Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra Demandados: ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Kelly Johanna Jerez Sierra presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 1100/322/2016 del 8 de julio de 2016, por medio del cual el gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE Unidad Santa Clara le negó el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella por sus servicios en el área de la salud entre el 1° de abril de 2006 y el 31 de diciembre de 2015. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral por el período reclamado, sin solución de continuidad; ii) el pago de las prestaciones laborales y 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra sociales «comunes, equivalentes a las devengadas por los empleados vinculados al Hospital Santa Clara Empresa Social del Estado – Tercer Nivel» (sic), tales como salario, cesantías y sus intereses, primas, quinquenios, vacaciones y «otras prestaciones extralegales que tenían los empleados adscritos al Hospital» (sic); iii) la indemnización por terminación del contrato sin justa causa y las sanciones moratorias por el pago inoportuno de las prestaciones sociales y por no haber consignado «la empleadora las cesantías en los fondos previstos para ello» (sic); iv) el reconocimiento y pago de los aportes para pensión que como empleador le correspondía; v) «si es del caso se condene extra y ultra petita»; y vi) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Kelly Johanna Jerez Sierra laboró en el área de la salud en la ESE Hospital Santa Clara, Hoy ESE Subred Integrada de Salud Centro Oriente, entre los años 2006 y 2015, vinculada a través de 38 contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad.

Periodo en el que realizó sus funciones de manera personal en las instalaciones de la entidad, bajo la continua dependencia y subordinación de sus jefes inmediatos, dentro de unos horarios fijos y con una remuneración pactada como retribución por el trabajo desempeñado. 3.2. Durante el tiempo en que prestó sus servicios personales a la entidad suscribió «documentos en nombre del hospital y asistía a reuniones en nombre de la entidad, lo que no podía delegar en terceros» (sic). 3.3.

Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por virtud de la ley, propias de los empleados que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas. 3.4. Las labores ejecutadas eran asignadas con una dedicación de tiempo completo, de manera permanente y continua, en iguales condiciones y jornadas de trabajo que el «personal que si estaba en la nómina» (sic). 3.5.

Si bien en las cláusulas sexta o séptima se pactó la supervisión del contrato por parte del subdirector científico o del infectólogo, lo cierto es que «en la práctica correspondía al de jefe inmediato» (sic). 3.6. Mientras estuvo vinculado con el hospital no gozó de autonomía ni independencia, pues en todo momento debía atender las directrices de sus jefes inmediatos «teniendo como última jefe inmediata a la doctora Olga Yumary Ramírez Torres (…) y anteriores los directores científicos Alfonso María Valencia Caicedo, José 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra Ernesto Páramo Alturo, Gerson Fitzgeral Arias León» (sic). 3.7.

Para algunos contratos, por los servicios prestados fuera del horario laboral [trabajo suplementario] se suscribieron otrosíes «donde con términos referentes a horas extras se le exigía si presencia por fuera del horario usual» (sic). 3.8. Mediante acta de liquidación AS407 de 2008, la entidad descontó la suma de $346.825, por una «ausencia laborar, que se redactó como valor a reintegrar presupuestalmente» (sic), ello debido a un permiso que solicitó. 3.9.

Junto con los empleados de planta fue obligada a asistir a capacitaciones, congresos y simposios de toxicología, maternidad, mejoramiento de calidad, manejo con condiciones crónicas, plataforma estratégica, misión y visión del hospital, entre otras. 3.10. En los contratos y ordenes de prestación de servicios se determinó que debía representar al hospital ante los comités de: i) Mortalidad Evitable; ii) Vigilancia Epidemiológica; y iii) Convenios de vigilancia de eventos en salud pública. 3.11.

El Hospital le asignó todos los elementos de trabajo, tales como puesto de trabajo, computadores, aparatos telefónicos, correo electrónico institucional, mesa auxiliar, archivador, silla ergonómica, fax, computador, entre otros, cuya responsabilidad se renovaba mediante actas anualizadas. 3.12. El 27 de junio de 2016, solicitó a la ESE Hospital Santa Clara el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios en el área de la salud entre 1° de abril de 2006 y el 31 de diciembre de 2015 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el gerente de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente a través del Oficio 1100/322/2016 del 8 de julio de 2016. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 11, 12, 13, 25, 29, 53, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; 22 y 25 del Código Sustantivo del Trabajo;1608 del Código Civil Colombiano; 10, 12, 51, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80 y 81 del Código Procesal del Trabajo; 1 y 8 de la Ley 6 de 1945; 37, 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 32 de la Ley 80 de 1993; 12 del Decreto 2474 de 2008; las leyes 2400 de 1968, 1042 de 1978, 33 de 1985, 100 de 1993 y 909 de 2004; y los decretos 2145 de 1945, 2351 de 1965, 3118 y 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 2143 1995. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 5.1. La ESE demandada omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades porque al haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, esto es la prestación personal del servicio, la subordinación, la dependencia y la remuneración o retribución de ese servicio, le asistió el derecho al pago de las prestaciones laborales y sociales de ley en igualdad de condiciones al personal vinculado legal y reglamentariamente con la entidad. 5.2.

Se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal en las instalaciones del Hospital Santa Clara III Nivel, de forma permanente y subordinada o dependiente; esto último, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes a través de sus jefes inmediatos en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo por turnos para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 5.3.

Por más de 10 años y bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios, la entidad demandada pretendió ocultar el vínculo laboral que rigió entre las partes y así evitar la carga prestacional a la cual tenía derecho, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua servicios para cumplir su misión. 1.2.

Contestación de la demanda 6. La ESE Subred Integrada de servicios de Salud Centro Oriente se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: 6.1. Es inexistente la relación la laboral entre las partes, lo que se dio fue una vinculación contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, «(e)n ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». 6.2.

Como contraprestación de los servicios le fueron otorgados unos honorarios, previamente pactados los cuales no son constitutivos de salario «o sueldo». 2 Samai del tribunal, ínide 25, 8_ED_021ESCRITODESUBSANAC(.pdf) NroActua 25, folios 11 al 57. 3 Samai del tribunal, ínide 25, 9_ED_030CONTESTACIONDELAD(.pdf) NroActua 25. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 6.3.

Si bien la entidad contaba con personal de planta que realizaba «funciones análogas» a las ejecutadas por la demandante no es menos cierto que acorde con lo previsto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la contratación se justificó en la insuficiencia de personal para atender la demanda del servicio de salud. 6.4. No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral, en especial el de la subordinación, toda vez que la demandante contaba con plena autonomía e independencia para el desempeño de sus funciones, máxime cuando no era posible establecer el cumplimiento de un horario determinado y las partes no acordaron un salario, lo que se pactó de común acuerdo fue el pago periódicamente de honorarios conforme con la ejecución del objeto contractual. 6.5.

Los contratos suscritos por la demandante fueron de manera libre, consciente y voluntaria, con lo que aceptó las condiciones contractuales. 6.6. Por último, propuso las excepciones de: i) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; ii) caducidad de la acción; iii) pago; iv) inexistencia del derecho y de la obligación; v) ausencia de vínculo de carácter laboral; vi) cobro de lo no debido; y vii) prescripción. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 1100/322/2016 de 8 de julio de 2016, por medio del cual la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE ESE-HOSPITAL SANTA CLARA, le negó a la señora KELLY JOHANNA JEREZ SIERRA, la existencia de una relación laboral.

SEGUNDO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE ESE-HOSPITAL SANTA CLARA, a reconocer y pagar a la señora KELLY JOHANNA JEREZ SIERRA, una indemnización que se cuantifica con el valor de las prestaciones sociales legales, que debió recibir la demandante, incluidas cesantías e intereses a las cesantías y vacaciones, que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios devengados por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2006 a 31 de diciembre de 2015, descontando las interrupciones.

Las sumas correspondientes deberán ser ajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula allí consignada. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra La entidad condenada deberá tomar el IBC de la demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existió diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y efectivamente realizados, por todo el tiempo en que la señora KELLY JOHANNA JEREZ SIERRA desarrolló las labores en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE ESE-HOSPITAL SANTA CLARA, y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador.

TERCERO: DECLARAR que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: No hay lugar a condenar en costas» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente4: 8.1. Los contratos allegados son prueba de la relación que hubo entre las partes por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2006 y el 31 de diciembre de 2015, salvo las interrupciones inferiores a los 30 días.

En dichos documentos se pactó la cláusula denominada, «[f]orma de pago» según la cual la entidad se comprometió con la demandante a pagar unos honorarios por mensualidades vencidas. 8.2. Los testimonios de Luz Alba Novoa, Adriana María Vargas Benavides y Luz Mariela Mesa, quienes en diferentes lapsos trabajaron en el Hospital Santa Clara, dieron cuenta de que, en cumplimiento de un horario de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., Kelly Johanna Jerez Sierra prestó sus servicios personales como enfermera jefe en las áreas de consulta externa y de epidemiologia.

Asimismo, que en el ejercicio de sus funciones seguía órdenes e instrucciones del subdirector científico del hospital y asistía a reuniones programadas por el hospital y el Comité de Epidemiología Distrital. 8.3. Los testimonios y la declaración de la demandante son coincidentes con las funciones pactadas en los respectivos contratos, en donde se advierte que tenía que desarrollarse bajo el cumplimiento de órdenes y de manera presencial en el Hospital Santa Clara, las cuales por su propia naturaleza no podían ejercerse de forma autónoma, toda vez que debía cumplir con un horario, seguir protocolos y reglamentaciones del área de salud. 4 Samai del tribunal, ínide 54, 71_SENTENCIA(.pdf) NroActua 54. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 8.4.

En atención a los testimonios recibidos, la declaración de parte y las pruebas documentales, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2006 y el 31 de diciembre de 2015, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. 8.5.

A título de restablecimiento del derecho, la ESE demandada debe reconocer las prestaciones sociales legales percibidas por un servidor de planta que desempeñara iguales funciones, liquidadas con base en los honorarios pactados en cada uno de los contratos para la época de la vigencia de estos. El tiempo laborado por la actora al servicio de la Subred bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios debe computarse para efectos pensionales. 8.6.

No operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas, en los que no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. 8.7. A pesar de probarse la existencia de la relación laboral entre las partes, esto no es razón para que se le otorgue a la actora el estatus de empleada pública por la naturaleza de la vinculación. 8.8.

No hay lugar a la condena en costas, en la medida en que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. 1.4. El recurso de apelación 9. La ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos5: 9.1. No se demostró dentro del debate probatorio los elementos para la configuración de la relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación, pues la demandante tenía conocimiento de sus funciones y contaba con autonomía e independencia para desarrollar las actividades establecidas en los contratos, por lo que nunca recibió órdenes ni instrucciones de sus jefe o superiores relacionadas con su labor. 9.2.

Lo que existió entre las partes fue una relación contractual y no una relación laboral que llevara al reconocimiento de las prestaciones laborales y sociales que 5 Samai del tribunal, índice 59, 75_RECIBEMEMORIALES_APELACIOÌNKELLYJOH(.pdf) NroActua 59. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra se reclamaron, por lo tanto, se trató de una labor coordinada entre el contratista y el contratante, con la finalidad de desarrollar el objeto contractual. 9.3.

Si bien existieron algunas indicaciones relativas a la prestación de los servicios, lo cierto es que la demandante cumplió con sus obligaciones contractuales por sus conocimientos y no por «las disposiciones» de otros funcionarios. 9.4. La Ley 80 de 1993, sin imposición de un límite temporal, permitió la contratación directa de servicios ante la la insuficiencia de personal para atender la demanda del servicio de salud, por tanto la «existencia del cargo al interior de la entidad, no es óbice para predicar la subordinación en tanto que, como la misma norma lo manifiesta, su procedencia (contrato de prestación de servicio) es totalmente permitido mientras que no se cuente con personal para atender la necesidad de la entidad» (sic). 9.5.

La demandante suscribió de manera libre y voluntaria los contratos de prestación de servicios, para lo cual desarrolló de forma independiente y sin subordinación las actividades pactadas. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Kelly Johanna Jerez Sierra y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 19986 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 6 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)7 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización8, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»9 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación10 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 11 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 26.

Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202112 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 80 de 1993.

Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3. Lo probado dentro del proceso 2.3.1. Documentales 30.

Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 30.1. Contratos y órdenes de prestación de servicios celebrados por las partes entre el 1° de abril de 2006 y el 31 de diciembre de 2015, y los cuales dan cuenta de que la demandante prestó sus servicios a la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, así13: Contrato u orden de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto Interrupción días hábiles AS539/200614 1° de abril de 2006 31 de agosto de 2006 «Recibir y entregar el turno de enfermería informando sobre la evolución clínica, las actividades realizadas y las pendientes, el estado de los equipos, el nivel de existencias de insumos, el inventario del servicio y del carro del paro, los traslados, ingresos, definiciones, relaciones familia – paciente y demás relacionadas, con el fin de proporcionar el turno entrante la información necesaria para la continuidad del plan de trabajo» (sic) - AS1090/200615 1° de septiembre de 2006 30 de septiembre de 2006 0 AS1742/200616 2 de octubre de 2006 31 de diciembre de 2006 0 AS101/200717 2 de enero de 2007 30 de septiembre de 2007 1.

Proveer a los servicios con los formatos para notificación y la información necesaria para su debido diligenciamiento. 2. Hacer recorrido por los servicios del hospital recolectar información para notificación. 3. Presentar ante el ente correspondiente los eventos de notificación obligatoria con la información y documentación requerida para el caso. 4.

Realizar actividades de 0 13 La información consignada en el cuadro, también se funda en el plazo señalado en las órdenes de prestación de servicios, sus prórrogas, adiciones y certificaciones allegadas al plenario, visibles en samai del tribunal, ínide 25, 7_ED_007ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 25. 14 Samai del tribunal, ínide 25, 38_ED_003ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 25, folio 1. 15 Ibidem, folio 3. 16 Ibidem, folio 4. 17 Ibidem, folio 5. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra educación continua dirigida a los estudiantes y personal a cargo para el desarrollo y formación del recurso humano en salud. 5.

Realizar análisis de morbilidades y auditoria que promuevan procesos de mejoramiento continuo. 6. Hacer el correspondiente pedido de los medicamentos necesarios para evacuar las contingencias y los casos de enfermedades transmisibles. 7. Evaluar las necesidades de medicamentos y demás insumos requeridos para la atención del paciente con el fin de solicitar los pedidos con oportunidad y suficiencia y velar por el uso racional de los mismos. 9.

Solicitar y mantener actualizados los procesos y procedimientos para unificar criterios en el desarrollo de las actividades» (sic) AS1080/200718 1° de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 «Realizar actividades como enfermero» 0 AS1715/200719 1° de noviembre de 2007 31 diciembre de 2007 0 AS407/200820 4 de enero de 2008 30 de junio de 2008 «Realizar actividades como profesional de enfermería» 2 AS1262/200821 1° de julio de 2008 31 de julio de 2008 0 AS1488/200822 1° de agosto de 2008 31 de diciembre de 2008 0 AS063/2009 1° de enero de 2009 30 de junio de 2009 «Realizar actividades como profesional especializado, grado 6, epidemiología» (sic) 0 AS1387/2009 1° de julio de 2009 31 de julio de 2009 0 AS2059/2009 11 de agosto de 2009 31 de octubre de 2009 5 AS2664/200923 5 de noviembre de 2009 31 de diciembre de 2009 2 AS252/2010 12 de enero de 2010 30 de junio de 2010 5 AS1478/2010 9 de julio de 2010 31 de octubre de 2010 5 AS2658/2010 5 de noviembre de 2010 31 de diciembre de 2010 3 18 Ibidem, folio 6. 19 Ibidem, folio 7. 20 Ibidem, folio 8. 21 Ibidem, folio 9. 22 Ibidem, folio 10. 23 Ibidem, folio 11. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra AS363/201124 5 de enero de 2011 30 de junio de 2011 2 AS1463/201125 5 de julio de 2011 30 de septiembre de 2011 1 AS2513/201126 10 de octubre de 2011 31 de octubre de 2011 5 AS3149/201127 11 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 7 AS006/201228 10 de enero de 2012 30 de septiembre de 2012 5 AS1892/201229 10 de octubre de 2012 31 de octubre de 2012 7 AS3324/201230 7 de noviembre de 2012 30 de noviembre de 2012 3 AS3704/201231 18 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 11 AS014/201332 1° de enero de 2013 30 de junio de 2013 0 AS1525/2013 1° de julio de 2013 31 de agosto de 2013 0 AS3146/2013 3 de septiembre de 2013 18 de septiembre de 2013 1 AS3422/2013 19 de septiembre de 2013 30 de septiembre de 2013 0 AS4069/203 7 de octubre de 2013 31 de octubre de 2013 4 AS4985/2013 20 de noviembre de 2013 31 de diciembre de 2013 11 AS0584/201433 1° de enero de 2014 31 de mayo de 2014 0 AS2171/201434 3 de junio de 2014 31 de agosto de 2014 0 AS3575/201435 1° de septiembre de 2014 31 de octubre de 2014 0 AS4648/201436 1° de noviembre de 2014 30 de noviembre de 2014 0 24 Samai del tribunal, ínide 25, 7_ED_007ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 25, folio 1. 25 Ibidem, folio 2. 26 Ibidem, folio 3. 27 Ibidem, folio 4. 28 Ibidem, folio 5. 29 Ibidem, folio 6. 30 Ibidem, folio 7. 31 Ibidem, folio 8. 32 Ibidem, folio 9. 33 Ibidem, folio 10. 34 Ibidem, folio 11. 35 Ibidem, folio 12. 36 Ibidem, folio 13. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra AS5549/201437 30 de diciembre de 2014 31 de diciembre de 2014 19 AS0721/201538 2 de enero de 2015 31 de agosto de 2015 «Prestar los servicios profesionales para el apoyo a la gestión de actividades asistenciales como profesional epidemiología» (sic) 0 AS2625/201539 7 de septiembre de 2015 30 de noviembre de 2015 4 AS4388/201540 17° de diciembre de 2015 31 de diciembre de 2015 11 30.2.

Escritos del mes de junio41 y del 19 de julio de 200642, en los cuales la demandante le solicitó al subdirector científico del hospital la «autorización para cambiar el turno (…) en el servicio de quirúrgicas» (sic). 30.3. Memorando del 19 de septiembre de 2006, a través del cual el líder UFEN UAICA, reestructuró los turnos de apoyo para el Equipo Interdisciplinario y para el caso particular de Kelly Johanna Jerez dispuso43: «Turnos presénciales de apoyo clínico, administrativo y de convivencia días domingos de 7:30 a.m., a 1:30 p.m., se alternan las jefes Paula L. Peralta y Kelly Johanna Jerez.

Turnos de apoyo nocturno a casas: Enfermera Kelly J. Jerez, una actividad de supervisión semanal en cada casa. De una hora.» (sic). 30.4. Oficio C-364 del 22 de septiembre de 2006, a través del cual el líder UFEN UAICA de la ESE Hospital Santa Clara le informó al área de Talento Humano que a partir del 14 de septiembre la demandante «inicia labores en el horario de 7:00 am a 5:00 pm, de lunes a viernes»44 (sic). 30.5.

Oficio C-422 del 23 de octubre45 y 3 de noviembre de 200646, con el cual la demandante y el líder UFEN UAICA le manifestaron a la química farmacéutica del hospital sobre la devolución de algunos implementos, tales como «-sonda versical; -. Yelcos No. 18; -. Equipos de macro; -. Extensión de anestesia; -. Sonda nasogástrica; -. Jeringa de 60 cc (…)» (sic), entre otros. 37 Ibidem, folio 14. 38 Ibidem, folio 15. 39 Ibidem, folios 16 y 17. 40 Ibidem, folios 18 y 19. 41 Ibidem, folio 313. 42 Ibidem, folio 41. 43 Ibidem, folio 307. 44 Ibidem, folio 36. 45 Ibidem, folios 43 y 44 46 Ibidem, folio 38. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 30.6.

Otrosí 1 a la orden de prestación de servicios AS101/2007, en el que se adicionó el objeto del contrato «en sentido a que el contratista realizará actividades adicionales con ocasión a la necesidad y urgencia que se presenta en el servicio: 1. Realizar plan de actividades y de cuidado de enfermería en el servicio asignado. 2. Evaluar la ejecución del plan de cuidados planeados previamente. 3.

Verificar que el personal del servicio cumpla con las actividades asignadas. 4. Notificar ante los entes correspondientes los casos de epidemiologia intrahospitalaria»47 (sic). 30.7. Otrosí 1 a la orden de prestación de servicios AS1488/2008, en el que se adicionó el objeto del contrato «en sentido a que el contratista realizará actividades adicionales con ocasión a la necesidad y urgencia que se presenta en el servicio: 1.

Coordinar en el Hospital Santa Clara ESE las actividades relacionadas con vigilancia epidemiológica en salud pública. 2. Socializar e implementar protocolos en salud pública que expida el gobierno nacional y los organismos competentes del Distrito Capital. 3. Analizar el perfil epidemiológico de las enfermedades de interés en salud pública transmisibles. 4.

Socialización y evaluación de programas especiales SISVAN, VESPA, SIVIN, TUBERCOLOSIS, VIH/SIDA, sivigila. 5. Participar en los comités de mortalidad evitable. 6. Coordinar la elaboración del perfil epidemiológico de la institución 7. Desarrollar las actividades de su competencia dentro del protocolo de vigilancia centinela de enfermedad diarreica aguda del Distrito Capital»48 (sic). 30.8.

Cuadro de turnos del personal de enfermería del mes de septiembre de 2006, en cual se menciona a la demandante49. 30.9. Informes de novedades y memorandos suscritos por la demandante en los años 2006, 2013, 2014 y 201550. 30.10. Actas de reuniones y/o comités celebrados en los años 2011, 2014 y 2015, en las cuales participó la accionante51. 30.11.

Acuerdo de voluntades del 19 de junio de 2015, a través del cual los representantes de los Gremios de Empresas de Organizaciones de Trabajadores de Organizaciones de Pensionados del SENA, de Entidades de Formación y Capacitación, de Centros de investigación y Desarrollo Tecnológico y de Entidades Públicas se comprometieron a «conformar e integrar la mesa sectorial de salud.

Participar en la plantificación y desarrollo de todas las actividades que la Mesa Sectorial establezca para el logro de sus propósitos» (sic), entre otras, y en el que la demandante 47 Ibidem, folio 296. 48 Ibidem, folio 298. 49 Ibidem, folio 37. 50 Ibidem, folios 39, 40, 45, 164 y 165; 169 al 172; 177 al 184; 187 al 198; 273 al 275; 308 al 312 51 Ibidem, folios 173 al 177; 185 al 186; 199 al 202; 281 al 295; 342 al 346; 355 al 358; 363 al 366; 371 al 374; 381 al 384; 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra fungió como «delegada por la organización [como] profesional especializada en epidemiología»52 (sic) 30.12.

Cuenta de cobro del mes de septiembre de 2015, por concepto de honorarios causados con ocasión a la orden de trabajo AS-2625/201553. 30.13. Acta de entrega del 12 de enero de 2016, en la cual la demandante formaliza la entrega del puesto de trabajo54. 30.14. Petición del 27 de junio de 2016, a través del cual Kelly Johanna Jerez Sierra le solicitó a la ESE el reconocimiento de una relación laboral entre las partes, durante el periodo comprendido del 1° de abril de 2006 al 31 de diciembre de 2015 y por tanto el pago de acreencias laborales y prestacionales a las que por ley tendría derecho55.

Esta petición fue negada a través del Oficio 1100/322/2016 del 8 de julio de 2016, suscrito por gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE Unidad Santa Clara, toda vez que la relación jurídica fue contractual que no generaba un vínculo laboral56. 30.15. Memorandos, oficios y comunicaciones suscritas por la subdirectora científica y el gerente de la ESE Santa Clara, los cuales fueron proyectados por la demandante en su condición de profesional especializada en epidemiologia de la entidad57. 2.3.2.

Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 31. En la audiencia de pruebas celebrada el 18 de mayo de 202358, la demandante manifestó lo siguiente59: 31.1. Desde el año 2006 se vinculó con la ESE mediante órdenes y contratos de prestación de servicios para laborar como enfermera especialista en epidemiologia. Inicialmente prestó sus servicios en el área de consulta externa (6 meses; después en piso (4 meses); y por último, en el grupo de epidemiologia. 52 Ibidem, 315 y 316. 53 Ibidem, folios 299 54 Ibidem, folios 300 al 304. 55 Ibidem, folios 409 y 410. 56 Samai del tribunal, ínide 25, 8_ED_021ESCRITODESUBSANAC(.pdf) NroActua 25, folios 7 al 10. 57 Ibidem, folios 55 al 163; 166 al 168; 215 al 222, 376 58 Samai del tribunal, índice 50, https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/8992300. 59 Min: 0:15:03 a 0:28:30. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 31.2.

Como contratista debía cumplir un horario de 7: 00 a.m. a 5:00 p.m., el cual era controlado por la entidad a través de un libro de ingreso y salida. 31.3. En el ejercicio de sus funciones contaba con un personal de auxiliares de enfermería a su cargo. 31.4. El subdirector científico de turno fungía como su jefe inmediato. 32. Asimismo, se recibieron los testimonios de María Luz Alba Novoa Peña, Adriana María Vargas Benavides y Luz Mariela Mesa Beltrán quienes en lo particular señalaron lo siguiente: 32.1.

María Luz Alba Novoa Peña60 para la fecha de su testimonio trabajaba como auxiliar de servicios generales de la ESE Hospital Santa Clara, entidad a la cual se encuentra vinculada desde «hace más de 29 años». 32.2. Desde el año 2006 conoce a la demandante porque ingresó a trabajar en el área de consulta externa del hospital Santa Clara; posteriormente, en la subdirección científica. 32.3.

Kelly Johanna Jerez Sierra cumplía un horario laboral de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., y realizaba «funciones de prevención y promoción en salud». Tenía un jefe inmediato «doctores Valencia, Paramo y la doctora Olga», quienes en su momento fueron subdirectores científicos del hospital. 32.4. Durante el tiempo de vinculación con la entidad, la demandante nunca disfrutó de vacaciones. 32.5.

Adriana María Vargas Benavides61 es enfermera de profesión con magister en educación en administración de salud. Laboró en el hospital Santa Clara y se retiró «antes que la demandante», pero no especifico el marco temporal. 32.6. Conoce a la demandante por su paso en el hospital Santa Clara, ella en su condición de enfermera del área de transmisibles [pacientes con tuberculosis] y Kelly Johanna Jerez como enfermera de epidemiología. 32.7.

En su condición de enfermeras debían cumplir un horario laboral de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. Para ausentasen de su lugar de trabajo debían solicitar la autorización del área de enfermería o «jefe inmediato». 60 Min: 0:00:46 a 0:06:00. 61 Min: 0:07:04 a 0:13:01. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 32.8.

El subdirector científico fungía como jefe inmediato de la demandante. 32.9. El hospital contaba con un control de horario el cual se llevaba a cabo a través de un libro de registro o «reporte en la subdirección medica». 32.10. Luz Mariela Mesa Beltrán62 conoce a Kelly Johanna Jerez Sierra porque entre los años 2006 y 2014 trabajaron juntas el hospital Santa Clara.

Ella como auxiliar de servicios generales y la demandante como enfermera jefe de la Subdirección Científica. 32.11. Ernesto Paramo, Olga Ramírez fueron algunos de los jefes inmediatos de la demandante; ella tenía una oficina pequeña que estaba dotada con todos los elementos de trabajo, tales como computador, fax, teléfono, silla ergonómica, etc. 32.12.

En el hospital debían cumplir un horario y para su control la entidad levaba un libro de ingreso y salida que debía diligenciarse diariamente. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 33. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Kelly Johanna Jerez Sierra y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 34. De las pruebas relacionadas, se tiene que, entre el 1° de abril de 2006 y el 31 de diciembre de 2015, con interrupciones inferiores a 30 días, la demandante prestó servicios como enfermera en la ESE Hospital Santa Clara, Hoy ESE Subred Integrada de Salud Centro Oriente, vinculada directamente a través de órdenes y contratos suscritos con la entidad, pues así se dejó consignado en el clausulado de los aludidos actos jurídicos. 35.

En consecuencia, de los testimonios, las copias de los contratos y órdenes de prestación de servicios, las certificaciones y demás pruebas documentales descritas, se advierte que efectivamente Kelly Johanna Jerez Sierra fue contratada 62 Min: 0:29:22 a 0:35:34. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra para desarrollar funciones de enfermera al servicio de la Subred Integrada de Servicios y que esa actividad la ejecutó ella y no otra persona.

Así las cosas, la prestación personal del servicio se encuentra acreditada por el periodo referido. 2.4.1.2. Remuneración 36. Ahora bien, Kelly Johanna Jerez Sierra percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las certificaciones y los contratos y órdenes de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 37. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, el interrogatorio de parte y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadora, subdirector de área y médicos) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 38.

Precisamente, los testigos María Luz Alba Novoa Peña, Adriana María Vargas Benavides y Luz Mariela Mesa Beltrán dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la entidad demandada como jefe de enfermería y profesional de epidemiología, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, contaba con un personal de auxiliares de enfermería a su cargo, y prestaba sus servicios bajo la subordinación del subdirector científico del hospital, del gerente, del médico tratante, entre otros. 39.

Adviértase, como, de forma unánime las testigos María Luz Alba Novoa Peña y Adriana María Vargas Benavides manifestaron que para ausentarse de su lugar de trabajo debía solicitar la autorización del jefe inmediato y que el hospital contaba con un cuaderno de control de ingreso y salida, el cual se llevaba diariamente para el personal que prestaba sus servicios en el hospital.

De hecho, en los escritos de los meses de junio y julio de 2006, la demandante formalizó ante el subdirector científico los permisos para el cambio de turnos de trabajo. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 40. Con todo, se resaltan las asistencias a reuniones y capacitaciones a las cuales asistió en representación de la subdirección del hospital y los cuales no fueron tachados ni desconocidos por la entidad demandada. 41.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 42. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios descritos en el apartado anterior y las demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de 9 años, aproximadamente. 43.

En efecto, Kelly Johanna Jerez Sierra prestó sus servicios como enfermera en la ESE Subred Integrada de Servicios y cumplió, entre otras funciones, las siguientes: «Atención integral de pacientes hospitalizados, diligenciar de manera correcta y completa la HC, suministrar medicamentos a los usuarios hospitalizados y de urgencias hacer registro oportuno en la hoja de control de las auxiliares asignadas, al igual que todos los anexos a que haya lugar dentro de la prestación del servicio, cumplimiento total de ordenes médicas, realizar procedimiento de egreso de pacientes, velar por los procedimientos de enfermería que requiera el paciente, velar por los activos fijos que estén a su cargo.

No abandonar el servicio en los casos de emergencia por alerta local, distrital o nacional (r)ealizar las actividades y procedimientos de enfermería que el usuario del servicio requiera o del área que solicita la asistencia (o)rientar el componente, subcomponente y/o proyecto asignado como Enfermera(o) con criterios de calidad a fin dar cumplimiento a los objetivos y metas establecidas en el Plan de Intervenciones Colectivas de la Localidad, el plan de salud territorial y Plan Operativo Institucional y (a)sistir y participar en las reuniones y capacitaciones programadas por la entidad (…) 1.

Proveer a los servicios con los formatos para notificación y la información necesaria para su debido diligenciamiento 2. Hacer recorrido por los servicios del hospital recolectar información para notificación. 3. Presentar ante el ente correspondiente los eventos de notificación obligatoria con la información y documentación requerida para el caso. 3.

Realizar actividades de educación continuada dirigida a los estudiantes y personal a cargo para el desarrollo y formación del recurso humano en salud. 4. Desarrollar actividades de actualización y discusión de casos 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra tendientes al mejoramiento continuo de la calidad de la atención al paciente. 5.

Realizar análisis de morbi-mortalidad y auditora que promuevan procesos de mejoramiento continue. 6. Hacer el correspondiente pedido de los medicamentos necesarios para evacuar las contingencias y los casos de enfermedades transmisibles 7. Evaluar las necesidades de medicamentos y demás insumos requeridos para la atención de paciente con el fin de solicitar los pedidos con oportunidad y suficiencia y velar por el uso racional de los mismos. 8.

Solicitar y mantener actualizados los procesos y procedimientos para unificar criterios en el desarrollo de las actividades 10. Promover y realizar trabajos de investigación que permitan conocer y plantear nuevas alternatives de diagnóstico y manejo de los pacientes. 11. Velar por el seguimiento de las normas de bioseguridad, salud ocupacional, gestión ambiental y calidad con el fin de disminuir los riesgos tanto para los funcionarios como para la comunidad y el medio ambiente 12 Participar en el diseño y la plantación estratégica de la unidad funcional para el logro de la visión institucional 13.

Las demás actividades asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del contrato 14. Asistir a las reuniones del comité de vigilancia epidemiológica (COVE) local y distrital.15. Representar al Hospital Santa Clara E S.E en los comités de mortalidad evitable cuando se requiera». (sic). 44.

Así pues, se le impusieron las condiciones en las que debía prestar el servicio para lo cual tenía que seguir las guías, manuales y protocolos existentes en el hospital, efectuar el reporte de sus actividades, hacer uso razonable de los elementos y material de trabajo, e incluso, estaba obligada a observar rigurosamente la disciplina interna establecida por el hospital. 45.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, es la de prestar los servicios de salud «en todos los niveles de complejidad, basados en evidencia científica, investigación y docencia; con un equipo humano comprometido y en constante formación. Ofrecemos una atención con Bondad, Segura y de Calidad a los pacientes y sus familias, mediante una gestión eficiente y transparente que garantiza la participación ciudadana y el respeto por los Derechos Humanos»63, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 46.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de enfermera al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 63 https://www.subredcentrooriente.gov.co/?q=transparencia/organizacion. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra 47.

En este punto, se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»64. 48.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»65. 49.

De tal manera que, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeta a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los coordinadores, subdirección científico y personal médico, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que, de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. 50.

Por otra parte, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 51.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Kelly Johanna Jerez Sierra se 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 65 Ibidem. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad no están llamados a prosperar. 52.

En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, para el período comprendido entre el 1° de abril de 2006 y el 31 de diciembre de 2015, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 53.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 54. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación66 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 55.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 56.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 57. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»67. 58.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 27 de junio de 2016, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de diciembre de 2015 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 59. En primer lugar, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales; sin embargo, se resalta que, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201668, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no exista en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto se señaló en aquella oportunidad. «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta69, o 67 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 69 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas70.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». [Se resalta]. 60.

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201671, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén72», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta. 61.

Así entonces, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales73 frente al cual la Corte Constitucional ha Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez;

Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 72 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 73 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: 30 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas74. 62.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Kelly Johanna Jerez Sierra debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas; empero no se efectuará modificación alguna a la sentencia recurrida, en aras de no vulnerar la situación del apelante único, que en este caso es la entidad demandada. 63.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará en su integridad. 2.5.

Costas 64. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 74 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 65. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 66.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma75. 67.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 68. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 69. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Kelly Johanna Jerez Sierra y la entidad demandada del 1° de abril de 2006 al 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, y por lo tanto tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 75 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01643-01 (7850-2023) Demandante: Kelly Johanna Jerez Sierra F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Kelly Johanna Jerez Sierra en contra de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT