11001032400020170031600 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos 2º, 4º, 8º, 9º (parágrafo 2), 10° (parágrafo), 11 (parágrafo 2), 12 (parágrafo 2), 15, literal h (parágrafo 1), 16, 17, 19 y 24 (parágrafo) de la Resolución 02417 de 11 de julio de 2017, expedida por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I-.

ANTECEDENTES El ciudadano JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 efectos de los artículos 2º, 4º, 8º, 9º (parágrafo 2), 10° (parágrafo), 11 (parágrafo 2), 12 (parágrafo 2), 15, literal h (parágrafo 1), 16, 17, 19 y 24 (parágrafo) de la Resolución 02417 de 11 de julio de 2017, “Por medio de la cual se establece el procedimiento interno para garantizar un control de la conversión y reversión de la acción penal”, expedida por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. II-.

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos de los artículos 2º, 4º, 8º, 9º (parágrafo 2), 10° (parágrafo), 11 (parágrafo 2), 12 (parágrafo 2), 15, literal h (parágrafo 1), 16, 17, 19 y 24 (parágrafo) de la Resolución núm. 02417 de 11 de julio de 2017, por violación de los artículos 65 del CPACA; 32, parágrafo, de la Ley 1826 de enero 12 de 20171; y 79, 175, 294, 321, 522, 554, literales e) y g), y 556 de la Ley 906 de 31 de agosto de 20042.

Explicó que a través del acto acusado el fiscal general de la nación estableció el procedimiento interno para garantizar el control de la 1 “Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado”. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 conversión y reversión de la acción penal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1826, “Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado”.

Señaló que el artículo 2º de la resolución acusada, en lo que tiene que ver con el criterio orientador de colaboración, desconoce la naturaleza y fines que inspiraron la Ley 1826, por cuanto la intervención del acusador privado no es una mera colaboración sino un derecho. Afirmó que el artículo 4º de la resolución demandada trasgrede el artículo 65 del CPACA porque no tuvo en cuenta que los actos administrativos de carácter general deben ser publicados y no notificados y/o comunicados.

Manifestó que el artículo 8º, literal j), del acto acusado vulnera el artículo 32, parágrafo, de la Ley 1826, pues dicha disposición no autorizó a la Fiscalía General de la Nación para crear causales adicionales para negar las solicitudes de conversión penal distintas a las previstas en esa norma. Adujo que la expresión “querella” del artículo 9º, inciso 2º, de la Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Resolución 02417 de 11 de julio de 2017 no se ajusta al artículo 552 de la Ley 906, el cual instituye la conciliación en los delitos querellables como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, lo que significa que el plazo de un (1) mes para resolver sobre las peticiones de conversión de la acción penal que señala el aparte acusado, no debe contabilizarse desde el momento en que la noticia penal haya sido asignada sino desde que se expida la constancia de fracaso de la diligencia de conciliación. Indicó que el artículo 9º, parágrafo 2º, de la resolución demandada viola el artículo 552 de la Ley 906, debido a que la solicitud de conversión de la acción penal solo puede elevarse hasta antes del traslado del escrito de acusación, por lo que no es cierto que el fiscal general de la nación puede resolver sobre ella en cualquier tiempo.

Destacó que respecto del artículo 10° de la resolución acusada debe declararse una “omisión reglamentaria”, por cuanto la disposición demandada omite informar al investigado sobre la conversión de la acción penal. Aseguró que el artículo 10°, parágrafo, del acto acusado contraría la Ley 906, ya que, a su juicio, los hechos que tengan la Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 potencialidad de modificar la orden de conversión de la acción penal deben ser verificados por el juez de conocimiento y no por la Fiscalía General de la Nación. Expresó que el artículo 11 de la Resolución 02417 de 11 de julio de 2017 desconoce el espíritu de la Ley 1826, debido a que no tiene en cuenta que la conversión de la acción penal es un derecho de las víctimas que garantiza su acceso a la verdad, justicia y reparación, aspectos estos que son afectados en los casos en que se niegue la petición de conversión de la acción penal y no se permita recurrir dicha decisión por tratarse de una facultad discrecional de la Fiscalía General de la Nación. Mencionó que el artículo 12, parágrafo 2°, del acto acusado, que se refiere a la cadena de custodia de los elementos probatorios vinculados a varios procesos, resulta innecesario si se tiene en cuenta que el artículo 554 de la Ley 906 en sus literales e) y g) ya establece que no será procedente la conversión de la acción penal, cuando “e) los hechos guarden conexidad o estén en concurso con delitos frente a los que no procede la conversión de la acción penal pública a acción privada” y “g) Cuando no haya acuerdo entre todas las víctimas de la conducta punible”; de ahí que, en su criterio, “como eso es lo que debe suceder, no tiene sentido el parágrafo 2° y por lo mismo se debe anular”.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sostuvo que el artículo 15, literal h), de la resolución demandada contradice los artículos 79, 175, 294 y 321 de la Ley 906, al establecer que dentro de los criterios de política criminal sea viable negar las solicitudes de conversión cuando la Fiscalía considere pertinente archivar, precluir, o aplicar el principio de oportunidad, pues, a su juicio, las figuras de archivo y preclusión de los procesos penales no se configura por razones de política criminal sino por las causales previstas en la Ley.

Adujo que el artículo 15, parágrafo 1º, de la resolución acusada trasgrede el artículo 32 de la Ley 1826, teniendo en cuenta que el legislador otorgó a la Fiscalía General de la Nación un término de 6 meses para reglamentar la conversión y reversión de la acción penal, plazo que no puede ser extendido por la disposición demandada. Alegó que la expresión “excepcionalmente” del artículo 16 del acto acusado contraviene “[…] la naturaleza de los jueces de control de garantías y la naturaleza de sus órdenes sobre los actos de investigación complejos […]” pues, a su juicio, con dicha expresión la Fiscalía General de la Nación está decidiendo anticipadamente que las órdenes que dictan los jueces de control de garantías proceden excepcionalmente cuando son presentadas por los Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 acusadores privados para la ejecución de los actos contenidos en el artículo 556 de la Ley 906.

Precisó que la expresión “de acuerdo con la política de priorización de casos, la disponibilidad de recursos de la entidad” del artículo 17 debe ser suspendida, habida cuenta que establece limitaciones ilegales al cumplimiento de las disposiciones establecidas por los jueces de controles de garantías, ya que deja a criterio de los funcionarios de policía judicial cuándo acatar las órdenes para adelantar la actuación investigativa, supeditado a la política de priorización de casos.

Aseveró que las expresiones “que requiera el acusador privado” y “atendiendo la política de priorización” del artículo 19 del acto acusado son ilegales, por cuanto no es cierto que el acusador privado requiera a la Policía Judicial para la realización de un acto de investigación, sino que debe acudir ante el Juez para que dicte la orden pertinente.

Por último, afirmó que el artículo 24, parágrafo, de la resolución demandada es ilegal, por cuanto, a su juicio, resulta desproporcionado que la afectación de la cadena de custodia por parte del acusador privado tenga como consecuencia la compulsa Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de copias penales y disciplinarias.

III-. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad legal3, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar. Sostuvo que no es cierto que la expresión “esta colaboración no es un derecho al alcance del ciudadano”, contenida en el artículo 2º de la Resolución 02417 de 2017, trasgreda el artículo 250 de la Constitución Política y la Ley 1826, por cuanto es dicha entidad la titular de la acción penal y puede actuar de forma preferente, otorgándole a la víctima únicamente la posibilidad de ejercer la acción penal bajo ciertas condiciones.

Señaló que de la revisión de los artículos 29, 30 y 31 de la Ley 1826 se desprende que la víctima no es titular del derecho de acción en el proceso penal; y que en caso de que el actor esté inconforme con dichas disposiciones, el Consejo de Estado no es competente para conocer sobre su presunta inconstitucionalidad. 3 Cfr. folios 18 a 42 del cuaderno de medida cautelar.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Manifestó que el artículo 4º de la Resolución 02417 de 2017, acusada, no vulnera el artículo 65 del CPACA, relacionado con el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general, si se tiene en cuenta que las notificaciones y comunicaciones de las decisiones sobre la conversión y reversión de la acción penal se rigen por lo establecido en los artículos 23 de la Ley 1826 y 11 y 22 de la Resolución 2417 de 2017.

Aseguró que el artículo 8º, literal j), de la Resolución 02417 de 2017 no vulnera el “artículo 554 de la Ley 906 de 2004 adicionado por los artículos 32 y 38 de la Ley 1826 de 2017”, por cuanto el citado artículo 554 no fue adicionado por las disposiciones mencionadas; y que el artículo 32 de la Ley 1826 le impuso la obligación de expedir un reglamento que garantice el control efectivo en la conversión y reversión de la acción penal.

Afirmó que la titularidad de la acción penal contra aforados constitucionales y legales tiene una connotación especial, por lo que esta solo puede ser adelantada por el fiscal general de la nación, el vicefiscal general de la nación o sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, sin que sea posible convertir la acción penal pública en privada.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Mencionó que el artículo 9º no es contrario al artículo 522 de la Ley 906, pues el término para resolver de fondo sobre la conversión de la acción penal se encuentra previsto expresamente en el artículo 31 de la Ley 1826, esto es, un (1) mes contado una vez se reciba la correspondiente solicitud.

Puntualizó que el artículo 10º de la Resolución 2417 de 2017 no desconoce lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia T-920 de 2008, toda vez que dicha providencia solo tuvo efectos interpartes, por lo que para expedir el acto acusado debía tenerse en cuenta los criterios establecidos en la Ley 1826. Expuso que de la lectura integral de los artículos 29, 30 y 31 de la Ley 1826 se desprende que la conversión de la acción penal es una facultad discrecional que le fue otorgada y que no corresponde a un derecho en cabeza de las víctimas.

Argumentó que el parágrafo 2º del artículo 12 del acto demandado tiene como finalidad garantizar el acceso al acusador privado de los elementos probatorios vinculados a otros procesos en los que no se haya concedido la conversión de la acción penal. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Destacó que las expresiones “archivar” y “precluir” del literal h) del artículo 15 de la resolución demandada sí tienen relación directa con el concepto de política criminal, pues el Estado determina las respuestas que estima necesarias para hacerle frente a las conductas que considera reprochables, así como la correspondiente consecuencia para aquellas que no son causantes de un perjuicio social como son el archivo y la preclusión. Resaltó que el parágrafo 1º del artículo 15 del acto demandado no le otorga al fiscal general de la nación facultades para reglamentar las figuras de la conversión y la reversión de la acción penal, sino para establecer políticas, directrices o lineamientos de política criminal relacionados con el asunto.

Alegó que la expresión “excepcionalmente” contenida en el artículo 16 acusado no tiene como finalidad establecer límite alguno a las decisiones de los jueces de control de garantías. Enunció que debe tenerse en cuenta que si el legislador previó que el acusador privado, de manera excepcional, podía solicitar la autorización para la realización de actos complejos de investigación, dicha excepcionalidad debe predicarse también de las órdenes del juez de control de garantías; y que, asimismo, la resolución Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 demandada no faculta a la entidad para desconocer la orden dictada por el Juez de Control de Garantías, sino que establece que esta será atendida.

Indicó que el actor interpretó descontextualizadamente el artículo 19 de la resolución cuestionada, dado que dicha disposición se refiere a la obligación de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de designar servidores de policía judicial para realizar actos de investigación complejos que requiera el acusador privado. Al respecto, puso de presente que el acusador privado no puede ejecutar los actos complejos a los que refiere el artículo 34 de la Ley 1826, por lo que el legislador le impuso la obligación de prestarle apoyo investigativo para su ejecución una vez sean autorizados por el juez de control de garantías.

Finalmente, manifestó que, contrario a lo afirmado por el actor, la compulsa de copias penales y disciplinarias a los acusadores privados que afecten la cadena de custodia de elementos probatorios, prevista en el artículo 24 del acto demandado, no resulta desproporcionada, en tanto que conforme con lo previsto en el artículo 29 de la Ley 1826 de 2017 “[…] el desarrollo de la acción penal por parte del acusador privado implica el ejercicio de función Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 pública transitoria, y estará sometido al mismo régimen disciplinario y de responsabilidad penal que se aplica para los fiscales […]”.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.

Su finalidad, a voces de lo señalado en el artículo 2294 idem, consiste en “[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 4 “[…] Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo […]”.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares se pueden clasificar en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

En relación con los requisitos para su otorgamiento, el CPACA señala que el juez debe verificar el cumplimiento de los siguientes criterios: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación entre los posibles intereses en colisión. A este respecto, la Sección Tercera de la Corporación, mediante proveído de 13 de mayo de 20155, sostuvo: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, número único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 “Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora[6], debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[7]”.

(Resaltado fuera del texto original) 2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

“[6] Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 45316 (entre otras decisiones similares). [7] En cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la Constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.” Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».8 Esta Corporación9 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, número único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014- 00101-00. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 201510: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).11 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos de los actos administrativos A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 11 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, Cp.

Guillermo Vargas Ayala. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

Dice así el citado artículo: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […].» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 27 de mayo de 202112, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original).13 Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33- 000-2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 13 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 sub judice se cumplen los requisitos para acceder a la solicitud elevada por la parte actora. 3. El acto acusado “[…] RESOLUCIÓN 2417 DE 2017 (Julio 11) FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Por medio de la cual se establece el procedimiento interno para garantizar un control de la conversión y reversión de la acción penal ARTÍCULO 2o.

CRITERIOS ORIENTADORES. La puesta en marcha y desarrollo de la figura del acusador privado se hará conforme a las siguientes pautas: Función pública: La administración de justicia es una función pública del Estado. La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación principal y preferente de adelantar el ejercicio de la acción penal y de realizar la investigación de los hechos que tengan las características de un delito.

En los casos en que se autorice la conversión de la acción penal de pública a privada, el acusador privado debe relevar de manera completa a las autoridades públicas en sus funciones de investigar, acusar y probar en juicio. Colaboración: Sin menoscabo de las competencias de la Fiscalía General de la Nación, la acción penal privada se podrá adelantar de forma complementaria y subsidiaria.

Los particulares que cumplan los requisitos legales y reglamentarios podrán manifestar su interés de colaborar en el ejercicio de la acción penal mediante la figura del acusador privado. Esta colaboración no es un derecho al alcance del ciudadano; es una facultad a la que este puede eventualmente acceder, cuando la Fiscalía General de la Nación lo autoriza, de acuerdo con la ley.

En todo caso, la Fiscalía conservará el control sobre el ejercicio de la acción penal. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Celeridad: El apoderado del acusador privado deberá garantizar que la acción penal se adelante sin retardos injustificados y en estricto cumplimiento de los términos procesales.

Política criminal: El ejercicio del acusador privado deberá darse dentro del marco de la política criminal del Estado y con sujeción a los criterios de priorización y prevalencia del interés colectivo sobre la acción penal. […] ARTÍCULO 4o. COMUNICACIONES. Las notificaciones y comunicaciones de la presente resolución deberán realizarse tanto al acusador privado como a su abogado.

Por regla general estas se surtirán mediante correo electrónico. De forma excepcional, si la víctima manifiesta no tener correo electrónico, se podrán surtir por telegrama, correo certificado o cualquier otro medio idóneo indicado por esta. […] ARTÍCULO 8o. CAUSALES DE NEGACIÓN DE LA CONVERSIÓN. La solicitud de conversión será negada cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando se trate de un delito que no sea susceptible de ser tramitado mediante el procedimiento penal abreviado, al tenor de la Ley 1826 de 2017; b) Cuando no se cumplan los requisitos descritos en el artículo anterior y el escrito no se subsane dentro del término previsto; c) Cuando no se conozca al indiciado; d) Cuando el indiciado pertenezca a una organización criminal y el hecho esté directamente relacionado con su pertenencia a esta; e) Cuando el indiciado sea inimputable; f) Cuando los hechos guarden conexidad o estén en concurso con delitos frente a los que no procede la conversión de la acción penal pública a privada; g) Cuando la conversión de la acción penal implique riesgo para la seguridad de la víctima;

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 h) Cuando se trate de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes; i) Cuando la conducta sea objetivamente atípica; j) Cuando se trate de indiciados aforados legales o constitucionales; k) Cuando existan razones de política criminal, investigaciones en contexto o interés del Estado que indiquen la existencia de un interés colectivo sobre la investigación, en concordancia con el artículo 15 de esta resolución. ARTÍCULO 9o.

PROCEDIMIENTO PARA RESOLVER SOBRE LA SOLICITUD DE CONVERSIÓN. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación decidir sobre la solicitud de conversión de la acción penal, de conformidad con el artículo 26 de esta resolución. Para concederla o negarla, se tendrá un término de un (1) mes calendario desde el recibo de la solicitud. Cuando la solicitud de conversión se presente junto con la denuncia o querella, el término de un (1) mes empezará a correr a partir del momento en que la noticia criminal haya sido asignada.

PARÁGRAFO 1 o. De considerarlo necesario, el fiscal que resuelva la conversión podrá ordenar actividades investigativas que le permitan establecer la procedencia de la conversión de la acción penal de acuerdo con las necesidades de política criminal e interés colectivo.

PARÁGRAFO 2 o. El Fiscal General de la Nación podrá resolver sobre la solicitud de conversión en cualquier momento.

ARTÍCULO

10. CONTENIDO DE LA DECISIÓN DE CONVERSIÓN. En los eventos en que se autorice la conversión de la acción penal, la orden judicial deberá señalar: (i) la identidad e individualización del indiciado o indiciados, (ii) los hechos que serán objeto de la acción privada, y (iii) su calificación jurídica provisional.

PARÁGRAFO. En el evento en que se tenga conocimiento de un nuevo indiciado, se busque modificar la calificación jurídica, incluir nuevos hechos en el proceso o sustituir el apoderado o representante, el acusador privado, a través de su abogado de confianza, deberá informar al fiscal que tiene asignado el caso para que este tome la decisión Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 sobre si estas modificaciones pueden seguir estando cobijadas por la orden de conversión inicial.

ARTÍCULO

11. ENTREGA DE LA ORDEN DE CONVERSIÓN. La orden de conversión será entregada al solicitante o a su abogado. También se entregará una guía básica sobre los deberes y responsabilidades del acusador privado y su abogado, así como sobre las pautas para que el apoderado alimente los sistemas de información de la Fiscalía General de la Nación. El traslado de la custodia de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que reposen en la Fiscalía General de la Nación deberá hacerse de forma presencial al solicitante o a su abogado.

PARÁGRAFO 1 o. La Dirección de Políticas y Estrategia, en colaboración con la Dirección de Planeación y Desarrollo y la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, serán las responsables de elaborar la guía que se entregará al acusador privado.

PARÁGRAFO 2 o. En caso de negación de la conversión, el fiscal deberá notificar al solicitante la decisión y los motivos de la negación, la que, por tratarse de una facultad discrecional, será inapelable.

ARTÍCULO

12. TRASLADO DE LA CUSTODIA DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, EVIDENCIA FÍSICA E INFORMACIÓN LEGALMENTE OBTENIDA. Corresponderá al fiscal que tiene asignado el caso coordinar la entrega de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida al apoderado del acusador privado. Para tal fin, deberá verificar que se respeten las reglas de cadena de custodia.

El fiscal dejará un acta detallada de la entrega efectuada y guardará copia de la carpeta y de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, garantizando su fidelidad y autenticidad. De ser posible esta copia será registrada a través de un medio electrónico idóneo.

PARÁGRAFO 1 o. El fiscal no podrá entregar al apoderado del acusador privado las armas de fuego o armas blancas que hayan sido empleadas en la realización de conductas punibles. En estos eventos, la entrega material del arma será reemplazada por fijación fotográfica y dictámenes periciales realizados al elemento. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 En caso de que el apoderado del acusador privado sea quien recaude el arma, este deberá dar cumplimiento a la cadena de custodia y entregarla inmediatamente al fiscal del caso para que se realice la experticia y se ordene su destrucción.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando uno o más elementos de prueba sometidos a cadena de custodia estén vinculados a varios procesos y en uno de ellos se conceda la conversión de la acción penal, la custodia de dichos elementos seguirá a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Se garantizará al acusador privado el acceso a estos elementos.

ARTÍCULO

15. CRITERIOS DE POLÍTICA CRIMINAL E INTERÉS DEL ESTADO. Dentro de los criterios de política criminal e interés del Estado que, en desarrollo del literal h) del artículo 554 de la Ley 906 de 2004, guiarán las decisiones de la Fiscalía General de la Nación sobre la conversión y reversión de la acción penal, estarán los siguientes: […] h) Se negarán las solicitudes de conversión en casos en los que la Fiscalía General de la Nación considera pertinente archivar, precluir, o aplicar el principio de oportunidad;

PARÁGRAFO 1 o. El Fiscal General de la Nación podrá expedir políticas, directrices o lineamientos de política criminal, con un enfoque territorial y teniendo en cuenta los niveles de congestión de la rama judicial, para reglamentar la conversión y reversión de la acción penal. […]

ARTÍCULO

16. APOYO INVESTIGATIVO EN LOS ACTOS COMPLEJOS. El fiscal del caso, o el grupo que se delegue para tal efecto, ejecutará los actos de investigación complejos, contemplados en el artículo 556 de la Ley 906 de 2004, que excepcionalmente sean ordenados por el juez de control de garantías.

ARTÍCULO

17. EJECUCIÓN DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN COMPLEJOS. Una vez notificada la orden del juez de control de garantías, el fiscal emitirá una orden a la policía judicial para adelantar la actuación investigativa. Esta será atendida por los funcionarios de la policía judicial designados, de acuerdo con la política de priorización de casos, la disponibilidad de recursos Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 de la entidad y los términos legales y demás disposiciones contenidas en los artículos 224 y 235 de la Ley 906 de 2004. […]

ARTÍCULO 19. POLICÍA JUDICIAL. Las dependencias misionales correspondientes y la Dirección de Investigación Criminal e Interpol deberán designar servidores de la policía judicial para realizar los actos de investigación complejos que requiera el acusador privado. Estos tendrán la obligación de adelantar las labores investigativas, atendiendo la política de priorización y sin descuidar las demás órdenes de trabajo de la entidad, sobre todo las relacionadas con delitos de procedimiento penal ordinario.

ARTÍCULO

24. TRASLADO DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, EVIDENCIA FÍSICA E INFORMACIÓN LEGALMENTE OBTENIDA EN EL MARCO DE LA REVERSIÓN. Tras la reversión, el acusador privado tendrá cinco (5) días hábiles para entregar al fiscal competente todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida sobre el caso.

Para tal fin, el fiscal deberá verificar que se respeten las reglas de cadena de custodia. El fiscal dejará un acta detallada de la recepción de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en el marco de la reversión, y tomará una decisión respecto de la destrucción de las copias a las que se refiere el artículo 18 de la presente resolución.

PARÁGRAFO. En caso de encontrar que el acusador privado o su abogado afectaron la cadena de custodia inutilizándola para ser usada dentro del proceso penal, se compulsarán copias penales y disciplinarias […]”. (Resaltado fuera del texto original). 4. Normas superiores que se estiman infringidas Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 65. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.

PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular […]”. Ley 1826. “[…]

ARTÍCULO 32. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 554, así: (…)

PARÁGRAFO. El Fiscal General de la Nación deberá expedir, en un término no mayor a 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley un reglamento en el que se determine el procedimiento interno de la entidad para garantizar un control efectivo en la conversión y reversión de la acción penal […]”. Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

“[…]

ARTÍCULO

79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. […]

ARTÍCULO 175. DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS. <Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.

El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados. La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.

PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 35 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra la Administración Pública y por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detención preventiva, los anteriores términos se duplicarán Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación. […]

ARTÍCULO 294. VENCIMIENTO DEL TÉRMINO. <Artículo modificado por el artículo 55 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior.

En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado.

Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al Juez de Conocimiento. […]

ARTÍCULO 321. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y POLÍTICA CRIMINAL. La aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado. […]

ARTÍCULO 522. LA CONCILIACIÓN EN LOS DELITOS QUERELLABLES. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias.

En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente.

En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001. […]

ARTÍCULO 554. DECISIÓN SOBRE LA CONVERSIÓN. El fiscal decidirá de plano sobre la conversión o no de la acción penal teniendo en cuenta lo previsto en el inciso siguiente. En caso de aceptar la solicitud de conversión, señalará la identidad e individualización del indiciado o indiciados, los hechos que serán objeto de la acción privada y su calificación jurídica provisional.

No se podrá autorizar la conversión de la acción penal pública en privada cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando no se acredite sumariamente la condición de víctima de la conducta punible; b) Cuando no esté plenamente identificado o individualizado el sujeto investigado; c) Cuando el indiciado pertenezca a una organización criminal y el hecho esté directamente relacionado con su pertenencia a esta; d) Cuando el indiciado sea inimputable; e) Cuando los hechos guarden conexidad o estén en concurso con delitos frente a los que no procede la conversión de la acción penal pública a acción privada;

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 f) Cuando la conversión de la acción penal implique riesgo para la seguridad de la víctima; g) Cuando no haya acuerdo entre todas las víctimas de la conducta punible; h) Cuando existan razones de política criminal, investigaciones en contexto o interés del Estado que indiquen la existencia de un interés colectivo sobre la investigación; i) Cuando se trate de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes; j) Cuando la conducta sea objetivamente atípica, caso en el cual el Fiscal procederá al archivo de la investigación. Si el acusador privado o su representante tuvieron conocimiento de alguna de las anteriores causales y omitieron ponerla de manifiesto, se compulsarán copias para las correspondientes investigaciones disciplinarias y penales.

El Fiscal General de la Nación ejerce de forma preferente la acción penal y en virtud de ello en cualquier momento podrá revertir la acción penal a través de decisión motivada con base en las anteriores causales.

PARÁGRAFO. El Fiscal General de la Nación deberá expedir, en un término no mayor a 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, un reglamento en el que se determine el procedimiento interno de la entidad para garantizar un control efectivo en la conversión y reversión de la acción penal. […]

ARTÍCULO 556. ACTOS DE INVESTIGACIÓN. Artículo adicionado por el artículo 34 de la Ley 1826 de 2017. Rige a partir del 12 de julio de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El titular de la acción privada tendrá las mismas facultades de investigación que la defensa. El acusador privado no podrá ejecutar directamente los siguientes actos complejos de investigación: interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, registros y allanamientos, vigilancia y seguimiento de personas, vigilancia de cosas, entregas vigiladas, diligencias de agente encubierto, retención de correspondencia y recuperación de información Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones […]”. 5.

Los cargos que sustentan la medida cautelar Procede el Despacho a emitir pronunciamiento sobre los cargos que fundamentan la solicitud de la medida cautelar en estudio frente a las disposiciones acusadas: - Artículo 2º de la Resolución acusada El actor estima que la disposición demandada desconoce la naturaleza y fines que inspiraron la Ley 1826, por cuanto, en su criterio, la intervención del acusador privado no es una mera colaboración sino un derecho.

Al respecto, sea lo primero señalar que la parte actora no invocó las disposiciones de la Ley 1826 que, presuntamente, fueron infringidas con el acto demandado, ni desarrolló concepto de violación que respalde su petición, circunstancia que impide abordar el estudio del referido cargo. - Artículo 4º de la Resolución acusada Asegura el demandante que el artículo 4º de la Resolución Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 demandada trasgrede el artículo 65 del CPACA porque no tuvo en cuenta que los actos administrativos de carácter general deben ser publicados y no notificados y/o comunicados.

De la revisión del contenido del artículo 4º de la Resolución 02417 de 11 de julio de 2017, se advierte que, en principio, no es posible inferir la violación alegada, pues el referido artículo hace referencia a las notificaciones y comunicaciones de los actos administrativos de carácter particular relacionadas con los trámites de conversión y/o reversión de la acción penal allí reglamentados, los cuales deberán realizarse tanto al acusador privado como a su abogado, sin hacer referencia a acto administrativo de carácter general alguno. - Artículo 8º literal j) de la Resolución acusada Alega el actor que el parágrafo del artículo 32 de la Ley 1826 no autoriza a la Fiscalía General de la Nación a crear causales adicionales a las allí previstas para negar las solicitudes de conversión penal, de ahí que el acto acusado incurrió en exceso de potestad reglamentaria.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 De la revisión del literal j) del artículo 8º de la Resolución demandada y su comparación con el artículo 32, parágrafo, de la Ley 1826, se advierte que para establecer si la Fiscalía General de la Nación excedió su facultad reglamentaria al incluir la causal consistente en “j) Cuando se trate de indiciados aforados legales o constitucionales”, debe no solo analizarse el alcance de la disposición mencionada, sino también la totalidad de las causales establecidas en el artículo 32 de la citada Ley, así como los delitos que son susceptibles de conversión de la acción penal.

Igualmente, es menester examinar el cargo aludido frente a las disposiciones constitucionales que regulan la acción penal en el caso de los aforados, ya que gozan de un tratamiento diferenciado en materia de investigación y juzgamiento, cuestión que no es propia de esta etapa procesal sino de la sentencia que ponga fin al proceso. - Artículo 9º de la Resolución acusada El actor estima que la expresión “querella” del artículo 9º, inciso 2º, de la Resolución 02417 de 11 de julio de 2017 no se ajusta al artículo 552 de la Ley 906, el cual instituye la conciliación en los delitos querellables como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, lo que significa que el plazo de un (1) mes para resolver sobre las peticiones de conversión de la acción Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 penal que señala el aparte acusado, no debe contabilizarse desde el momento en que la noticia penal haya sido asignada sino desde que se expida la constancia de fracaso de la diligencia de conciliación. De la lectura del artículo demandado y de los artículos 552 y 553 de la Ley 906, se advierte que no hay lugar a acceder a la medida cautelar deprecada, pues tanto la Ley como el artículo 9º de la resolución demandada prevén que la solicitud de conversión de la acción penal debe resolverse dentro del mes siguiente a que se presente la solicitud de conversión. En efecto, de la revisión del artículo 553 de la Ley 906 se tiene que “el fiscal tendrá un (1) mes desde la fecha de su recibo para resolver de fondo sobre la conversión de la acción penal” mientras que el artículo 9º de la resolución demandada prevé que en los casos en que “la solicitud de conversión se presente junto con la denuncia o querella, el término de un (1) mes empezará a correr a partir del momento en que la noticia criminal haya sido asignada”, circunstancia de la cual se desprende que el acto demandado se limitó a reproducir el plazo en que debe ser resuelta la solicitud prevista en la Ley.

El actor también alega que el artículo 9º, parágrafo 2º, de la Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 resolución demandada desconoce el artículo 552 de la Ley 906, toda vez que la solicitud de conversión de la acción penal solo puede elevarse hasta antes del traslado del escrito de acusación, por lo que no es cierto que el fiscal general de la nación pueda resolver sobre ella en cualquier tiempo.

Frente a ello, es preciso señalar que de la lectura de la totalidad del artículo 9° del que hace parte el parágrafo reprochado no se infiere la interpretación que le da el demandante, si se tiene en cuenta que el primer inciso ibidem indica de manera clara que el plazo para resolver la solicitud de conversión es de un (1) mes, por lo que no se evidencia la contrariedad del término a que se refiere el citado artículo 552, referido al plazo para solicitar ante el fiscal la conversión de la acción. - Artículo 10º de la Resolución acusada Para el demandante, el artículo 10° acusado omitió reglamentar lo relativo al deber de informar al investigado sobre la conversión de la acción penal a privada; asimismo, estima que el parágrafo ejusdem trasgrede la Ley 906, por cuanto, a su juicio, los hechos que tengan la potencialidad de modificar la orden de conversión de la acción Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 penal deben ser verificados por el juez de conocimiento y no por la Fiscalía General de la Nación. Respecto del argumento correspondiente a la presunta omisión reglamentaria sobre el “deber de informar al investigado sobre la conversión de la acción penal a privada”, el Despacho advierte que el actor no invocó la norma superior que estima infringida, por lo que no es posible examinar el cargo así planteado.

En cuanto al parágrafo del artículo demandado, el Despacho considera que de la revisión de la disposición acusada no se desprende que la Fiscalía General de la Nación se haya atribuido función alguna a cargo de los jueces de garantías. En efecto, de la lectura de los artículos 554 y 560 de la Ley 1826, se advierte que es a la demandada a quien le corresponde la función de resolver sobre la solicitud de conversión de la acción penal de pública a privada y realizar su reversión en los casos previstos en la mencionada ley, circunstancia de la cual se desprende que, en principio, es a ella a quien corresponde verificar la existencia de modificaciones de circunstancias de hecho que hagan procedente la reversión de la acción penal de privada a pública como establece la disposición aquí acusada.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 - Artículo 11 de la Resolución acusada El actor estima que el artículo 11 de la resolución cuestionada desconoce el espíritu de la Ley 1826 al no tener en cuenta que la conversión de la acción penal es un derecho de las víctimas que garantiza su acceso a la verdad, justicia y reparación, aspectos que, a su juicio, son afectados en los casos en que se niegue la petición de conversión de la acción penal y no se permita recurrir dicha decisión por tratarse de una facultad discrecional de la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la demandada aseveró que en el cargo bajo estudio el actor no tuvo en cuenta que esa entidad es la titular de la acción penal y que, incluso, en los casos en que el legislador está autorizado para asignar su ejercicio a otras personas, ella mantiene su titularidad, conforme con lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política.

En relación con lo debatido, se tiene que el inciso 1° del artículo 250 de la Constitución Política señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal; y el parágrafo 2° idem autoriza la asignación de la acción penal a la víctima o a autoridades administrativas distintas a la Fiscalía General Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 de la Nación, atendiendo a la “naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta punible”; no obstante, la citada disposición deja claro que “la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente”, es decir que la Fiscalía conserva la titularidad preferente de la acción penal, lo cual no implica el desconocimiento de los derechos de las víctimas, por ser una competencia asignada por el constituyente.

En lo referente a la imposibilidad de ejercer recursos contra la decisión de negar la conversión de la acción penal, debe precisarse que, en primer lugar, la Ley 1826 que el actor invoca como vulnerada no estableció la procedencia de recurso alguno contra dicha decisión, de ahí que no sea posible derivar el juicio de contradicción propuesto en este cargo.

Sumado a ello, de la lectura de la disposición acusada no es posible inferir que prohíba el ejercicio de todos los recursos, sino el de apelación, por lo que a priori no resulta admisible la postura del demandante. - Artículo 12, parágrafo 2°, de la Resolución acusada A juicio del actor el artículo 12, parágrafo 2°, del acto acusado, que se refiere a la cadena de custodia de los elementos probatorios vinculados a varios procesos, resulta innecesario si se tiene en cuenta Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 que el artículo 554 de la Ley 906 en sus literales e) y g) ya establece que no será procedente la conversión de la acción penal, cuando “e) los hechos guarden conexidad o estén en concurso con delitos frente a los que no procede la conversión de la acción penal pública a acción privada” y “g) Cuando no haya acuerdo entre todas las víctimas de la conducta punible”; de ahí que, en su criterio, “como eso es lo que debe suceder, no tiene sentido el parágrafo 2° y por lo mismo se debe anular”.

La parte demandada estima que no debe suspenderse provisionalmente los efectos de la disposición acusada, por cuanto su finalidad es garantizar el acceso al acusador privado a los elementos probatorios vinculados a otros procesos en los que no se haya concedido la conversión de la acción penal. Frente al cargo en estudio se precisa que, tal como lo manifiesta la demandada, el parágrafo enrostrado permite que el acusador privado conserve el acceso a elementos de prueba sometidos a cadena de custodia y que pertenecen a varios procesos, cuando se ha concedido la reversión de la acción solo en uno de ellos; de manera que en este estado inicial de la controversia no se vislumbra que tal previsión sea contraria a las normas que invoca el actor y que se refieren a las causales de no procedencia de la Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 conversión de la acción en los casos de pluralidad de delitos o de víctimas. - Artículo 15 de la Resolución acusada El actor sostiene que el artículo 15, literal h), de la resolución demandada contradice los artículos 79, 175, 294 y 321 de la Ley 906, al establecer que dentro de los criterios de política criminal sea viable negar las solicitudes de conversión cuando la Fiscalía considere pertinente archivar, precluir o aplicar el principio de oportunidad, pues, a su juicio, las figuras de archivo y preclusión de los procesos penales no se configura por razones de política criminal sino por las causales previstas en la Ley.

Asimismo, estima que deben suspenderse provisionalmente los efectos del parágrafo 1º del mencionado artículo por trasgredir el artículo 32 de la Ley 1826, toda vez que el legislador otorgó a la Fiscalía General de la Nación un término de seis (6) meses para reglamentar la conversión y reversión de la acción penal, plazo que no puede ser extendido por la disposición demandada.

Sobre este asunto, se destaca que, en principio y sin que ello implique prejuzgamiento, a partir de los razonamientos que Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 sustentan el presente cargo no es posible inferir la transgresión de las normas de la Ley 906 que se refieren al archivo de las diligencias, la duración de los procedimientos, vencimiento de los términos y principio de oportunidad, porque la disposición incluya el archivo y la preclusión como criterios de política criminal, cuando lo cierto es que el objetivo de dicho texto resulta acorde con la norma superior al indicar que no habrá lugar a la conversión penal en los casos en que sean procedentes esas figuras de terminación del proceso, mismas que tienen lugar bajo los precisos términos previstos en las normas invocadas como transgredidas y por las causales en ellas previstas, sin que esto haya sido modificado por el texto acusado.

Por tanto, no se observa que se haya incurrido en “desviación de atribuciones” como lo advierte el actor, al señalar que en caso de archivo o preclusión no habrá lugar a la conversión de la acción, independientemente de si ello se estima como un criterio orientador de la política criminal. Y en lo que respecta a la ilegalidad del parágrafo 1° del artículo 15, observa el Despacho que si bien el artículo 32 de la Ley 1826 le otorgó a la Fiscalía General un término no mayor a seis (6) meses para expedir el reglamento de la conversión y reversión de la acción penal, también lo es que dicho ente acusador está facultado por ley Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 para “formular políticas y fijar directrices para asegurar el ejercicio eficiente y coherente de la acción penal” según lo establecido en el artículo 4º, numeral 6, del Decreto Ley 16 de 200414, por lo que, de cara a esta facultad, no emerge prima facie la vulneración alegada. - Artículos 16 de la Resolución acusada El actor afirma que la expresión “excepcionalmente”, contenida en el artículo 16 del acto acusado, contraviene “[…] la naturaleza de los jueces de control de garantías y la naturaleza de sus órdenes sobre los actos de investigación complejos […]” pues, a su juicio, con dicha expresión la Fiscalía General de la Nación está decidiendo anticipadamente que las órdenes que dictan los jueces de control de garantías proceden excepcionalmente, y no de manera habitual, cuando son presentadas por los acusadores privados para la ejecución de los actos contenidos en el artículo 556 de la Ley 906.

Frente a lo acotado por el actor, se advierte que en su argumentación no invoca las disposiciones superiores que estima infringidas con la disposición acusada, así como tampoco desarrolla 14 “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación.” Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 concepto de violación que respalde su petición, circunstancia que impide abordar el estudio del referido cargo.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiera para su análisis el planteamiento del demandante, bastaría con señalar que no le asiste razón, pues pese a que la disposición acusada contiene la expresión “excepcionalmente”, en ningún aparte modifica o limita los presupuestos que debe evaluar el juez de control de garantías para decidir sobre la procedencia o no de los actos de investigación complejos requeridos por el acusador privado. - Artículo 17 de la Resolución acusada El actor estima que la expresión “de acuerdo con la política de priorización de casos, la disponibilidad de recursos de la entidad” del artículo acusado debe ser suspendida, habida cuenta que establece limitaciones ilegales al cumplimiento de las disposiciones establecidas por los jueces de controles de garantías, ya que deja a criterio de los funcionarios de policía judicial cuándo acatar las órdenes para adelantar la actuación investigativa, supeditado a la política de priorización de casos.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 En este cargo advierte el Despacho que el demandante no invoca las disposiciones superiores que estima infringidas con la disposición acusada, así como tampoco desarrolla concepto de violación que respalde su petición, circunstancia que impide abordar el estudio del referido cargo.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiera para su análisis el planteamiento del demandante, se observa que el mismo resulta inadmisible, por cuanto la disposición acusada no desconoce el cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de control de garantías, sino que se limita a señalar que la orden de la investigación compleja será atendida por los funcionarios de la policía judicial, bajo criterios de priorización y disponibilidad de recursos, asunto que, en principio, se enmarca en las directrices de política criminal de esa entidad, que no son objeto de estudio en el proceso de la referencia. - Artículo 19 de la Resolución acusada Para el demandante, deben suspenderse provisionalmente los efectos de las expresiones “que requiera el acusador privado” y “atendiendo la política de priorización” del artículo acusado, por cuanto no es cierto que el acusador privado requiera a la policía Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 judicial para la realización de un acto de investigación, sino que debe acudir ante el Juez para que dicte la orden pertinente.

En este cargo advierte el Despacho que el demandante no invoca las disposiciones superiores que estima infringidas con la disposición acusada, así como tampoco desarrolla concepto de violación que respalde su petición, circunstancia que impide abordar el estudio del referido cargo. Ahora, si en gracia de discusión se admitiera para su análisis el planteamiento del demandante, se tiene que de la lectura integral del artículo acusado no se evidencia que se haya asignado función judicial alguna a la policía judicial que sea competencia del juez de control de garantías, sino que el precepto se limita a señalar que dicha entidad debe contar con el personal necesario para la ejecución de los actos que le sean ordenados en el marco del desarrollo de la acción penal privada. - Artículo 24, parágrafo, de la Resolución acusada El actor afirma que el artículo 24, parágrafo, de la resolución demandada es ilegal, por cuanto, a su juicio, resulta desproporcionado que la afectación de la cadena de custodia por Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 parte del acusador privado tenga como consecuencia la compulsa de copias penales y disciplinarias.

Frente a este cargo el Despacho advierte que el demandante no invoca las disposiciones superiores que estima infringidas con la disposición acusada, así como tampoco desarrolla concepto de violación que respalde su petición, circunstancia que impide abordar el estudio del referido cargo. Ahora, si en gracia de discusión se admitiera para su análisis el planteamiento del demandante, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 1826 los acusadores privados son particulares que ejercen transitoriamente funciones públicas y se encuentran sometidos al régimen disciplinario y penal aplicable a los fiscales, por lo que no resulta desproporcionado iniciar el trámite correspondiente en el evento en que incurran en una presunta acción y/u omisión sancionable a la luz de los regímenes penal y disciplinario.

Conclusión En este orden de ideas, la Sala Unitaria concluye que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00316-00 Actor: JUAN PABLO GARCÍA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos acusados, razón por la cual se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la medida cautelar solicitada por el demandante.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera