potestades regulación y de intervención. En este orden, en los referidos contratos, el Banco de la República no participa como un actor convencional o un afiliado al mercado, es decir, no actúa con el objetivo de obtener lucro, ni busca adquirir bienes que pudieran ser utilizados para ejecutar alguna de sus funciones, como ocurre, por ejemplo, cuando una autoridad compra vehículos para transportar a sus funcionarios.

Por el contrario, es claro que la operación de compra de dólares americanos se lleva a cabo con la finalidad de incidir en la tasa de cambios, evitando fluctuaciones no deseadas y generando estabilidad monetaria, esto es, para realizar objetivos constitucionalmente establecidos para la banca central. Téngase en cuenta además que la participación de la banca central en ese mercado se denomina operación de intervención, lo que denota que su finalidad está enmarcada en la participación, como autoridad, para cumplir determinados fines de regulación. Ahora, del contenido del artículo 16, literal i, de la Ley 31 de 1992 y del artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 2000, se desprende que la intervención del Banco en el mercado a través de las operaciones de compraventa de divisas solo es efectiva, es decir, solo logra influir en la tasa de cambio, previniendo variaciones no deseadas y cumpliendo los objetivos de la política económica que la Junta Directiva ha fijado en esta materia, si en efecto, en el caso de las opciones put, logra comprar determinada suma de dólares americanos y estos le son entregados en los términos establecidos.

Por lo tanto, es lógico que tal cometido constitucional se pone en riesgo si alguno de los intervinientes no cumple o cumple tardíamente con la entrega de las divisas adquiridas por la entidad. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la Sala, entonces, lo que buscaba la sanción estipulada en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004 era disuadir a los intermediarios, de manera preventiva, o castigarlos, a posteriori, de incurrir en cualquier tipo de incumplimiento, definitivo o transitorio, que hiciera menos efectiva la intervención del Banco de la República en el mercado.

De hecho, en la contestación de la demanda, la autoridad explicó que la sanción del 5% era superior a “la máxima volatilidad de la tasa de cambio peso-dólar experimentada en un determinado día”, con lo que se desestimula económicamente el no acatamiento del plazo establecido. Entonces, en el caso concreto, la Sala considera que la imposición de la sanción referida, por haber entregado una parte de los dólares objeto de la compraventa después de las 3:00 p.m. del 21 de diciembre de 2004, no obedeció a la responsabilidad contractual surgida entre las partes, sino que fue consecuencia del ejercicio de una potestad sancionadora que el Banco de la República asumió mediante la expedición de la referida circular, para garantizar el cumplimiento de la finalidad constitucional de velar por la estabilidad de la moneda.

Dicho de otro modo, la sanción que se discute no fue impuesta por el Banco de la República para obtener una reparación o resarcimiento por perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento o el cumplimiento tardío de una obligación contractual, sino como un castigo a un particular por haber puesto en riesgo la realización del referido cometido constitucional.

Ahora, conviene precisar que los anteriores razonamientos no buscan corroborar que el Banco de la República cuente con potestad para imponer la sanción contenida en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004 por el incumplimiento de opciones put en operaciones de intervención directa. De hecho, hay que recordar que la Sección Cuarta de esta corporación, en la sentencia del 24 de abril de Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 47 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 200838, declaró la nulidad del mismo numeral de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2005, que reemplazó la anterior, al considerar que el Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados del Banco de la República no tenía competencia para establecer la infracción, pues las disposiciones en materia cambiaria tienen reserva de ley, y solo las reglas que expide la Junta Directiva gozan de ese rango normativo39.

Precisado lo anterior, se insiste en que lo que la Sala advierte es que la sanción discutida no fue impuesta por el Banco en virtud de una estipulación contractual —bien sea de un contrato regido por la Ley 80 de 1993 o por el derecho privado—, sino como autoridad en materia monetaria y cambiaria, a consecuencia de la acción u omisión de un particular que habría puesto en riesgo la efectividad de la participación de la banca central en el mercado de divisas, en términos de tener incidencia en la estabilidad de la tasa de cambios. 6.3.1.4.

Así las cosas, es evidente que al apoderado del Banco de la República no le asistió la razón al alegar en la alzada que la entidad no había expedido un acto administrativo sujeto a control jurisdiccional, porque no se había adelantado un procedimiento en el que se cumplieran las formalidades propias de las decisiones de la administración. Por el contrario, como acaba de verse, la sanción obedeció a una actuación administrativa adelantada con el objetivo de cumplir con uno de los fines constitucionales de la autoridad que la impuso, y estuvo sustentada en un reglamento40 que se expidió para tal efecto.

Al respecto, vale recordar que el Consejo Superior de la Judicatura, en el auto del del 19 de septiembre de 2012, que resolvió el conflicto de 38 Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa, radicación: 11001-03-27-000-2006-00014-00(16008). 39 El criterio expuesto en esa sentencia fue uno de los motivos en los que el a quo sustentó la excepción de inconstitucionalidad sobre la sanción estipulada en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004. 40 La Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 2004.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 48 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia propuesto en el presente asunto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, manifestó lo siguiente41: “Al ser la Resolución Externa No. 8 de 2000 y la Circular Externa DODM -143 de 2004, manifestaciones unilaterales de la voluntad del Banco de la República, en ejercicio de la potestad administrativa otorgada por la Constitución y la Ley 31 de 1992, contentivas de decisiones atinentes a la regulación del mercado de divisas que se encuentra expresada en la forma prevista en la ley, y que por ende posee efectos jurídicos vinculantes para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en situaciones generales o particulares para los administrados o para la propia Administración, se evidencia su connotación de actos administrativos.

Así las cosas se hace palmario que, siendo la Resolución Externa No. 8 de 2000 un acto administrativo, las posteriores circulares emitidas, así como las actuaciones y comunicaciones que trajeron como consecuencia la expedición de los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito CUD, que originaron la sanción pecuniaria contra CONAVI hoy BANCOLOMBIA, por el supuesto incumplimiento de las operaciones de intervención realizadas el día 21 de diciembre de 2004 y en las cuales se da aplicación a lo consignado en dicha resolución externa, también son actos administrativos que deben ser debatidos en sede de lo Contencioso Administrativo, pues dichas decisiones fueron adoptadas por el Banco de la República actuando como ejecutor de las políticas cambiarias que posee como BANCA CENTRAL.

De acuerdo a lo anterior, es evidente que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer de los procesos que se sigan contra el Banco de la República, cuando éste actúe como ejecutor de las políticas cambiarias que posee como BANCA CENTRAL, tal y como se desprende de lo indicado en precedencia ( ) Luego, como el objeto de la litis planteada por el demandante es que se inaplique la sanción impuesta con ocasión de una actividad cambiaria, regulada por el BANCO DE LA REPÚBLICA en calidad de BANCA CENTRAL, y en consecuencia se declaren nulas las decisiones adoptadas por dicha entidad pública, luego, el trámite idóneo es la Acción de nulidad y restablecimiento del Derecho que de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del C.C.A., subrogado por el artículo 14 del D.E. 2304 de 1989, ‘toda persona podrá solicitar por si, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos’”.

(Resaltados de la Sala). En suma, en el sub lite se controvierte una manifestación de la voluntad de la entidad demandada, tendiente a producir efectos jurídicos en contra del patrimonio del banco Conavi S.A., como consecuencia de una supuesta infracción por parte de este último. Dicha manifestación de voluntad se materializó en los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) del 27 de diciembre de 2004, referencia 41 La cita se toma de la sentencia del 14 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, aquí apelada.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 49 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co BCC0014, que dan cuenta de los cargos que hizo el Banco de la República sobre la cuenta de la demandante por los valores de $1.946’387.375 y de $7'785.549,50.

Por lo tanto, contra lo afirmado por el Banco, estos no son meros extractos bancarios, sino que resultan ser los actos administrativos frente a los cuales debe realizarse el control jurisdiccional sobre la actuación. 6.3.1.5. En consecuencia, es claro que, contrario a lo concluido por el a quo, el presente asunto no debe ser resuelto a la luz de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del CCA, sino en los términos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 ibidem.

En ese orden, le asistió razón al Banco de la República al controvertir la decisión de primera instancia que adecuó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la de controversias contractuales. Con todo, conviene aclarar que, en cambio, al Banco no le asistió la razón al alegar en la alzada que la sentencia tendría que ser inhibitoria por indebida escogencia de la acción, justamente porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por parte de Conavi S.A. desde la demanda era la procedente para controvertir la decisión de la autoridad accionada. 6.3.2.

La anterior constatación obliga a la Sala analizar si en este asunto operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.3.2.1. Al respecto, lo primero que la Sala debe señalar es que, de conformidad con lo establecido en el artículo 16442 del CCA, el juez de lo 42 “Artículo 164. Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 50 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso administrativo en segunda instancia debe decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que encuentre probada.

Es decir, que está facultado para declarar probadas de oficio las excepciones que estime configuradas, aunque no hayan sido discutidas por las partes ni decretadas por el a quo. Ahora bien, tratándose de la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 136, numeral 2º, del CCA dispone lo siguiente en cuanto al término de caducidad: “Artículo 136.

Modificado por el art. 44, Ley 446 de 1998. Caducidad de las acciones. (…) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

(…)”. (Subrayas de la Sala). De acuerdo con la norma transcrita, el término para la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al momento en que la administración ha dado a conocer el acto, esto es, de la comunicación, la notificación, la ejecución o la publicación de este, que para este caso bajo estudio sería la realización de los descuentos en las cuentas de Conavi S.A., fecha en la cual se ejecutó la decisión del Banco de la República.

En este orden, se advierte que la sentencia apelada declaró que los oficios GE-29269 del 29 de diciembre de 2004 y DCIN-5973 del 22 de marzo de 2005 surgieron de una solicitud de revocatoria directa, por lo que no eran susceptibles de la acción contencioso administrativa. Y, frente tal decisión, Conavi S.A. no expuso ningún argumento en la alzada, pese a las implicaciones que, frente a la caducidad, tenía el haber ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 51 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, en el sub lite la caducidad de la acción debe computarse a partir de la ejecución de los actos administrativos contenidos en los comprobantes de operación del Sistema de Cuentas de Depósito (CUD) del 27 de diciembre de 2004, referencia BCC0014, que dan cuenta de los cargos que hizo el Banco de la República sobre la cuenta de Conavi S.A. Al respecto, según lo manifestado en la demanda, los débitos consecuencia de esos actos administrativos se efectuaron el mismo 27 de diciembre de 2004.

Por lo tanto, la caducidad de la acción corrió hasta el 28 de abril de 2005. Ahora, teniendo en cuenta que la demanda del asunto se presentó el 15 de julio de 2005, es decir, 6 meses y 17 días calendario después de la ejecución de los actos acusados, es conveniente señalar que, cuando el proceso fue remitido a la jurisdicción ordinaria civil, el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá rechazó la demanda mediante auto del 15 de enero de 200843, por incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial exigido por el artículo 3544 de la Ley 640 de 2001.

Contra esa decisión, el apoderado de Conavi S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 21 de enero de 200845, en el que manifestó lo siguiente: “(…) debe tenerse en cuenta que el asunto hoy sometido a juicio, y la correspondiente demanda, fue incoado originalmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerarse que debido a la presencia de una entidad pública como demandada (el Banco de la República), dicha jurisdicción contencioso administrativa era la competente para conocer de dicho litigio.

Sin embargo, el mencionado Tribunal Administrativo rechazó por incompetencia la demanda y ordenó su envió al Juez Civil del Circuito, en cumplimiento del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo. (…) 43 Folio 157 del expediente del proceso surtido ante la jurisdicción ordinaria civil. 44 “Artículo 35. <Ver Notas del Editor> <'Requisito de procedibilidad laboral' INEXEQUIBLE> En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.

(…)”. 45 Folios 158 a 162 ibidem. Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 52 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, si bien la misma ley 640 de 2001 ha establecido la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia contenciosa administrativa, dicha norma no es aplicable aún por cuanto el Ministro del Interior y de Justicia, en cumplimiento del decreto 2771 de 2001, no ha determinado la entrada en vigencia de dicha exigencia, por no cumplirse los requisitos previstos en la norma.

De acuerdo con lo anterior, para presentar la demanda original ante la jurisdicción contenciosa no se requería, entonces, intentar previamente y, en consecuencia, menos acreditar, la conciliación extrajudicial”. (Subrayas de la Sala). Entonces, de acuerdo con lo relatado por el apoderado de Conavi S.A. en el citado recurso, previo a la interposición de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no hubo lugar al agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, de lo que se desprende que no se produjo suspensión del término de caducidad, en los términos del artículo 2146 de la Ley 640 de 2001.

Siendo así, teniendo en cuenta que, entre la fecha de ejecución de los actos administrativos que se cuestionan —27 de diciembre de 2004—, y la fecha de interposición de la demanda —15 de julio de 2005—, transcurrieron más de cuatro meses, término establecido en el numeral 2º del artículo 136 del CCA, la Sala concluye que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducada. 6.4.

Por último, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 171 del CCA sobre condena en costas y la conducta asumida por la parte demandante, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenará en costas. 6.5. Conclusión 46 “Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 53 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada, que adecuó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercida por Conavi S.A., a la de controversias contractuales y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad, de acuerdo con las consideraciones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión.

SEGUNDO: DECLARAR de oficio la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO: NO CONDENAR en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Radicado: 25000 23 24 000 2005 01440 03 Demandante: Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. 54 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.