25000233600020200023001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Vinculados: Unión Temporal DPN 2019 y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) TEMAS: ACLARACIÓN DE LA OFERTA – Aclarar la oferta difiere de subsanarla.

Subsanar corresponde a corregir algunos aspectos deficientes de la oferta. Aclarar envuelve hacerla más perceptible y comprensible / SUBSANACIÓN DE LA OFERTA - La Ley 1882 de 2018 despejó las dudas hermenéuticas que existieron con la Ley 1150 de 2007, decantando que lo subsanable recae sobre la prueba de los requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas, en tanto los proponentes no pueden acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso / PLAZO PARA CORREGIR LA PRUEBA DE LOS ASPECTOS SUBSANABLES– La prueba de los aspectos subsanables de la oferta puede ser corregida -de forma perentoria y preclusiva- a más tardar hasta el vencimiento del término del traslado del informe de evaluación, so pena de rechazo. 1.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, Businessmind Colombia S.A., contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera -Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. La controversia, planteada desde la demanda y delimitada según lo manifestado en el recurso de apelación, gira en torno a la Licitación Pública No. CCENEG-015-1- 2019, adelantada por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, y a la decisión contenida en la Resolución No. 1928 del 19 de septiembre de 2019, por medio de la cual esa entidad se abstuvo de adjudicar el proceso de selección a la demandante.

ANTECEDENTES La demanda y las razones en las que se fundamenta 3. El 28 de julio de 20201, la sociedad Businessmind Colombia S.A. (en lo sucesivo, Businessmind, BMIND, la demandante o la apelante) presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Agencia Nacional de Contratación Pública 1 Índice 001 del historial de actuaciones de SAMAI.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 2 –Colombia Compra Eficiente (en adelante, Colombia Compra Eficiente, CCE, la entidad o la demandada), elevando las siguientes pretensiones (transcritas en su tenor literal, con sus propios énfasis y posibles errores): “PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No 1928 del 19 de septiembre de 2019 por medio del cual se adjudicó el segmento Oracle del proceso licitatorio No CCENEG-015-1-2019 y el contrato derivado del mismo a los proponentes SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TECNOLOGIA E INFORMATICA, UNIÓN TEMPORAL DPN 2019;

UT TAKCW y UNIÓN TEMPORAL TECNOLOGÍA ORACLE EFICIENTE.

SEGUNDO: Que a título de restablecimiento de derecho se ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados por la pérdida de oportunidad causada a BUSINESSMIND COLOMBIA S.A. -BMIND, con la respectiva indexación de la suma en la que se ha determinado la cuantía”. 4. Como fundamentos fácticos y jurídicos, en síntesis, se mencionaron los siguientes: 5.

Colombia Compra Eficiente adelantó la Licitación Pública No. CCENEG-015-1- 2019, con el objeto de establecer: (i) las condiciones para la contratación de servicios de nube pública, al amparo de un acuerdo marco de precios y la prestación del servicio por parte de los proveedores; (ii) la forma en la que las entidades estatales compradoras se vincularían al acuerdo marco y contratarían tales servicios; y (iii) la manera en la que se efectuaría la remuneración. 6.

A esos efectos, la entidad demandada estableció 5 segmentos, de acuerdo con los propietarios de los centros de datos con mayor participación en el mercado de nube pública en Colombia, para que, en cada uno de ellos, se postularan los interesados en proveer los servicios correspondientes. Esos grupos se denominaron así: Segmento Oracle, Segmento Microsoft, Segmento IBM, Segmento Google y Segmento Amazon. 7.

El 15 de agosto de 2019 la sociedad demandante presentó oferta para el segmento Oracle. 8. Posteriormente, el 2 de septiembre de 2019, Colombia Compra Eficiente publicó el informe de evaluación preliminar, requiriendo a Businessmind (entre otros proponentes) para que subsanara la propuesta respecto del requisito habilitante consistente en aportar 3 certificaciones relacionadas con contratos celebrados para la prestación de servicios de nube privada o pública. 9.

El 9 de septiembre de 2019 BMIND presentó escrito con la intención de subsanar la oferta, aportando para tal efecto, según afirmó, los certificados solicitados por la entidad contratante. 10. El 17 y 18 de septiembre de 2019 la demandada publicó, en su orden, el informe final de evaluación y el informe final de puntaje técnico, en los que, entre otros aspectos, declaró no habilitada a la demandante, bajo las siguientes razones: “Colombia Compra Eficiente evidencia que el proponente allega certificación de GELSA - Grupo Empresarial en Línea (REFERENCIA LOTERIA.pdf), la cual no cuenta con las condiciones establecidas en el pliego; no se indica el nivel de Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 3 disponibilidad exigido (mínimo 99.9%) y además no se evidencian los criterios de cumplimiento relacionados en el punto 4 "Criterios de cumplimiento i y ii".

El requerimiento establecido corresponde al envío de tres (3) certificaciones, el proponente remite sólo dos cumpliendo con lo indicado”2. 11. El 18 de septiembre de 2019, después del traslado del informe de evaluación y antes de la audiencia de adjudicación, la demandante remitió un documento sobre la certificación expedida por el Grupo Empresarial en Línea S.A. - Lotería de Bogotá3, en el que indicó que el porcentaje de disponibilidad del servicio prestado durante la ejecución del contrato suscrito con Businessmind fue del 99.9% y, asimismo, que se cumplió a satisfacción con cada una de las obligaciones contractuales. 12.

Durante la audiencia de adjudicación, BMIND expresó que la certificación expedida por GELSA, aportada el 9 de septiembre de 2019, daba suficiente cuenta del nivel de disponibilidad del servicio y del cumplimiento a satisfacción de las obligaciones del negocio jurídico celebrado con é sta; de manera que el documento allegado el 18 de septiembre de 2019 comportó una mera aclaración de la certificación remitida durante el plazo de subsanación. 13.

Sin embargo, afirmó la demandante, Colombia Compra Eficiente se mantuvo en su decisión de tener por no habilitada la oferta de aquella. 14. Mediante Resolución No. 1928 de 19 de septiembre de 2019, la entidad demandada adjudicó el proceso de selección a Servicios Especializados de Tecnología e Informática “SETI” S.A.S.4, Unión Temporal DPN 2019, Unión Temporal TAKCW y Unión Temporal Tecnología Oracle Eficiente. 15.

El 10 de octubre de 2019 se celebró el respectivo Acuerdo Marco de Precios CCE- 908-1-AMP-2019, en lo que atañe al segmento ORACLE, entre CCE y los referidos proponentes adjudicatarios. 16. Afirmó la demandante que el acto administrativo que adjudicó el proceso licitatorio se vició de nulidad por violación de las normas en que debía fundarse, en la medida en que su expedición desconoció los principios de selección objetiva e igualdad.

Frente al primero, indicó que CCE se abstuvo injustificadamente de valorar el instrumento aportado el 18 de septiembre de 2019, pues el mismo tenía una finalidad meramente aclaratoria de su oferta y que, en ese sentido, la documentación aportada acreditaba con suficiencia la experiencia del proponente. En cuanto atañe a la igualdad, señaló que al proponente SETI, que fue uno de los adjudicatarios del segmento en el que participó la demandante, le fue habilitada su oferta pese a que el profesional presentado para el cargo Arquitecto de Nube no adquirió dicha condición sino hasta después de la fecha del cierre del proceso.

La contestación de Colombia Compra Eficiente 17. La entidad demandada contestó la demanda dentro del término legal, oponiéndose a las pretensiones5. Como excepción de fondo, propuso la denominada “inexistencia 2 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 030ED. 3 En adelante, GELSA. 4 En lo sucesivo, SETI S.A.S. o SETI. 5 Índice 009 del historial de actuaciones de SAMAI.

Indicó que, dada la sensibilidad de la información alojada en servidores de nube pública y la necesidad de acceso continuo a la misma, se estableció como requisito habilitante la entrega de referencias de clientes anteriores relacionadas con la prestación del servicio. Este debía ser satisfecho por los oferentes en los términos del pliego, así: “El proponente deberá contar con certificaciones que acrediten que el nivel de disponibilidad que tuvo el servicio prestado durante la ejecución del contrato fue mínimo de 99.9%”, de suerte que un porcentaje menor podía afectar la disponibilidad de la información en periodos críticos para las entidades estatales. 19.

En segundo lugar, señaló que, en los términos de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, la subsanación no puede ser ejercida en cualquier tiempo, y que la consecuencia de no atender en forma debida la orden de corrección genera el rechazo de la oferta. Agregó que la demandante pretendió subsanar su propuesta extemporáneamente y no satisfizo oportunamente la necesidad de información requerida de cara a establecer si se acreditaban las reglas previstas en el pliego de condiciones (relacionadas con la disponibilidad del servicio y el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas con anterioridad), lo que impidió tener por cumplido el requisito habilitante de experiencia. 20.

Finalmente, en lo referente al desconocimiento del principio de igualdad, indicó que su actuar se ajustó a lo dispuesto en la ley, pues la subsanación admite que los medios de prueba allegados con posterioridad al cierre sean válidos; por consiguiente, el hecho de que el término para la presentación de las ofertas venciera el 15 de agosto de 2019 y la fecha de expedición de la certificación aportada por el proponente SETI fuese posterior (6 de septiembre de 2019) no tornó la situación en irregular o censurable.

Añadió que se trató de un aspecto no susceptible de asignación de puntaje, de modo que podía ser subsanado y que la certificación aportada por dicho oferente dio cuenta de que el profesional correspondiente adquirió el conocimiento en el año 2018; luego careció de relevancia que la misma hubiese sido expedida en 2019. La contestación de la Unión Temporal DPN 2019 21.

En el auto admisorio de la demanda, el tribunal a quo vinculó como terceros interesados a los adjudicatarios del Segmento 5 ORACLE6 del proceso de selección cuestionado por la demandante. En el término del traslado, solo se pronunció la Unión Temporal DPN 20197. Con esa contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepción de mérito la que denominó “INEXISTENCIA DE LA PRETENDIDA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1928 DEL 19 DE SEPTIEMBRE DE 2019”.

Señaló que los oferentes de la licitación tenían hasta el 9 de septiembre de 2019 para presentar observaciones al informe de evaluación, momento en el que todos debían subsanar y, considerando que una de las certificaciones aportadas por la demandante en ese lapso no satisfizo los criterios de cumplimiento del pliego, esta no podía continuar en el proceso.

Agregó que no era aceptable el argumento expuesto por la accionante, relacionado con la 6 Índice 003 del historial de actuaciones de SAMAI. 7 Índice 011 del historial de actuaciones de SAMAI, Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 5 diferencia entre subsanación y aclaración, por cuanto la segunda se dirige a explicar aspectos que están incluidos en la oferta y, en tanto la documentación que inicialmente presentó BMIND fue incompleta, lo efectuado antes de la audiencia de adjudicación correspondió a un acto de subsanación. La sentencia de primera instancia 22.

El Tribunal Administrativo Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 2 de agosto de 20238, negando las pretensiones de la demanda. 23. En lo que respecta a la supuesta afectación del principio de selección objetiva, sostuvo que las referencias de clientes anteriores relacionadas con la prestación del servicio, integraron uno de los requisitos mínimos técnicos habilitantes contemplados en el pliego de condiciones y para ello se exigía que el proponente contara con 3 certificaciones que acreditaran que el nivel de disponibilidad que tuvo el servicio prestado hubiese sido mínimo de 99.9%.

Así, al verificar la propuesta de Businessmind presentada el 15 de agosto de 2019, fecha de cierre del proceso, se pudo observar que 2 de las 3 referencias entregadas no cumplieron con las exigencias contempladas. 24. Indicó que, durante el término del traslado del informe de evaluación preliminar, la demandante no subsanó debidamente su oferta, en tanto no certificó que el nivel de disponibilidad del servicio prestado hubiese sido mínimo del 99.9% y tampoco respondió al punto 4 contemplado en el pliego de condiciones (relacionado con el estado actual del contrato y el proveedor de servicios de nube), de manera que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 (con la modificación introducida por la Ley 1882 de 2018), según el cual las subsanaciones solo pueden hacerse hasta el vencimiento del término de traslado del informe de evaluación, le asistió razón a la entidad para tener por no habilitada a BMIND. 25.

A su vez, consideró que el proponente SETI subsanó en debida forma, en tanto, dentro del término de traslado del informe de evaluación, propuso como arquitecto de nube a otro de los profesionales que ya se encontraba en el listado inicialmente presentado, quien sí contaba con la certificación requerida. En ese sentido, concluyó, la entidad demandada no violó el principio de igualdad, en tanto SETI y BMIND se encontraron en supuestos fácticos diferentes: SETI, contrario a lo ocurrido con la demandante, sí subsanó su propuesta dentro del término contemplado en el pliego de condiciones, en concordancia con la Ley 1882 de 2018. 26.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, argumentando que pedirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso o de que la parte demandada se allanará a la demanda, atenta contra la efectividad del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, pues no se debe condicionar el ejercicio del derecho de acción a la existencia de certeza previa sobre el resultado del proceso. 8 Índice 054 del historial de actuaciones de SAMAI.

Expuso que, con la demanda, no pretendió que se admitiera la existencia de una violación al principio de la selección objetiva, derivado del hecho de que la entidad demandada no hubiese tenido como válida la supuesta subsanación extemporánea de su oferta, sino que tenía como propósito fundamental que se reconociera que la posibilidad de aclarar la oferta por parte del proponente es un derecho en cabeza de este, otorgado por el ordenamiento y exigible a la Administración. 29.

Reiteró que el 18 de septiembre de 2019, esto es, antes de la audiencia de adjudicación, y aún en el marco de la misma diligencia celebrada el 19 de septiembre siguiente, entregó a la entidad un documento aclaratorio respecto de la certificación expedida por GELSA. Señaló que no era cierto, como lo sostuvieron la entidad demandada y el tribunal a quo, que dicho instrumento persiguiera subsanar la oferta presentada, en tanto su único propósito era el de aclarar el certificado. 30.

Agregó que la interpretación efectuada por la entidad demandada al numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, consistente en que la aclaración es una facultad de la entidad y no un derecho del proponente, vulneró el carácter garantista de las reglas de subsanación y aclaración contenidas en el Estatuto General de la Contratación Pública. 31.

Alegó que el artículo 30, numeral 7, de la Ley 80 de 1993, no establece un término o límite específico para presentar aclaraciones a la oferta, a diferencia de lo que, frente a la subsanación, se dispone en el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. Así, sostuvo que lo presentado fue una aclaración y no una subsanación y, en ese sentido, mal podía entenderse que aquella hubiese sido extemporánea. 32.

Finalmente, argumentó que el principio de igualdad sí fue vulnerado con el acto administrativo de adjudicación, en la medida en que durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no pueden acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso; pero, que verificados los documentos presentados por SETI S.A.S. relacionados con el profesional arquitecto de nube, se advirtió que éste solo fue certificado como Arquitecto Asociado en Infraestructura Oracle Cloud hasta el día 6 de septiembre de 2019, es decir, después de transcurridos 22 días de la fecha límite para la presentación de las ofertas.

Trámite en segunda instancia 33. En providencia del 26 de enero de 2024, se admitió el recurso de apelación10. Durante el término previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, las partes guardaron silencio. 9 Índice 057 del historial de actuaciones de SAMAI. 10 Índice 008 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 7 34.

El Ministerio Público emitió concepto, solicitando confirmar la sentencia objeto de la alzada11. Indicó que la demandante pretendió, mediante un documento extemporáneo, subsanar la oferta para cumplir con las exigencias del pliego, haciéndola pasar por una aclaración; razón por la cual, el acto de adjudicación no vulneró el principio de selección objetiva.

Agregó, en lo relativo al cambio de la persona para el cargo de arquitecto de nube, que lo único que hizo SETI fue soportar la prueba de una condición o requisito que ya se cumplía antes del cierre del proceso, pues las dos personas ya pertenecían al grupo inicialmente ofrecido, y su subsanación se limitó a un cambio de nombres en relación con la exigencia del cargo, de manera que el acto administrativo demandado no vulneró el principio de igualdad. 35.

Según se observa en el índice 14 del historial de actuaciones de SAMAI, Colombia Compra Eficiente otorgó nuevo poder para la representación judicial de sus intereses en este proceso. 36. Por auto del 18 de julio de 202412, se requirió a la demandada y al profesional del derecho por ella designado para que ajustaran el mandato, en la medida que no contó con nota de presentación personal ni fue conferido por mensaje de datos con firma digital, en los términos del artículo 74 del CGP, y tampoco fue otorgado mediante mensaje de datos, como lo dispone el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022. 37.

Dentro del término concedido para el efecto, CCE atendió el requerimiento antedicho13 y, a través de providencia del 25 de julio de 202414, se efectuó el reconocimiento de personería adjetiva correspondiente. CONSIDERACIONES 38. Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales: jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda, legitimación en la causa por activa y por pasiva, el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial y verificados los requisitos de la demanda en forma, procede la sala a decidir la segunda instancia de la presente litis. 39.

Con ese propósito, se abordarán los siguientes asuntos: (i) el objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver la controversia; (ii) los hechos acreditados en el expediente; (iii) el régimen jurídico aplicable al proceso de selección cuestionado en el sub lite; (iv) las consideraciones jurídicas relevantes para adoptar la decisión;

(v) la solución que corresponde al caso concreto; (vi) las conclusiones; y (vii) la condena en costas. 11 Índice 015 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia. 12 Índice 018 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia. 13 Índice 022 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia. 14 Índice 024 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 8 El objeto del recurso de apelación interpuesto y los problemas jurídicos para resolver la controversia 40.

La Sección ha establecido que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión adoptada en el curso de la primera, por lo cual, en principio15, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en sede de apelación. 41.

Así, de conformidad con los argumentos de la alzada, el objeto de la controversia a dirimirse por esta Corporación se contrae a despejar los siguientes interrogantes: (i) ¿el documento radicado por Businessmind Colombia S.A. el 18 de septiembre de 2019, en el marco de la Licitación Pública No. CCENEG-015-1-2019, correspondió a un intento de subsanación extemporáneo, como lo entendió la entidad demandada, o a una aclaración de la oferta?;

(ii) ¿vulneró la entidad demandada, a través de la Resolución N° 1928 de 19 de septiembre de 2019, el principio de selección objetiva, al valorar dicho documento como una subsanación extemporánea de la oferta y no como una aclaración?; y (iii) ¿se transgredió la igualdad al adjudicarse el proceso de selección, en el segmento ORACLE, a la empresa SETI S.A.S., en detrimento de BMIND? 42.

Solo en caso de respuesta afirmativa a alguno de los dos últimos interrogantes, la Sala procederá a estudiar si la oferta presentada por Businessmind (i) satisfizo los demás requisitos habilitantes fijados en el Pliego de Condiciones y (ii) era más favorable respecto de los otros proponentes a los que les fue adjudicado el segmento ORACLE, como se afirma en la demanda; en punto a determinar -a su vez- la procedencia del restablecimiento del derecho deprecado16.

Lo acreditado en el expediente 43. El 18 de julio de 2019, mediante Resolución N° 1869, Colombia Compra Eficiente dio apertura a la Licitación Pública No. CCENEG-015-1-201917. El Pliego de Condiciones18 de dicho proceso de selección estableció, en su Sección VII, numeral 15 Debe precisarse, en todo caso, que “dicha regla general no es absoluta, puesto que debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez).

Posición reiterada, entre otras, en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 16 La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que “en el evento en que se demanda el acto de adjudicación con el argumento de que la oferta ganadora no era la más favorable, para que se reconozca una indemnización en favor del demandante, se debe: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y ii) demostrar que la oferta presentada en la licitación era la mejor, en virtud de la carga que le asiste al actor de probar los hechos en que fundamenta su demanda, en concordancia con el artículo 167 del CGP”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2022, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, exp. 65.016. 17 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 011ED 18 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 012ED. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 9 10, que Colombia Compra Eficiente rechazaría las ofertas que, entre otras, “(i) no cumplan con los requisitos habilitantes de que trata la sección V con posterioridad al plazo otorgado para la subsanación; o (ii) fueron presentadas después de vencido el plazo establecido para el efecto en el Cronograma”. 44.

De igual forma, el Pliego contempló en su Sección V, como condición habilitante - entre otros- los denominados “Requisitos Mínimos Técnicos”. Dentro de tales requisitos estipuló el de “Prestación del servicio y Gestión de la continuidad del negocio”, en los siguientes términos: “El proponente deberá contar con certificaciones que acrediten que el nivel de disponibilidad que tuvo el servicio prestado durante la ejecución del contrato fue mínimo de 99.9%, así mismo, las certificaciones deberán contar con las condiciones (relacionadas a continuación en la forma de verificación) aplicables a la prestación del servicio y el contrato.

El Proponente debe presentar 3 certificaciones de clientes diferentes, a los que haya prestado servicios de Nube Privada y/o de Nube Pública, según el segmento al que presenta oferta, en las que se especifique el nivel real de disponibilidad que tuvo el servicio durante la ejecución del contrato. Cada certificación deberá firmarla la persona designada por el cliente.

Adicionalmente, las certificaciones deben incluir: 1. El estado actual del contrato (se aceptan contratos en estado liquidados, terminados o en ejecución y con fecha de inicio menor o igual a 5 años contados a partir de la fecha de presentación de la oferta). 2. El CSP19 con el cual se prestaron los servicios (…)”. 45. Otro de los Requisitos Mínimos Técnicos previstos en el Pliego fue el denominado “Capacidades operacionales para la prestación de los servicios”, de la siguiente manera: “El Proponente debe contar con un equipo de al menos dos (2) personas certificadas en roles y/o perfiles de plataforma de Servicios de Nube Pública del Cloud Service Provider o alguna de sus subsidiarias o filial local: a. Una (1) persona, certificada por el Cloud Service Provider o una de sus subsidiarias o filial local, como arquitecto de nube. b. Una (1) persona, certificada por el Cloud Service Provider o una de sus subsidiarias o filial local, en alguna de las categorías, temáticas o roles de nube pública.

(…) El Proponente debe presentar copia de las certificaciones obtenidas por el personal que participe en la operación de los servicios. Las certificaciones deberán estar vigentes al momento de la presentación de la oferta. Estas personas deben estar vinculadas con el Proponente, bien sea mediante un contrato laboral o mediante un contrato de prestación de servicios profesionales desde al menos tres (3) meses antes de la fecha de la presentación de la Oferta.

El Proponente debe expedir una certificación en este sentido, dependiendo del caso. El personal debe poseer título profesional, para lo cual deberá adjuntar el 19 De conformidad con lo indicado en el Pliego de Condiciones (Sección III “Definiciones”), dicha sigla hace referencia al Proveedor de Servicios de Nube (en inglés Cloud Service Provider), y “en el contexto del presente estudio hace referencia a los propietarios de los Centros de Datos sobre los cuales los proveedores prestan los Servicios de Nube Pública”.

Se entiende por certificación el documento que acredita que la persona presentó un examen o realizó una actividad equivalente evaluable que valida los conocimientos acreditados. No se aceptarán certificados de asistencia a cursos o seminarios. Esta certificación deberá ser emitida por el CSP o por una institución educativa registrada en el Sistema Nacional de Información de Educación Superior (SNIES).

La fecha de expedición de la certificación debe ser posterior a enero de 2014, sin importar su vigencia”. 46. BMIND presentó propuesta para el segmento ORACLE, y con ella acompañó certificación20 expedida por el Grupo Empresarial en Línea S.A. - Lotería de Bogotá21, con la intención de acreditar el requisito de referencia de clientes anteriores.

En la misma se detalló la información correspondiente al Contrato de Concesión N° 068 de 2016, suscrito entre GELSA y BMIND, y se indicó su fecha de finalización; pero, no se hizo alusión al nivel de disponibilidad que tuvo el servicio prestado durante su ejecución. 47. SETI, a su vez, presentó oferta para el segmento ORACLE y planteó, como parte del personal certificado en los servicios de nube pública, a un Técnico en Sistemas, acreditado como Arquitecto de Nube22.

En el mismo ofrecimiento, propuso un personal adicional certificado en los servicios de nube pública y, como parte de él, a un profesional en Ingeniería de Sistemas y Computación, certificado también como Arquitecto de Nube23. La certificación que acreditó al profesional como arquitecto de nube fue expedida el 6 de junio de 2018 y, según se indicó en ella, los conocimientos en ORACLE Database Cloud Services fueron adquiridos por aquél en el año 201724. 48.

El 2 de septiembre de 2019 se publicó el Informe de Evaluación Preliminar de las ofertas25, requiriendo a la sociedad demandante para que subsanara su propuesta y ajustara las certificaciones que había aportado con ella (expedidas por la Corporación Colombiana de Logística y GELSA), indicando que las mismas “no cuentan con el numeral 4.

Criterios de cumplimiento establecidos en el requisito mínimo técnico e igualmente no se evidencia el % de disponibilidad”. 49. En el mismo Informe, se requirió a SETI para que corrigiera su oferta, en los siguientes términos: “El diploma de [WB], no cumple porque no allegan la certificación en traducción simple al español, adicionalmente, el diploma no se acepta porque es Técnico en Sistemas, no profesional.

El proponente debe anexar todos los documentos de un arquitecto según lo establecido en los pliegos de condiciones”26. 20 Expedida en mayo de 2018, expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 078ED. 21 En adelante GELSA. 22 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 225ED. 23 Ibídem, Archivo 223ED. 24 Ibídem. 25 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 048ED. 26 Ibídem.

Sin embargo, el certificado expedido por GELSA28 no contenía la totalidad de la información exigida en el Pliego de Condiciones, en la medida en que, si bien precisó que el contrato se encontraba terminado y especificó el Proveedor de Servicios de Nube (CSP)29, no indicó el nivel de disponibilidad que tuvo el servicio prestado. 51.

Por su parte, en la misma fecha, SETI radicó la documentación para subsanar su oferta30, indicando que quien fungiría como arquitecto en nube pública sería otro de los profesionales que inicialmente habían sido propuestos, quien sí reunía las condiciones exigidas en el pliego31. 52. A través del informe de evaluación final del proceso de selección y el informe de evaluación de puntaje técnico, publicados el 17 de septiembre de 201932, Colombia Compra Eficiente consideró que BMIND no subsanó con suficiencia su oferta y la tuvo como no habilitada.

En particular, indicó que la certificación emitida por GELSA no mencionó el nivel de disponibilidad exigido (mínimo 99.9%) ni los "Criterios de cumplimiento i y ii" contenidos en el pliego de condiciones. 53. Por su parte, los mismos informes tuvieron por subsanada la propuesta de SETI y, por ende, fue habilitada para continuar en el proceso de selección. 54.

El 18 de septiembre de 2019, luego del vencimiento del término para subsanar la oferta, BMIND radicó certificación emitida por GELSA, denominada “ALCANCE ACLARATORIO CERTIFICACIÓN REFERENCIA CLIENTES ANTERIORES”. En dicho documento se indicó que el porcentaje de disponibilidad del servicio prestado durante la ejecución del contrato fue del 99.9% y que se cumplió a satisfacción con cada una de las obligaciones, las cuales incluían, entre otras, tiempos de entrega, acceso a la consola, configuración de usuarios y demás33. 55.

Por medio de la Resolución N° 1928 del 19 de septiembre de 2019, la entidad demandada adjudicó el proceso de selección, en el Segmento ORACLE, a SETI S.A.S., Unión Temporal DPN 2019, Unión Temporal TAKCW y Unión Temporal Tecnología Oracle Eficiente34. 56. El 10 de octubre de 2019 se celebró el Acuerdo Marco de Precios CCE-908-1-AMP- 2019, para la prestación de servicios de nube pública, entre CCE y los referidos adjudicatarios35. 27 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivos 025ED y 027ED. 28 Fechado el 21 de agosto de 2019. 29 Para este caso, ORACLE. 30 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 028ED. 31 Esta persona ya formaba parte del equipo humano con el que se pretendió acreditar el requisito mínimo técnico “Capacidades operacionales para la prestación de los servicios”, y la documentación que daba cuenta de su formación profesional y conocimientos en nube pública reposaba en la oferta inicialmente presentada (Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 223ED). 32 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 030ED. 33 Ibídem, Archivo 033ED. 34 Ibídem, Archivo 009ED. 35 Ibídem, Archivo 016ED. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 12 El régimen jurídico aplicable al proceso de selección cuestionado en el sub lite 57.

Antes de descender a la solución que corresponde al caso concreto, resulta necesario efectuar algunas precisiones, de manera general, en torno a las disposiciones jurídicas aplicables a la licitación pública que aquí se debate, y de manera particular, respecto del régimen jurídico de la subsanación de las ofertas que se encontraba vigente para la época de los hechos.

Lo anterior, atendiendo a la evolución normativa que dicha figura ha experimentado en nuestro ordenamiento y los cambios36 que se han introducido respecto de cómo debe producirse la subsanación de las propuestas al interior de los procesos de selección de contratistas. 58. En el presente asunto, el acto administrativo objeto de reproche -Resolución N° 1928 de 19 de septiembre de 2019- fue expedido en el marco de la Licitación Pública No. CCENEG-015-1-2019, adelantada por Colombia Compra Eficiente para seleccionar los proveedores del Acuerdo Marco de Precios de Nube Pública. 59.

De conformidad con lo señalado en el Pliego de Condiciones37, el objeto del acuerdo marco fue “establecer: (i) las condiciones para la contratación de Servicios de Nube Pública al amparo del Acuerdo Marco y la prestación del servicio por parte de los Proveedores; (ii) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco y adquieren los Servicios de Nube Pública; y (iii) las condiciones para el pago de los Servicios de Nube Pública por parte de las Entidades Compradoras”. 60.

En los términos de lo previsto en el parágrafo 5, inciso 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, “El Gobierno nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

En desarrollo de lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 dispuso en su artículo 2.2.1.2.1.2.10 que “Colombia Compra Eficiente debe diseñar y organizar el Proceso de Contratación para los Acuerdos Marco de Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios”. En ese sentido, el referido procedimiento de selección se gobernó por lo previsto en el artículo 2, numeral 1 de la Ley 1150 de 2007, y las demás disposiciones pertinentes del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 61.

Aclarado lo anterior, y en punto a las disposiciones que regulan la subsanación de las ofertas presentadas en los procesos de selección, debe observarse que, a partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, las propuestas no podían rechazarse de 36 Es en razón de tales cambios que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, en punto al régimen de la subsanación de las ofertas, que corresponderá al juez, en cada caso, determinar la normativa aplicable con el fin de establecer el alcance y las condiciones en las que procede la subsanación (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de abril de 2022, C.P. Nicolás Yepes Corrales, exp. 61395). 37 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 012ED. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 13 plano por “ausencia de requisitos o la falta de documentos (…) no necesarios para la comparación de las propuestas” 38. 62.

Ese criterio fue precisado por el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007, al disponer en el parágrafo 1 del artículo 5 que eran enmendables todos aquellos aspectos de la oferta relacionados con requisitos que no afectaran la asignación de puntaje, estando la entidad facultada para solicitar al oferente su corrección, y ello podía producirse “en cualquier momento, hasta la adjudicación”.

En su momento, esta Corporación precisó que la expresión "hasta" era indicativa del límite temporal máximo para efectuar la subsanación de la oferta39. 63. Posteriormente, la Ley 1882 de 2018 despejó las dudas hermenéuticas que existían respecto de la redacción original parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 200740 y aclaró que lo subsanable no son los requisitos sino la prueba de los mismos41, en tanto los proponentes no pueden acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Asimismo, determinó que el límite temporal máximo para la subsanación de la oferta es el vencimiento del término de traslado del informe de evaluación (salvo para los procesos de selección de mínima cuantía y de subasta). 64. En orden a lo expuesto, considerando que el proceso de selección que ocupa la atención de la Sala fue abierto el 18 de julio de 201942, con posterioridad a la expedición de la Ley 1882 de 2018, las previsiones allí contenidas le resultaban aplicables. 38 Ley 80, artículo 25, numeral 15, segundo inciso (derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007). 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 36054.

C.P. Enrique Gil Botero. Ver también, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de mayo de 2010, exp. 11001-03-06-000-2010-00034-00(1992), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 40 Durante la vigencia del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en su redacción original, esta Corporación sostuvo en algunas ocasiones que los requisitos podían ser objeto de subsanación, cuando señaló, por ejemplo, que dicha actuación “implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a la ausencia de requisitos o la falta de documentos” (Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 27986, C.P. Enrique Gil Botero).

Por el contrario, en otro pronunciamiento de la misma fecha, sostuvo que “hay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe” (Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 25000-23-26-000-2002-01606-01 (29855), Carlos Alberto Zambrano Barrera). 41 La Sección Tercera reiteró recientemente dicho entendimiento, al señalar: “Conviene precisar que la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia de 1987 (párrafo 30), que inspiró el referido artículo de la Ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones, tuvo por finalidad que aquellas ofertas que eventualmente pudieran ser las mejores no quedaran excluidas de los procedimientos de selección por asuntos formales y no, como se ha entendido en ocasiones, el permitir que el proponente vaya complementando y modificando su oferta en lo relativo a los requisitos habilitantes, después de su presentación, bajo el amparo de la figura de la subsanabilidad y en contravía de los principios de igualdad, de selección objetiva y de transparencia. A juicio de la Sala, esta última institución, que bien se ha configurado como un derecho del proponente, está limitada a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas —para el caso de la Ley 80 de 1993—, siempre que hayan ocurrido con anterioridad a la presentación de esta.

(…) Sobre la obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento se destacan las consideraciones hechas en la Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (…)” (Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, exp. 05001-23-31-000-2007-00593 01 (49221), C.P. Alberto Montaña Plata). 42 Resolución N° 1869.

Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 011ED. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 14 La diferencia entre subsanación y aclaración de la oferta 65.

Como se indicó previamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 1150 de 2007 (con la modificación efectuada por la Ley 1882 de 2018), y 25, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, la prueba de los aspectos subsanables de la oferta puede ser corregida, de forma perentoria y preclusiva, durante el término del traslado del informe de evaluación, so pena de rechazo.

Adicionalmente, debe recordarse que esa posibilidad de corrección no supone una modificación de las condiciones del oferente o de la oferta misma, y que, como lo ha sostenido la Sección Tercera43, “no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”. 66.

De otro lado, el artículo 30, numeral 7, de la Ley 80 de 1993 dispone que la entidad contratante puede solicitar las aclaraciones y explicaciones que estime indispensables, las cuales deben efectuarse dentro del plazo razonable que para el efecto fije el pliego de condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. 67.

A nivel jurisprudencial, la Corporación ha puntualizado la necesidad de diferenciar entre el régimen jurídico de la subsanación de las ofertas y el de las aclaraciones o explicaciones de las mismas, pues si bien persiguen una finalidad coincidente (adecuar la propuesta al pliego de condiciones)44, comportan actuaciones semántica y jurídicamente distintas.

Efectivamente, se ha sostenido “que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece acreditado en el proceso de selección” 45, y dicha acción entraña la necesidad de que el oferente satisfaga la deficiencia suficientemente y ponga su oferta en condiciones de ser evaluada46. 68. Por su parte, “aclarar o explicar es diferente.

(…) la idea inicial más fuerte de su significado es hacer manifiesto, más perceptible, comprensible o dar a entender las causas de lo que sí se encuentra en la oferta, es decir, no se trata de agregar algo a lo propuesto, sino de dar a entender lo que contiene”47. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2018, exp. 25000-23-26-000-2003-01082-01(38339), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 25000-23-26-000-1996-12809-01(27986), C.P. Enrique Gil Botero. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2018, exp. 25000-23-26-000-2003-01082-01(38339), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 46 Ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia del 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; y sentencia del 20 de abril de 2022, exp. 61395, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 25000-23-26-000-1996-12809-01(27986), C.P. Enrique Gil Botero.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 15 69. Esta Subsección ha sostenido48 que “so pretexto de aclarar o explicar algún aspecto de la oferta, no se puede permitir que la misma se modifique, adicione o mejore, pues se trata de aclarar dudas en su presentación, y no de cambiar o corregir ciertos aspectos de la propuesta (…)”.

Esa postura reproduce la que, de tiempo atrás, ha venido manteniendo la Sección Tercera, según la cual49 la aclaración no tiene la finalidad de modificar el ofrecimiento, sino de “hacer manifiesto lo que ya existe – solo que es contradictorio o confuso–, se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferentes”. 70.

En suma, aunque el objetivo de la aclaración y subsanación sea poner la oferta en condiciones de ser evaluable, en los términos establecidos en el pliego de condiciones, suponen el despliegue de comportamientos diferentes por parte del oferente. Así, mientras la primera acción implica transmitir mayor precisión y claridad a aspectos oscuros o no suficientemente inteligibles de la oferta, la segunda consiste en corregir aquellos que sean enmendables (que no afecten la asignación de puntaje), dentro del límite temporal máximo del traslado del informe de evaluación. Sobre la vulneración del principio de selección objetiva: el semblante del instrumento radicado el 18 de septiembre de 2019 71.

Como se recuerda, el cuestionamiento efectuado por la parte demandante en su recurso de apelación se centra en el hecho de que Colombia Compra Eficiente hubiese tomado el documento presentado el 18 de septiembre de 2019 como una subsanación extemporánea de la oferta y no como una aclaración de la misma. 72. Analizados los elementos de juicio que obran en el expediente, observa la Sala, en primer lugar, que el certificado expedido por GELSA el 21 de agosto de 2019, aportado por BMIND durante el término del traslado para subsanar la oferta, sí precisó que el contrato se encontraba terminado y especificó que el Proveedor de Servicios de Nube (CSP) fue ORACLE, de manera que dicho aspecto observado en el informe de evaluación preliminar sí fue oportunamente subsanado por la sociedad demandante. 73.

No obstante, también evidencia la Sala que tanto la certificación aportada inicialmente con la oferta, como la que acaba de mencionarse, omitieron indicar el nivel de disponibilidad que tuvo el servicio prestado durante la ejecución del contrato celebrado entre Businessmind y GELSA y que, en ese sentido, incumplieron con el Requisito Mínimo Técnico señalado en la Sección V del Pliego de Condiciones, como se precisa en la siguiente tabla: 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, exp. 25000-23-26-000-2007-00677-01(39945), C.P. María Adriana Marín. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de junio de 2015, exp. 05-001-23-31-000-1995-00613-01 (31.211), C.P. Olga Mélida Valle De La Hoz.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 16 Lo exigido en el Pliego de Condiciones Sección V - Requisitos Mínimos Técnicos La certificación aportada con la oferta La certificación aportada durante el plazo de subsanación La certificación aportada por fuera del plazo de subsanación “El proponente deberá contar con certificaciones que acrediten que el nivel de disponibilidad que tuvo el servicio prestado durante la ejecución del contrato fue mínimo de 99.9%” “Para realizar control, fiscalización y supervisión se certifica que se contrataron los siguientes productos con Oracle BUSINESSMIND COLOMBIA S.A. identificado con NIT 900.105.979-1.

Orden de compra o Contrato: No. 068 de 2016. Objeto del contrato: Prestar los Servicios de Instalación, configuración, implementación y puesta en funcionamiento de la Solución tecnológica Oracle IaaS para la migración de la solución de Inteligencia de Negocios BI de la Lotería de Bogotá hacia un esquema de Arquitectura en la Nube y suministrar los productos Oracle.

Valor del Contrato: $459.508.903 Valor antes del IVA. Fecha de inicio: 28 de diciembre de 2017. Herramientas y detalle: (…) Actividades asociadas: (…) Fecha de terminación: 31 de diciembre de 2017. La presente certificación se expide a solicitud de Bmind en Bogotá D.C., en el mes de Mayo de 2018” “Expide el presente documento a fin de dar cuenta del nivel de disponibilidad del servicio de nube pública Oracle, prestado por BUNSINESSMIND COLOMBIA S.A., identificada con NIT no. 900.105.979-1, en el marco del contrato relacionado a continuación: OBJETO DEL CONTRATO: Prestar los servicios de instalación, configuración, implementación y puesta en funcionamiento de la solución tecnológica Oracle IaaS para la migración de la solución de Inteligencia de Negocios BI de la Lotería de Bogotá hacia un esquema de arquitectura en la Nube y suministrar los productos Oracle.

Cloud Service Provider: ORACLE Estado del contrato: Terminado Fecha de inicio: 28 de diciembre de 2017 Fecha de terminación: 04 de abril de 2018 Se ha caracterizado por cumplir satisfactoriamente con sus compromisos y obligaciones brindando buena calidad del servicio prestado. Esta referencia se expide el 21 de agosto de 2019, a solicitud de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE” “GRUPO EMPRESARIAL EN LÍNEA S.A., identificada cn Nit No 900.105.979-1en alcance a la referencia de clientes expedida el pasado 21 de agosto de 2019, a favor de BUSINESSMIND COLOMBIA S.A., identificada con Nit No 900105979-1, mediante la cual certifique el nivel de disponibilidad del servicio de nube pública Oracle y el cumplimiento satisfactorio de la totalidad de las obligaciones contractuales a cargo del Contratista.

De conformidad con las características y condiciones técnicas definidas dentro del contrato en cuestión, las cuales incluyeron tiempos de entrega, acceso a la consola y configuración de usuarios de los servicios, los tiempos de soporte, los tiempos de atención a requerimientos. Así mismo, se aclara que el nivel de disponibilidad del servicio durante el plazo de ejecución del contrato fue igual o superior al 99.9%” 74.

Bajo ese presupuesto, el instrumento presentado el 18 de septiembre de 2019 - cuando ya había vencido el plazo perentorio para subsanar la oferta-, en el que se adicionó la información relativa al porcentaje de disponibilidad del servicio prestado durante la ejecución del contrato, no podía ser entendido como una aclaración, pues Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 17 no estaba haciendo más perceptible o comprensible algún aspecto que ya se encontrara incluido en la propuesta de BMIND y que ofreciera oscuridad en su comprensión, sino que aportaba un aspecto que no había sido incluido ni en la oferta inicial ni en el documento que pretendía subsanarla -el radicado el 9 de septiembre de 2019.

En el mismo orden de ideas, se revela que el escrito del 18 de septiembre tenía, auténticamente, la intención de subsanar un aspecto de la certificación que era exigido por el Pliego de Condiciones y que no fue oportunamente corregido durante el término del traslado del informe de evaluación preliminar. 75. En suma: (i) los defectos no puntuables de la propuesta pueden ser corregidos hasta el vencimiento del traslado del informe de evaluación;

(ii) ese plazo es perentorio y la consecuencia que se deriva de su inobservancia es el rechazo de la oferta; (iii) durante dicho lapso, la demandante no la subsanó de manera completa; (iv) lo radicado el 18 de septiembre de 2019 fue un intento de subsanación y no una aclaración; y (v) cuando complementó el aspecto faltante de aquella, el término para el efecto ya había expirado. 76.

Así, de conformidad con ese razonamiento, debe concluirse que le asistió razón a la entidad demandada al abstenerse de habilitar a la sociedad demandante, de manera que no hay lugar a afirmar que el acto administrativo de adjudicación de la licitación pública (Resolución No. 1928 de 19 de septiembre de 2019) hubiese vulnerado el principio de selección objetiva. 77.

Ahora bien, como se recuerda, BMIND expuso en su recurso de alzada que el propósito fundamental de su demanda perseguía que se admitiera que la aclaración de la oferta constituye un derecho del proponente y no de la administración. Al respecto, resulta oportuno precisar que la expedición de la Ley 80 de 1993 y la incorporación de los principios de la Carta de 199150 al derecho de los negocios jurídicos del Estado, supuso una ruptura con “la cultura jurídica formalista que antes aplicaba la administración pública a los procesos de selección de contratistas, que sacrificaron las ofertas so pretexto de hacer prevalecer una legalidad insulsa -no la legalidad sustancial y protectora de los derechos y las garantías”51.

Dicha normativa reversó la lógica que regía los procesos de selección y, a partir de su expedición, las ofertas ya no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos puramente formales, en relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo el pliego de condiciones. 78. La Sección Tercera puntualizó52 que esa concepción garantista trae aparejada para la administración la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas y ha entendido, como expresión de aquello, que “la posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los 50 Constitución Política, artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 27986, C.P. Enrique Gil Botero. 52 Ibídem.

Reiterado en sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25804, C.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 18 procesos de selección, en bien del interés general”53.

En otra oportunidad, esta Subsección señaló que la entidad licitante debe “permitir a sus proponentes las aclaraciones de sus ofrecimientos que considere necesarias (…) dentro de unos límites mínimos, que garanticen la igualdad, imparcialidad y transparencia del procedimiento”, precisando, en todo caso, que “tales aclaraciones no pueden recaer sobre puntos neurálgicos de las ofertas, como lo son aquellos requisitos que otorgan puntaje, puesto que los mismos, sin lugar a dudas, son necesarios para la comparación de las ofertas”54. 79.

En tal orden de ideas, esta Corporación ha reconocido que la posibilidad de presentar aclaraciones o explicaciones de la oferta constituye una potestad del proponente y no de la entidad que adelanta el proceso de selección; ese carácter está determinado por el ordenamiento jurídico y no por lo que al respecto señale la administración. Sin embargo, ello no resulta determinante para el caso concreto, pues con independencia de que el oferente ostente el derecho a aclarar su propuesta, como ya quedó acreditado, el documento radicado el 18 de septiembre de 2019 no revistió esa naturaleza, sino que correspondió a un intento extemporáneo de subsanación, de manera que la conclusión antes anotada (según la cual el acto administrativo de adjudicación no vulneró el principio de selección objetiva) no se ve alterada. 80.

Como consecuencia de lo expuesto, estima la Sala que acertó el a quo al declarar infundado el cargo de nulidad relacionado con la supuesta vulneración del principio de selección objetiva, y por la misma razón, dicho aspecto del recurso de alzada deviene impróspero. Sobre la vulneración al derecho a la igualdad: la oferta subsanada por el adjudicatario SETI S.A.S. 81.

En este punto, debe recordarse que el proponente SETI S.A.S. participó en el proceso de selección en el mismo segmento que la demandante (ORACLE), y que el acto administrativo que se demanda -Resolución No. 1928 de 19 de septiembre de 2019- adjudicó la Licitación Pública No. CCENEG-015-1-2019, en el referido segmento, a SETI S.A.S., Unión Temporal DPN 2019, Unión Temporal TAKCW y Unión Temporal Tecnología Oracle Eficiente. 82.

Ahora bien, por mandato constitucional (artículo 13), todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, lo que obliga a las autoridades a dispensarles el mismo trato, protección y a eliminar cualquier forma de discriminación. La Corte Constitucional ha determinado55 que el concepto de igualdad tiene tres dimensiones: (i) igualdad formal, “lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige”;

(ii) igualdad material, según la cual se debe “garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos”; y (iii) prohibición de discriminación, lo que significa que “el Estado y los particulares no pueden aplicar un trato diferente a partir 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 27986, C.P. Enrique Gil Botero. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, exp. 25000-23-26-000-2007-00677-01(39945), C.P. María Adriana Marín. 55 Corte Constitucional, sentencia T-470 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

En el contexto de la contratación estatal, el mismo Alto Tribunal56 ha definido que “el principio de igualdad tiene varias manifestaciones. De una parte, este exige dispensar un tratamiento idéntico a quienes se encuentran en las mismas condiciones; de modo que se les otorguen las mismas oportunidades en función de sus características, acciones y propuestas.

De otra, le impone al legislador el deber de establecer procedimientos o mecanismos que le permitan a la administración seleccionar, en forma objetiva y libre, a quien haya hecho la oferta más favorable. Esto implica la fijación de reglas generales e impersonales que presidan la evaluación de las propuestas y la proscripción de cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia cualquier proponente”. 84.

Esta Corporación, por su parte, ha entendido que la igualdad en materia de contratación pública implica, además, el deber de la Administración de otorgar el mismo trato a quienes pretenden contratar con el Estado57, y el derecho correlativo de estas a que: (i) la adjudicación de los contratos de realice a la mejor propuesta; (ii) el Estado garantice la mayor concurrencia de ofertas;

(iii) ninguno de los oferentes sufra una discriminación no justificada; (iv) todos los participantes tengan el mismo plazo para presentar sus ofertas; (v) las mismas se sometan por igual a los términos señalados por la Administración; y (vi) y el Estado justifique con criterios objetivos cuál fue la mejor propuesta; entre otros58. 85.

En su recurso, la parte demandante oscila en sus referencias a la igualdad, vista como principio y como derecho. Sin embargo, su argumentación se centra en señalar que Colombia Compra Eficiente “desconoció el derecho a que todos los participantes [sean] sometidos, tratados y valorados por igual de acuerdo con lo establecido en la ley y en el pliego de condiciones” 59; ello, según afirma, por la vulneración de los artículos 209 de la Constitución Política, 23 y 28 de la Ley 80 de 1993, en la que incurrió la entidad demandada al otorgar un trato diferencial a SETI S.A.S., respecto a los demás oferentes, y “permitir que completara su oferta presentando un requisito habilitante con el que no contaba al momento del cierre del proceso de selección (…) Verificados los documentos del profesional propuesto se advierte que el mismo, solo fue certificado como Arquitecto Asociado en infraestructura Oracle Cloud, hasta el día seis (06) de septiembre de 2019.

Es decir, después de transcurridos veintidós (22) días del cierre del proceso”60. Ese hilo conductor permite a la Sala entender que el reproche de BMNID gira en torno a la igualdad como derecho subjetivo, y bajo esa perspectiva abordará la solución al problema jurídico que ahora se analiza. 56 Sentencia C-154 de 2023, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 57 “Salvo aquellas que pertenezcan a un grupo que presente ciertas condiciones especiales, caso en el cual, se aceptan tratos diferenciados, a fin de garantizar la igualdad material para quienes se encuentren en una situación de desventaja, trato que debe estar sujeto a un juicios de razonabilidad y proporcionalidad”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 39005. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 58Ibídem. 59 Página 14 del recurso de apelación. 60 Ibídem. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 20 86.

Dicho lo anterior, y para dirimir la presente cuestión, debe señalarse, en primer lugar, que no es cierto que Colombia Compra Eficiente hubiese permitido a SETI S.A.S. acreditar un requisito habilitante con el que no contaba al momento del cierre del proceso de selección. Efectivamente, como lo revelaron los hechos acreditados en el expediente, el arquitecto de nube propuesto por aquella en su escrito de subsanación, no solo hacía parte del parte del personal certificado en servicios de nube pública, presentado con la oferta inicial, sino que su formación académica sobre dicha materia fue adquirida en el año 201761, y refrendada en el año 2018. 87.

De ese modo, el hecho de que la certificación se expidiera el 6 de septiembre de 2019, no significa que los conocimientos técnicos de los que dio cuenta la misma hubiesen sido adquiridos en esa fecha y que, consecuencialmente, el requisito habilitante se hubiese satisfecho después del límite temporal para la recepción las de las ofertas, como equivocadamente lo sostuvo BMIND.

En otras palabras, el momento en el que un documento es expedido es diferente y separable de aquél en que ocurrieron los hechos que el mismo certifica, y es allí en donde, a juicio de la Sala, radica el equívoco del argumento expresado por la demandante. 88. Naturalmente, si la certificación en comento se aportó en razón a la orden de subsanación emitida luego del cierre de la licitación, era plausible, y apenas entendible, que su fecha de expedición (6 de septiembre de 2019) fuese posterior a dicho cierre (15 de agosto de 2019).

Ello no supone, se insiste, que el requisito habilitante se acreditara por fuera del término o, más específicamente, que el profesional propuesto por SETI como arquitecto de nube no contara con las condiciones exigidas en el Pliego de Condiciones, al momento en que se presentó la oferta. 89. Como argumento adicional, obsérvese que, en los términos expresos del Pliego, “la fecha de la certificación debe ser posterior a enero de 2014, sin importar su vigencia”.

Así, las reglas del proceso de selección no establecieron una fecha máxima para la expedición de las certificaciones necesarias para acreditar el requisito de “Capacidades operacionales para la prestación de los servicios”, luego mal podría sostenerse que la certificación aludida no podía ser admitida, como afirmó BMIND. 90. No se observa, por lo tanto, que Colombia Compra Eficiente haya vulnerado el derecho a la igualdad de Businessmind al expedir el acto administrativo que se demanda, pues el hecho (acreditar un requisito habilitante con posterioridad al cierre del proceso) respecto del cual se afirmó la existencia de un trato injustificadamente diferenciado, en detrimento suyo y en favor del proponente SETI S.A.S., no se presentó. 91.

Adicionalmente, debe decirse que a SETI se le dio la misma oportunidad concedida a la demandante para corregir su propuesta, durante el término de traslado del Informe de Evaluación Preliminar del 2 de septiembre de 2019. No obstante, a 61 Certificado fechado el 6 de junio de 2018, aportado con la oferta del 15 de agosto de 2019. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 21 diferencia BMIND, aquella sí atendió62 el requerimiento de subsanación63 efectuado por Colombia Compra Eficiente, mediante documento calendado el 9 de septiembre de 201964.

De esa circunstancia dio cuenta el Informe Final de Evaluación, antes referenciado, que tuvo por subsanada dicha oferta. 92. En ese escenario, no se aprecia que la entidad demandada hubiese otorgado un trato desigual o injustificadamente discriminatorio a Businessmind respecto del impartido al proponente SETI. Para concluir lo opuesto, habría sido necesario que las circunstancias de hecho de la segunda fuesen equivalentes a las de la primera (que ambas hubiesen intentado subsanar su oferta después del plazo otorgado por el Informe de Evaluación Preliminar) y que, pese a ello, Colombia Compra Eficiente desplegara un comportamiento disímil (teniendo por habilitada a la segunda y no a la primera).

No se observa que Colombia Compra Eficiente hubiese otorgado a SETI un término diferenciado o un plazo mayor de aquél con el que contaba la demandante, que le hubiese concedido aquella una oportunidad adicional que esta o los demás proponentes no tuvieron, o que la propuesta de la segunda hubiese tenido que ser seleccionada por delante de la primera (circunstancia de imposible ocurrencia dada la condición de no habilitada de BMIND) 93.

Con ello no se está afirmando, vale decir, que si a SETI se le hubiese permitido subsanar su oferta después del plazo perentorio procedería el estudio de la vulneración del derecho subjetivo reclamado en la demanda, pues lo irregular no puede hacer tránsito a derecho. Dicho de otra forma, el análisis procedente para determinar la eventual vulneración del derecho a la igualdad no puede tener como presupuesto la equiparación de dos supuestos que comportan un hecho inadmisible para el ordenamiento jurídico, en este caso la concesión de un plazo para corregir la propuesta por fuera del término legal perentorio; de una irregularidad semejante no podría predicarse la existencia de una prerrogativa para reclamar una indemnización. En todo caso, como se expuso, dicha anomalía no se presentó. 94.

En definitiva, la realidad procesal no permite tener por demostrado que alguno de los oferentes (BMIND, en particular) hubiese sufrido una discriminación no justificada o que los participantes no hubiesen tenido el mismo plazo para presentar o corregir sus ofertas. Los supuestos de hecho de SETI S.A.S., como bien lo entendió el a quo, no son comparables a los de la demandante. 95.

En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón al recurrente en apelación, pues la Corporación encuentra que el acto administrativo acusado no vulneró el derecho a la igualdad de BMIND, en los términos invocados en la demanda y en el recurso de alzada, de manera que el cargo de nulidad propuesto también resulta impróspero en este aspecto. 62 Dentro del término de traslado del informe de evaluación, propuso como arquitecto de nube a otra de las personas que ya estaba en el listado de personal inicialmente presentado, quien sí contaba con la certificación requerida, a saber, el Arquitecto Asociado a Infraestructura Oracle Cloud, Hugo Armando Rodríguez. 63 “Proponente SETI S.A.S.: El proponente debe subsanar lo siguiente: (…) - El diploma de William Blanco, no cumple porque no allegan la certificación en traducción simple al español, adicionalmente, el diploma no se acepta porque es Técnico en Sistemas, no profesional.

El proponente debe anexar todos los documentos de un arquitecto según lo establecido en los pliegos de condiciones.” 64 Expediente electrónico consultable en el aplicativo SAMAI, Archivo 028ED. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 22 96.

Finalmente, considerando que con el acto administrativo impugnado (Resolución No. 1928 de 19 de septiembre de 2019) no se vulneró el principio de selección objetiva ni el derecho subjetivo a la igualdad de BMIND, y que su legalidad, conforme a los cargos esgrimidos por esta, no fue desvirtuada, resulta improcedente estudiar si la oferta de aquella fue más favorable respecto de los demás proponentes a los que les fue adjudicado el segmento ORACLE, en tanto -además- no satisfizo todos los requisitos habilitantes del proceso de selección. Conclusiones 97.

La Sala confirmará en todas sus partes la sentencia objeto de la alzada, y condenará en costas de segunda instancia, de conformidad con los siguientes fundamentos que se recapitulan: 98. La Ley 1882 de 2018 despejó las dudas hermenéuticas que existían respecto de la redacción original parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y aclaró que lo subsanable es la prueba de los requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas, en tanto los proponentes no pueden acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Así mismo, determinó que el límite temporal máximo para la subsanación de la oferta es el vencimiento del término de traslado del informe de evaluación (salvo para los procesos de selección de mínima cuantía y de subasta). 99. Subsanar y aclarar la oferta comportan conceptos disímiles. Subsanar es corregir aspectos deficientes de la oferta, y aclarar es hacer más perceptible y comprensible la misma.

Aclarar no presume añadir algo omitido en la propuesta; subsanar sí permite agregar, pero solo en lo que respecta a la prueba del requisito omitido (sobre aspectos no sujetos a asignación de puntaje). Adicionalmente, el plazo de subsanación de la oferta es perentorio y preclusivo, de manera que la documentación aportada por fuera del mismo no tiene la virtud de enervar las consecuencias derivadas de omitirlo o extralimitarlo. 100.

El instrumento presentado el 18 de septiembre de 2019 (cuando ya había vencido el plazo perentorio para subsanar la oferta) no podía ser entendido como una aclaración, pues no estaba haciendo más perceptible o comprensible algún aspecto oscuro de la propuesta de BMIND, sino que complementaba un aspecto que no había sido incluido ni en la oferta inicial ni en el documento que pretendía subsanarla y, en ese orden de ideas, tuvo una intención de subsanar un aspecto exigido por el Pliego de Condiciones, que no fue oportunamente corregido durante el término del traslado del Informe de Evaluación Preliminar.

En ese sentido, la entidad demandada no vulneró el principio de selección objetiva al expedir el acto acusado. 101. No se demostró que Colombia Compra Eficiente hubiera permitido al proponente SETI S.A.S. completar su oferta acreditando un requisito habilitante con el que no contaba al momento del cierre del proceso de selección. Tampoco se observó que los supuestos de hecho de BMIND y de SETI pudieran ser comparables, pues no se probó que la segunda hubiese contado con un plazo adicional para corregir su oferta, respecto de la primera (o de cualquier otro proponente).

En ese sentido, la Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 23 entidad demandada no brindó a la demandante un trato injustificadamente discriminatorio del que pudiera predicarse la violación de su derecho a la igualdad. 102.

Lo irregular no puede hacer tránsito a derecho. El análisis procedente para determinar la eventual vulneración del derecho a la igualdad no puede tener como presupuesto la equiparación de dos supuestos que comportan un hecho inadmisible para el ordenamiento jurídico: la concesión de un plazo para corregir la propuesta por fuera del término legal perentorio.

De una irregularidad semejante no podría predicarse la existencia de una prerrogativa para reclamar una indemnización. 103. La administración tiene la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas y, como consecuencia de aquello, la posibilidad de presentar aclaraciones o explicaciones de la oferta constituye una potestad del proponente y no de la entidad que adelanta el proceso de selección; ese carácter está determinado por el ordenamiento jurídico y no por lo que al respecto señale la administración. Sin embargo, aquello resulta irrelevante para el caso concreto, en tanto, con independencia de que el oferente ostente el derecho a aclarar su propuesta, el documento radicado el 18 de septiembre de 2019 no fue una aclaración sino un intento extemporáneo de subsanación. La condena en costas de segunda instancia 104.

En este tópico, se tiene que, de conformidad con la remisión del primer inciso del artículo 188 del CPACA65, y según lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP66, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta de la parte a la cual se le imponen67. 105. La Subsección condenará en costas y agencias en derecho de segunda instancia a la parte demandante, en la medida que, de un lado, los argumentos de su recurso de apelación resultaron imprósperos; y, del otro, la entidad demandada intervino activamente en esta instancia, pronunciándose sobre el recurso de apelación impetrado por aquella68. 65 Artículo 188.

“Condena en costas: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

La modificación introducida por la Ley 2080 de 2021 es aplicable al caso concreto atendiendo la fecha en la que se interpuso el recurso de apelación (25 de agosto de 2023). 66 Artículo 365 “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. (…)” (se destaca). 67 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 68 Índices 004 a 007 del historial de actuaciones de SAMAI en segunda instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00230-01 (70.670) Demandante: Businessmind Colombia S.A. Demandada: Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 24 106.

Así, las costas de segunda instancia serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal de origen, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP, al tiempo que, por agencias en derecho, en los términos del Acuerdo PSAA16-10554 de 201669, se fijará la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente. 107. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera -Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante y FIJAR las agencias en derecho en suma equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, en favor de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Las costas se liquidarán de forma concentrada por el Tribunal a quo.

TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 69 “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general ( ). En primera Instancia: a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (…) (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido.

En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. ( )”. (se destaca).