Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Demandante: JOHAN ENRIQUE MERCADO FRÍAS Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Confirma decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 8 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró improcedente este mecanismo constitucional. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Johan Enrique Mercado Frías presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA en la que formuló las siguientes pretensiones: “Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:

PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ( ).

SEGUNDO: La sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019.

TERCERO: La Circular Conjunta 074 De 2009.Comision Nacional Del Servicio Civil. Procuraduría General de la Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarle los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.

CUARTO: Declarar que la CNSC y el SENA, han incumplido el Fallo de Tutela No. 202000267 emitido por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO SAN JUAN DEL CESAR – LA GUAJIRA, que ordenó a LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA realizar un estudio respecto a que cargos o vacantes existe la viabilidad de que el señor JHOAN ENRIQUE MERCADO FRÍAS, pueda ocupar un periodo de pruebas conforme a la lista de legibles ( ).

QUINTO: Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, ( ).

Y Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática de contabilidad para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicado Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento del concursante JOHAN ENRIQUE MERCADO FRIAS, ( )” (Sic a todo el texto). 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El accionante adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Señaló que mediante la Resolución No. 20182120178855 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza a partir del 5 de enero de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la lista de elegibles para proveer dos vacantes de la OPEC No. 59845, con la denominación instructor, código 3010, grado 1, en la que se postuló y para el cual figuraba en el lugar tres de elegibilidad con 77.24 puntos definitivos.

Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de méritos se cubrirían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.

Sostuvo que la CNSC profirió el 16 de enero de 2020, el criterio unificado "USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019”, estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Afirmó que la lista de elegibles, venció el 14 de enero de 2021, no obstante, consideró que como las vacantes se presentaron antes del vencimiento de la lista, es posible su nombramiento.

En noviembre de 2020 el actor ejerció acción de tutela contra las entidades demandadas para que se le nombrara en periodo de prueba haciendo uso de la lista de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados conforme con la Ley 1960 de 2019. La acción constitucional fue conocida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, La Guajira1, que accedió a las pretensiones.

El 7 de diciembre de 2020, la CNSC en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar, La Guajira, requirió al SENA para que remitiera el resultado del estudio de verificación efectuado, para poder realizar el estudio técnico de equivalencia de los empleos vacantes no convocados del cargo instructor del Área Temática “Contabilidad” OPEC 59845 para el cual el actor concursó. Mencionó que el 19 de agosto de 2021, la CNSC profirió la Circular Externa No. 0008 en la que se dio instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las Listas de Elegibles, en atención a la Ley 1960 de 2019, frente a lo cual, el actor considera que esta actuación debió surtirse desde la vigencia de la norma citada y no, dos años después cuando las listas ya estaban vencidas, sin que se hubiera hecho el nombramiento respectivo en periodo de prueba de los elegibles.

Manifestó que a través de los oficios del 14 y 21 de enero de 2022, la CNSC, autorizó el uso de las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria 436 de 2017, y en cumplimiento de la orden judicial, no obstante, no se conformaron listas de elegibles adicionales o listas compuestas. En septiembre de 20222, el actor solicitó al SENA y a la Comisión Nacional del Servicio Civil se atendiera el artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, la providencia de tutela No. 202000267 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, La Guajira, para que: “ se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática 1 El accionante allegó sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, La Guajira, del 26 de noviembre de 2020, con radicado No 44-650-31-89-001-2020-00267-00, por medio de la cual se concedió la acción de tutela y ordenó a la CNSC y al SENA “ realizar un estudio respecto a que cargos o vacantes existe la viabilidad de que el señor Jhoan Enrique Mercado Frías, pueda ocupar un periodo de pruebas conforme a la lista de elegibles”. 2 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha septiembre de 2022, sin precisar el día. Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de obras civiles (sic) que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 437 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015”. El 22 de noviembre de 2022, con oficio número 2022RS126443, la CNSC, informó al demandante que: “ se evidenció que en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA ofertó dos (2) vacantes definitivas para proveer el empleo identificado con el Código OPEC Nro. 60290, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 y agotadas las etapas del concurso mediante la Resolución Nro. 20182120178855 del 24 de diciembre de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer las vacantes ofertadas, en la cual Usted ocupó la posición tres (3), lista que cobró firmeza el día 15 de enero de 2019, por lo que se hace pertinente indicar que la lista de elegibles perdió vigencia el 14 de enero de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 ° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, razón por la cual, Usted ha sido retirado del Banco Nacional de Lista de Elegibles – BNLE, para este empleo.

( ) En consonancia con lo expuesto, del análisis de viabilidad adelantado se encontró que las vacantes reportadas por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, no eran equivalentes a la lista de elegibles conformada para la OPEC Nro. 59845, en la cual Usted concursó, por lo que no resultaba procedente el uso de la lista de elegibles, por ello, no es viable que se apruebe la autorización de uso de la mencionada lista.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el exhorto no ordenó la consolidación de listas de elegibles, sino el uso de las mismas para la provisión de las vacantes que surgieron durante la vigencia de la lista, se informa que, esta Comisión Nacional mediante los radicados Nro. 2022RS001765 del 14 de enero de 2022 y 2022RS003437 del 21 de enero de 2022 autorizó el uso de las listas de elegibles que fueron viables para la provisión de las nuevas vacantes que surgieron con posterioridad a la Convocatoria Nro. 436 de 2017 y en cumplimiento de la orden judicial, sin embargo, se aclara que no se conformaron listas de elegibles adicionales o listas recompuestas ( )”.

Resaltó que para cuando presentó la demanda de cumplimiento3 se encontraba como elegible para un cargo con la denominación instructor, código 3010, grado 1, por tanto, tiene derecho a que se le nombre en un cargo similar. 3. Razones del posible incumplimiento El accionante consideró que las disposiciones y actos invocados en la demanda están siendo incumplidos porque las entidades accionadas no han hecho uso de la lista de elegibles del 15 de enero de 2019, para nombrarlo en un empleo equivalente al denominado instructor, código 3010, grado 1 del área temática de contabilidad. 3 Según el escrito de demanda esta se radicó el 5 de diciembre de 2022.

Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4. Trámite de la solicitud en primera instancia4 Mediante providencia del 7 de diciembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha declaró la falta de competencia para conocer del asunto, en razón a que las autoridades demandadas son del orden nacional, por lo que dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de La Guajira.

En proveído del 11 de enero de 2023, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda, ordenó la notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, y al Servicio Nacional de Aprendizaje, y rechazó por improcedente la solicitud de medidas cautelares5 solicitadas por la parte actora. A través de auto del 27 de enero de 2023, se decretaron pruebas y se les dio el valor legal a las documentales aportadas por las partes. 5.

Contestación de la demanda 5.1. Comisión Nacional del Servicio Civil El jefe de la Oficina Asesora Jurídica se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, en cuanto el actor cuenta con otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo invocado.

Precisó que según el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) se comprobó que en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017, se ofertaron dos vacantes para proveer el empleo de carrera identificado con el código OPEC 59845 denominado instructor, código 3010, grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje y agotadas las fases del concurso, mediante Resolución No. 20182120178855 del 24 de diciembre de 2018, se conformó lista de elegibles teniendo en cuenta tanto lo dispuesto en el Criterio Unificado de Sala de Comisionados del 12 de julio de 2018 como lo instituido en el numeral 12 del artículo segundo del Acuerdo No. 0165 de 2020, estuvo vigente hasta el 14 de enero de 2021. 4 Mediante auto del 28 de noviembre de 2022 el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá, declaró la falta de competencia para conocer del asunto de la referencia y dispuso remitir el expediente a la Oficina de Apoyo o Reparto Judicial de los Juzgados Administrativos de Riohacha, teniendo en cuenta que el accionante informó que su domicilio y residencia se encuentran en la ciudad de Fonseca, La Guajira. 5 La parte actora solicitó como medida cautelar que “…se suspenda la nueva convocatoria del año 2020 entre el SENA y la CNSC para proveer las vacantes que no fueron ofertadas en la convocatoria 436 de 2017 que deben ser cubiertas con listas de elegibles vigentes en aplicación a la Ley 1960 de 2019”, frente a lo cual el Tribunal le precisó que las medidas cautelares proceden en los procesos declarativos, y en los que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos de intereses colectivos, pero no para la acción de cumplimiento.

Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Agregó que consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se evidenció que durante la vigencia de la lista, el SENA no reportó movilidad de ésta, en cuanto no hubo novedad, pues no se expidió ningún acto administrativo de derogatoria o revocatoria del nombramiento de algún elegible, ni se declaró la vacancia definitiva de un empleo por configurarse alguna de las causales de retiro previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de quien ocupase posición meritoria conforme con el número de cargos ofertados.

Por lo tanto, las vacantes ofertadas fueron provistas con quienes ocuparon las posiciones números 1 y 2. Resaltó que durante la vigencia de la lista, el SENA no reportó la existencia de vacante definitiva alguna que cumpliera con el criterio de “mismos empleos”, que corresponde a un cargo con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes, siendo este el requisito sine qua non para que un elegible pueda ser nombrado en el empleo para el que concurso.

Destacó que es erróneo concluir que por la simple pertenencia a una lista de elegibles se configure un derecho particular y concreto para ser nombrado en periodo de prueba, ya que para que aquello sea procedente, debe existir la vacante definitiva en las mismas condiciones que las ofertadas en el concurso de méritos, la lista debe continuar vigente y perentoriamente se debe ser el siguiente en estricto orden de mérito.

Afirmó que el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles perdió ejecutoria, en cuanto venció el 14 de enero de 2021, adicionalmente durante su vigencia no se encontró solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado con la entidad. 5.2. Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA La apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. Indicó que se adelantó la convocatoria No. 436 de 2017 – SENA, que culminó con la Resolución No. CNSC-20182120178855 del 24 de diciembre de 2018 contentiva de la lista de elegibles para proveer dos vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 59845, denominado instructor, código 3010, grado 1 del SENA, en la que el demandante ocupó el tercer lugar y quienes figuraron en el primer y segundo puesto fueron nombrados en periodo de prueba.

Adujo que la CNSC a través de los oficios números 2022RS001765 y 2022RS003437 autorizó los respectivos usos de listas de elegibles atendiendo el orden de elegibilidad de los aspirantes. Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sostuvo que “ en el presente caso tal como se ha mencionado se solicitó la autorización de las listas de elegibles y las mismas fueron autorizadas y conformadas, sin embargo para el caso en específico, la accionante (sic) no alcanzó a lograr la posición meritoria para ser nombrada (sic) y en la actualidad no existe vacante alguna”. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira mediante sentencia del 8 de febrero de 2023 precisó que respecto de la sentencia T-340 de 2020, el fallo de tutela del 5 de marzo de 2021 de Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, y el fallo de tutela No. 202000267 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, La Guajira, no cumplen con el requisito de contener un mandado claro, expreso y exigible lo que deviene en improcedencia, pues este no es el mecanismo idóneo para solicitar el acatamiento de providencias judiciales.

Por otra parte, indicó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues lo pretendido por el actor, lleva implícito una controversia legal que no es posible definir a través de este medio constitucional, toda vez que “ el sub examine no se limita solo a definir que existe incumplimiento de las normas invocadas, y no le es dable al juez constitucional, emitir un pronunciamiento en ese sentido, en la medida que desconocería que el proceso en que participó el accionante ya finalizó con la respectiva lista de elegibles y que no está actualmente vigente”.

Concluyó el Tribunal que el demandante “ tenía a su alcance otros mecanismos judiciales para solicitar lo traído en conocimiento del juez constitucional, acreditándose la improcedibilidad de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, que estipuló que la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela o cuando exista otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento de un acto administrativo”.

En consecuencia, declaró improcedente la acción de cumplimiento. 7. La impugnación6 El accionante adujo que las entidades accionadas inaplicaron “ el NUMERAL 4 DEL ARTICULO 6, en cuanto al uso de lista de elegibles con cargos no ofertados, cuando no es una potestad hacer o no hacer uso de lista de elegibles si no un deber legal por parte de las entidades”.

Adicionalmente señaló que “ la CNSC emitió un criterio Unificado donde se refiere a mismos empleos sin tener en cuenta el estricto orden de Mérito y que el mismo es inconstitucional, y a pesar de ser un criterio si causa efectos jurídicos a tal punto que el SENA, No hace Uso de lista de Elegibles por que los empleos no tienen la misma posición geográfica, Yendo en contra de la Ley 1960 que hace referencia a que el Uso de lista de elegibles debe hacerse con cargos equivalentes y en estricto orden de Mérito”.

En consecuencia, las entidades demandadas deben “ hacer USO de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática de contabilidad para las cuales se efectuó el 6 La sentencia del 8 de febrero de 2023 fue notificada electrónicamente el 9 de febrero de 2023, y el escrito de impugnación fue radicado el 14 de febrero de 2023, término que se encuentra oportuno. Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando ( ) criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento del concursante JOHAN ENRIQUE MERCADO FRÍAS ( )”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado7. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de 8 de febrero de 2023, que declaró improcedente este medio de control. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en 7 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8. Esta corporación también ha considerado, reiteradamente, que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.9 Es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Según quedó establecido en el numeral 5.º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El actor aportó copia de la comunicación de septiembre de 202210 en la que les solicitó al SENA y a la CNSC que cumplieran el artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, la providencia de tutela No. 202000267 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, La Guajira, para que: “ se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de obras civiles (sic) que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 437 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. 10 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha septiembre de 2022, sin precisar el día. Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 ( )”.

El 22 de noviembre de 2022, la CNSC, informó al demandante que “ mediante la Resolución Nro. 20182120178855 del 24 de diciembre de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer las vacantes ofertadas, en la cual Usted ocupó la posición tres (3), lista que cobró firmeza el día 15 de enero de 2019, por lo que se hace pertinente indicar que la lista de elegibles perdió vigencia el 14 de enero de 2021, ( ), razón por la cual, Usted ha sido retirado del Banco Nacional de Lista de Elegibles – BNLE, para este empleo.( )”.

El SENA, no se pronunció al respecto. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al Servicio Nacional de Aprendizaje y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero solo respecto del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019. De otra parte, en relación con la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, la providencia de tutela No. 202000267 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, La Guajira, no se hará pronunciamiento al respecto, toda vez que no se trata de normas con fuerza de ley o actos administrativos, conforme lo precisó el Tribunal. 5.

De la procedencia de la acción de cumplimiento Al revisar este aspecto es necesario destacar que el demandante pretende que en atención al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática contabilidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la Convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando el criterio unificado de “mismo empleo” y en consecuencia se nombre al señor Mercado Frías.

En este orden de ideas, se advierte que en criterio de esta Sala11 el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso la pretensión del actor refiere a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de instructor, código 3010, grado 1, área temática contabilidad del SENA.

Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional.

En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el accionante está contenido en la Resolución No. 20182120178855 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza a partir del 15 de enero de 2019.

Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 14 de enero de 2021, y la demanda se radicó el 5 de diciembre de 2022, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el acatamiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el precepto que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de cumplimiento.

Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de mandatos que ya no estén vigentes. En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que prevé que ésta tendrá duración de 2 años.

Para esta Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de impugnación porque acudió a la jurisdicción de lo contencioso después de que la lista de elegibles caducara, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos vigentes sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos.

Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación del demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante.

Demandante: Johan Enrique Mercado Frías Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 44001-23-40-000-2022-00153-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige el actor y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso del demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual torna improcedente este mecanismo constitucional.

En consecuencia, se advierte que la petición de la parte accionante es inadecuada, por tanto, se confirmará la decisión del Tribunal, que declaró la improcedencia de la acción constitucional, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 8 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo de La Guajira, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”