CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Magistrado Ponente: Guillermo Sánchez Luque Referencia: Reparación Directa - Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001-03-26-000-2019-00148-00 (64849) Demandantes: José Alirio Cadena Hernández y otros Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada en Sala1 porque, considero que se desconoció la importancia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y se restringió el alcance de la sentencia de unificación invocada, en abierto desconocimiento del principio de reparación integral del daño. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como finalidad “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida”2, es decir, se trata de un mecanismo correctivo que busca rectificar una decisión para que se ajuste a la postura que, previamente, unificó el órgano de cierre de la jurisdicción3.

Desde mi punto de vista, la finalidad del recurso reivindica la importancia del precedente jurisprudencial en el sistema jurídico colombiano y su carácter vinculante. La labor del juez del recurso extraordinario de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 18 de mayo de 2023, Exp. 64849. 2 Ley 1437 de 2011.

Artículo 256. 3 Ley 1437 de 2011. Artículo 258. “Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” unificación de jurisprudencia no se limita a un trámite, por el contrario, es la oportunidad para que haga uso de la facultad interpretativa que permita establecer cuándo, una decisión desconoció lo delimitado por la Sección en sentencias de unificación y, advertida tal situación, reivindique los derechos desconocidos por el juez de instancia. En el presente asunto, la Sala desestimó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia porque consideró que “la unificación solo se refirió a la tipología de perjuicios [perjuicios inmateriales derivados de afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados], en qué consisten, cómo se indemnizan y quién puede acceder a las medidas no pecuniarias, pero no frente al concepto de «reparación integral»”.

Considero desafortunada esa interpretación porque, restringe el carácter de la unificación a una frase y desconoce la esencia misma del recurso, esto es, que decisiones de los tribunales no puedan desconocer criterios unificados, como en este caso la reparación integral del daño. En la Sentencia se efectuó un contraste rígido y restrictivo de los criterios unificados con la decisión del Tribunal.

Olvidó que se estaba decidiendo sobre derechos y no sobre conceptos vacíos, lo que llevó a voltear la mirada ante la clara violación de los derechos de quien interpuso el recurso, lo que significó un desconocimiento de uno de los fines de esta institución procesal, esto es, “garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida”4.

Entiendo que, el criterio unificado en la Sentencia 32988 de 28 de agosto de 2014 no se limitó a establecer la tipología de los perjuicios inmateriales que resultan de las graves violaciones a derechos constitucional y convencionalmente protegidos, sino que, además, estableció que la reparación de tales perjuicios era expresión del derecho a la reparación integral, la cual debía garantizarse y asegurarse, tanto en lo relativo a perjuicios patrimoniales, como extrapatrimoniales.

Además, que comprendía el derecho a que se adoptaran todas las medidas necesarias para el restablecimiento de la dignidad afectada con la vulneración de los derechos. 4 Ley 1437 de 2011. Artículo 256. En efecto, la Sección Tercera, en la sentencia 32988, delimitó el criterio de unificación, entre otras cosas, expuso (Se trascribe): “En esa medida, siguiendo esta directriz internacional, que ha sido introducida en el ordenamiento jurídico y unificada en esta sentencia, todo abuso o desbordamiento arbitrario del poder público que vulnere los derechos de los asociados y se materialice en daños antijurídicos genera un deber para el Estado de (i) restituir5;

(ii) indemnizar6; (iii) rehabilitar7; (iv) satisfacer8 y (v) adoptar garantías de no repetición9.” (Resaltado fuera del texto) A pesar de que, en el caso de José Alirio Cadena se reconoció la existencia de un daño y su atribución a la entidad demandada, el Tribunal omitió imponer al Estado la obligación de restituir, indemnizar, 5 De acuerdo con este instrumento internacional de la Asamblea General de Naciones Unidas, la restitución implica: "siempre que sea posible, ( ) devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario.

La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes". 6 9En lo referente a la indemnización, se indicó que esta debe ser apropiada y proporcional, de acuerdo a la gravedad de la violación y la las circunstancias de cada caso por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, entre los cuales, se han mencionado los siguientes: “a) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales” 7 La rehabilitación se concentra en la atención de carácter médico y psicológico, de la misma forma que en los servicios jurídicos y sociales. 8 En lo concerniente a la satisfacción, este instrumento internacional enumeró las siguientes medidas que se pueden adoptar para reparar las víctimas: “a) Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; c) La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; d) Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles”. 9 Este instrumento internacional señala que las garantías de no repetición obedecen a la adopción de medidas que garanticen que los hechos lesivos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario no se vuelvan a repetir en el futuro.

Entre las medidas se encuentran las siguientes: “a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales; g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las norma rehabilitar, satisfacer y adoptar garantías de no repetición, como lo ordena el criterio unificado, lo cual vulneró el derecho a la reparación integral de las víctimas.

En esa misma providencia, la Sección Tercera Expuso (se trascribe): “15.5.3. Estas formas de reparación que se unifican en la presente sentencia son consonantes con las obligaciones estipuladas por el artículo 63.1 de la Convención Americana, cuyo texto reconoce el derecho a “que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

Así, la jurisprudencia internacional ha entendido que la obligación de reparar comprende la reparación patrimonial y la reparación de daños extrapatrimoniales en atención a reparar integralmente de manera individual y colectiva a las víctimas10.” (Destaca el Despacho) Además de lo anterior, dentro del criterio de unificación, en la Sentencia 32988, la Sección Tercera dispuso que la categoría de daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados “Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados” y, resaltó la importancia de normas de derecho internacional para explicar el contenido y los principios del derecho a la reparación integral11, de lo que se colige que se unificó el papel del juez como garante de la reparación integral.

En este punto recalco la necesidad de reconocer y alimentar las sinergias entre narrativas jurídicas del sistema regional y el doméstico, tal como lo hizo la sentencia de unificación y que, ahora la misma Sección desconoce en decisiones como la que no acompaño. La Sala desestimó el recurso extraordinario porque, consideró que el supuesto de hecho no encuadraba dentro de la tesis unificadora de la Sección, sin embargo, para arribar a tal conclusión, aseveró que “la providencia de esta Sección no se unificó sobre el concepto de reparación integral, sino sobre aspectos relacionados con la «tipología» 10 Ibid, p.112 11 En especial de la Resolución 60/147 del 21 de marzo de 2006, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, concerniente a los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. de perjuicios inmateriales que resultan de «graves violaciones a bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos»”.

En mi criterio, esa afirmación es imprecisa porque desconoce que lo que se unificó fue un criterio y no frases sueltas y, ese criterio implica que la tipología de perjuicios por daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados se unificó como expresión del derecho a la reparación integral pues, no tendría sentido una unificación sobre una tipología de perjuicios si esta no tiene como finalidad la garantía del derecho de las víctimas a ser reparadas integralmente.

En diferentes oportunidades, esta corporación ha aclarado que la indemnización dentro del proceso penal no conlleva la negación de las pretensiones en la reparación directa, sino que las indemnizaciones deben ser armónicas para evitar un enriquecimiento sin causa pero, en todo caso, se debe declarar la responsabilidad del Estado cuando haya lugar a ello y garantizar, consecuentemente, la reparación integral12.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 12 Ver entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de la Subsección A de 13 de noviembre de 2018. Rad. 08001-23-31-000-2005-00796-01(46120) y de la Subsección B de 29 de octubre de 2015. Rad. 07001-23-31-000-2004-00162-01(34507).