1 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: JHONY STIVEN DELGADO SAMUDIO Demandada: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA, DIRECCIÓN DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ Temas: Reconocimiento de horas extras y reajuste de recargos y cesantías pagadas a un guardián adscrito a la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. Fijación de horarios de 24 horas de servicio y del mismo tiempo de descanso, no se ajusta a la jornada máxima laboral ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-104-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jhony Stiven Delgado Samudio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 52 a 59, C1) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20123330310181 del 24 de agosto de 2012, con el cual la entidad demandada dio respuesta negativa a la reclamación formulada por el libelista el 16 de agosto de 2012, tendiente a obtener el reconocimiento de horas extras y demás recargos por jornadas extras de trabajo, así como la reliquidación de sus factores salariales y prestacionales en razón de la inclusión de dicho concepto; y ii) Resolución 490 del 27 de septiembre de 2012 por medio de la cual la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Bogotá resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Delgado Samudio contra la decisión primigenia, esto en el sentido de confirmarla. 2.

Inaplicar las siguientes normas: i) Resolución 029 de 2010 expedida por la precitada autoridad, a través de la cual se fijó la jornada máxima laboral de 66 horas semanales para el personal del cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá; y ii) artículo 4.°, inciso 3.° del Acuerdo Distrital 003 de 1999 que prevé lo siguiente: «[…] En ningún caso se pagará mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario. […]». 3.

Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada liquidar y pagar a favor del señor Jhony Stiven Delgado Samudio los siguientes conceptos laborales desde el 16 de agosto de 2009 y hasta la fecha de ejecutoria del fallo: i) 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios que fueron laboradas en exceso respecto del tiempo previsto para la jornada máxima legal de los empleados públicos territoriales (44 horas semanales), conforme a lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978. ii) 15 días de salario básico a título de tiempo compensatorio por cada mes laborado de acuerdo con lo previsto en el artículo 36, literal e) ibidem. iii) Descansos compensatorios en razón de lo contemplado en el artículo 39, inciso 1.° de la norma ejusdem por haber laborado de manera ordinaria en días domingos y festivos a través de turnos sucesivos de 24 horas. 4.

Condenar al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, a reliquidar y pagar de forma indexada los recargos nocturnos al 35% en días ordinarios, así como los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%, por haber dividido erróneamente el salario del libelista en 240 horas mensuales.

Asimismo, que se reajusten las demás prestaciones y factores salariales, incluido el auxilio de cesantía, con inclusión de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos y por festivos. 5. Que las sumas adeudadas sean reconocidas con la correspondiente indexación al momento de pago y se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA, en adición a la respectiva condena en costas a cargo de la parte demandada.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 59 a 66, C1) 1. El señor Jhony Stiven Delgado Samudio fue vinculado al servicio del Distrito Capital de Bogotá desde el 23 de febrero de 2009 bajo el cargo de guardián, código 485, grado 13 de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres de dicha entidad territorial. 2. El demandante formuló petición el 16 de agosto de 2012 ante la Secretaría de Gobierno Distrital, con la cual solicitó la liquidación y pago de horas extras diurnas, nocturnas, en días dominicales y festivos, así como los descansos compensatorios y el reajuste de los demás factores y prestaciones con base en tales conceptos. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

La entidad demandada a través del Oficio 20123330310181 del 24 de agosto de 2012 dio respuesta negativa a la mencionada reclamación. Por este motivo, el libelista presentó recurso de reposición contra aquel acto, el cual fue resuelto en el sentido de confirmar aquella decisión según la Resolución 490 del 27 de septiembre de 2012. 4.

El señor Delgado Samudio en ejercicio de la plaza de guardián, código 485, grado 13, cumple turnos de 24 horas de servicio para lo cual se le conceden 24 horas de descanso. En tal sentido, aquel acumula 15 o 16 turnos de un día completo de trabajo que equivalen a 360 horas mensuales, que incluso en ocasiones llegan a 384 horas en razón del número de días al mes. 5.

El empleo del demandante contempla labores continuas y sin interrupción, por lo que este debe iniciar la prestación del servicio al entrar un lunes a las 7:00 de la mañana y salir hasta el día martes a la misma hora, y así sucesivamente, esto con 24 horas de descanso intermedio entre jornadas de trabajo, lo cual implica que finalmente labora en la semana un total de 96 horas, mientras que solo tiene recesos equivalentes a 72 horas. 6.

El libelista ha percibido como salario básico el equivalente a 190 horas mensuales, junto con los recargos nocturnos ordinarios del 35%, recargos diurnos del 200% en días domingos y festivos, al igual que recargos nocturnos en días festivos del 235%. Sin embargo, aquel no ha devengado la remuneración por los días de descanso compensatorio conforme a los turnos trabajados.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 4 de agosto de 2015.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento sobre el particular dado que la entidad demandada no formuló este tipo de medios de defensa. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Problemas jurídicos. Principal. Si le asiste derecho al demandante a la liquidación y cancelación de horas extras diurnas, nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, tiene derecho a la reliquidación 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales, festivos, desde cuándo.

Problema jurídico asociado: Si le asiste derecho a la reliquidación de las prestaciones por la incidencia de lo anterior. Si existe mérito para inaplicar: la resolución 039 de 2010 y el inciso tercero del artículo 4 del acuerdo distrital 3 de 1990, que fija 50 horas como límite de horas extras. […]» (Folio 338 y CD obrante a folio 340 del cuaderno 1).

SENTENCIA APELADA (Folios 416 a 423, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 16 de junio de 2016 por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, frente a la solicitud de inaplicabilidad de la Resolución 029 de 2010 por medio de la cual la Secretaría Distrital de Gobierno fijó una jornada máxima laboral de 66 horas para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres; el tribunal de primera instancia señaló que no le asiste razón al demandante, habida cuenta que de conformidad con el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, el legislador determinó un tiempo de trabajo ordinario de 44 horas semanales y un máximo de 66.

Asimismo, adujo que el inciso 2° ibidem facultó al jefe del respectivo organismo para instituir el horario de trabajo dentro del límite fijado por la ley, razón por la cual, aseguró que no se evidencia de manera manifiesta la alegada incompetencia, más aún cuando dicha regulación fue derogada con la expedición de la Resolución 105 del 1.° de marzo de 2011.

Indicó que lo propio ocurre respecto del Acuerdo Distrital 9 de 1999 cuya inaplicación también se había deprecado. Seguidamente manifestó que, una vez revisada la reglamentación que consagra la jornada laboral de los servidores públicos como el demandante, se encuentra que, si bien es cierto la Resolución 029 de 2010 determinó una jornada laboral máxima de 66 horas semanales, dicha norma fue derogada como se indicó previamente, y por regla general, el horario de trabajo se concibió en turnos de 24 horas consecutivo, seguidas de 24 horas de descanso, tal como se consagró en la Resolución 153 de 2009.

Infirió a partir de lo anterior que por la actividad que ejercen los guardias de los establecimientos penitenciarios como el demandado, estos no podrían estar sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una especial que en todo caso fue regulada por el ente empleador bajo un sistema mixto. Afirmó que esta tesis ha sido respaldada por el Consejo de Estado en sentencias del 16 de febrero de 2012 (2010-00970) y del 31 de octubre de 2013 (1051-2013).

Precisó que de los hechos probados se evidencia que el libelista presta sus servicios a la autoridad demandada, quien de conformidad con la planilla visible en el folio 42 y siguientes del cuaderno 2 del expediente, ha reportado a favor de aquel los recargos nocturnos (35%), festivos diurnos (200%), festivos nocturnos (235%) y horas extras (172%, 225% y 275%) para los años 2009, 2010, 2011 y 2015, y solamente recargos nocturnos (35%), festivos diurnos (200%) y festivos nocturnos (235%) en los años 2012, 2013 y 2014.

Indicó igualmente que conforme a los documentos visibles en los folios 47 a 50, 186 a 195, 218 a 221 del cuaderno principal y folios 1 a 13 del cuaderno 2, se advierte que el Distrito de Bogotá le ha pagado al demandante recargos y horas extras en los años 2009, 2010, 2011 y 2015 y solamente estos primeros en los años 2012, 2013 y 2014, situación que se ajusta a lo que la jurisprudencia ha avalado para los casos de jornadas habituales por el sistema de turnos. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, aseveró que lo expuesto impide acceder a los pedimentos de la parte activa, al haberse demostrado que el señor Delgado Samudio labora bajo dicho esquema de horario de trabajo y la entidad demandada le ha reconocido todos los conceptos que legalmente le adeuda.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 432 a 451, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, y solicitó que sea revocada a fin de que se acceda a lo deprecado con el libelo.

Al respecto adujo que en la sentencia recurrida se desconoció que el máximo de horas laborales en el mes para los empleados públicos es de 190 horas, y no de 240, pues tal límite es aplicable a los trabajadores privados, lo cual ya había sido plantado por el Consejo de Estado en sentencias del 17 de abril de 2008 y del 28 de enero de 2010 relacionadas con los casos del personal de bomberos de la ciudad de Pereira.

Adicionalmente sostuvo que el a quo soslayó el hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 11 de septiembre de 2012 declaró la nulidad de la Resolución 029 de 2010 que había fijado la jornada laboral máxima de 66 horas para el cuerpo de custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

Planteó además que la negativa de las pretensiones en el presente caso desconoce la realidad procesal, pues quedó plenamente demostrado el hecho de que el libelista cumplió su labor por turnos de 24 horas con el mismo tiempo de descanso sucesivamente, lo cual equivale a 15 turnos durante el mes o 360 horas que conllevan un total de 170 horas de trabajo suplementario que deben ser liquidadas y pagadas, en la medida en que la jornada ordinaria de los empleados públicos es máximo de 190 horas mensuales.

Por ello aseguró que se debe dar aplicación integral a lo consagrado en el artículo 36, literal d) del Decreto Ley 1042 de 1978. Sobre la negativa del tribunal de origen para ordenar el reconocimiento de los descansos compensatorios por trabajo habitual en días domingos y festivos como lo prevé el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, ello bajo el argumento de en todo caso el demandante descansaba 24 horas, señaló que dicho pronunciamiento transgrede de manera flagrante lo consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966 (norma que hace parte del bloque de constitucionalidad), toda vez que el señor Delgado Samudio labora normalmente 8, 16 o 24 horas diurnas y nocturnas en días domingos y festivos, por lo que debería descansar el doble de esa jornada laboral, lo cual nunca ha sucedido, al punto de vulnerar el principio de la realidad sobre las formas, al igual que el derecho a la igualdad y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos previstos en las normas laborales.

Resaltó que el a quo erró al no haber analizado el hecho de que si el demandante labora por turnos de 24 horas con el mismo tiempo de descanso, en un mes acumula realmente 360 horas de servicio, cuando la jornada máxima legal de un empleado público territorial es de 44 horas a la semana, incluso para los Guardianes, toda vez que en el Distrito Capital de Bogotá actualmente no existe reglamentación que fije un horario de trabajo diferente al consagrado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el punto precisó que si se tiene en cuenta que el año tiene 52 semanas, estas divididas por 12 meses equivaldrían a 4,3 semanas por mes, las cuales multiplicadas por 44 horas semanales de jornada máxima legal conforme a la normativa precitada, arroja un resultado de 190 horas mensuales.

No obstante, acotó que sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el libelista laboró realmente 360 horas al mes, por lo que la entidad demandada le adeuda 170 horas de trabajo suplementario, habida cuenta de que a la fecha no han sido liquidadas ni pagadas como se advierte de la relación de valores devengados en la que figuran claramente solo abonos por concepto de recargos nocturnos del 35%, recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% sobre 240 horas mensuales, cuando la jornada máxima legal es de 190 horas al mes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 418 a 506, C1): instó nuevamente que se revoque la sentencia recurrida y para tal efecto reprodujo en su mayoría los mismos argumentos expuestos en el recurso de alzada. La parte demandada presentó sus alegaciones de forma extemporánea y el Ministerio público se abstuvo de intervenir en esta etapa procesal, lo anterior conforme a la constancia secretarial visible a folio 513 del cuaderno 1.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulada por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿Es aplicable la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, puntualmente para el caso del señor Jhony Stiven Delgado Samudio quien se desempeña como guardián, código 485, grado 13 del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá? En caso afirmativo, ¿Debe ordenarse el reconocimiento y pago de 50 horas extras mensuales diurnas, así como de días y descansos compensatorios, e igualmente la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios del 35%, festivos diurnos del 200%, festivos nocturnos del 235%, y asimismo de las primas, factores salariales y cesantías percibidas por el demandante, ello en razón de que este laboró bajo un sistema de turnos de 24 horas continuas con 24 horas de descanso sucesivas desde el 16 de agosto de 2009 en adelante? Frente a este cuestionamiento jurídico la Subsección sostendrá la siguiente tesis: al libelista le es aplicable la jornada máxima laboral de 44 horas 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co semanales consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que debe ordenarse el respectivo reconocimiento de horas extras y el consecuente reajuste de los recargos y cesantías pagadas a aquel bajo un cálculo errado en razón del tiempo de servicio fijado previamente por la entidad demandada, el cual desconocía la norma anterior.

Lo expuesto de conformidad con las siguientes consideraciones:  Marco regulatorio sobre la jornada laboral ordinaria, las horas extras y demás recargos para los empleados públicos territoriales De manera general, la noción básica de jornada laboral, corresponde al lapso durante el cual se limita el ejercicio de las funciones o actividades propias de un empleo, bien sea público o privado.

Ahora, en lo referente a la previsión de los tipos y características de las jornadas laborales de los empleados públicos, en efecto el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.». (Negrita de la Sala). Del precepto transcrito se extrae que en el ordenamiento jurídico laboral de los empleados públicos, están contempladas dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, ello con base en el tipo de actividades o trabajo a desarrollar y de conformidad con el horario que para tal efecto fije cada entidad empleadora, siempre y cuando se acompase al marco de acción previsto en este postulado regulatorio.

En lo concerniente al trabajo suplementario entendido como el ejercicio de funciones por fuera de los límites previstos anteriormente para el desarrollo normal del empleo, la norma ejusdem también consagró lo propio en los artículos 36, 37, 38 y 40, esto con las respectivas modificaciones tácitas introducidas por el artículo 12 del Decreto 660 de 2002, así: «ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

(negritas fuera del texto)

ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos. […]

ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

DECRETO 660 DE 2002. Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. […]» Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, se observa que la competencia para la regulación específica de la jornada ordinaria del personal de cada entidad pública, en cuanto a horarios y distribución del tiempo bajo los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, puntualmente la detentan las respectivas autoridades nominadoras con sujeción a las condiciones y características de los empleos en relación con las funciones propias del correspondiente ente estatal, de suerte que se permitió la reglamentación de este aspecto de manera específica, particular y concreta.

Respecto de la aplicación de estos preceptos para los servidores públicos de las entidades territoriales, se destaca que el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 extendió para tales empleados los efectos del Decreto 1042 de 1978, así como de los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, lo cual también fue reiterado en el artículo 87, inciso 2.° de la Ley 443 de 1998 y precisado jurisprudencialmente por el Consejo de Estado3 en sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Ahora bien, el Consejo de Estado4 en varias oportunidades ha planteado que la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá está efectivamente regulada por los parámetros desarrollados en el Decreto 1042 de 1978, el cual prevé una jornada máxima legal de 44 horas semanales equivalente a 190 horas mensuales.

Sobre el punto debe tenerse en cuenta que en la referida línea de interpretación, se precisó que al margen de las potestades regulatorias sobre los horarios de trabajo que detentan los empleadores para los diferentes servidores públicos, cuando se afecten los beneficios o condiciones laborales en punto a la jornada consagrados en el Decreto 1042 de 1978, tal decisión será contraria a los principios constitucionales de igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales5.

Sumado a lo anterior, en relación con este tipo de empleados, es adecuado destacar que en la sentencia del 21 de enero de 2016 proferida por este Juez 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 25000232500020110011001 (0267-2013). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 21 de enero de 2016, expediente 1306-14, sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente: 4893-15, sentencia del 1.° de febrero de 2018, expediente 2749-14, sentencia del 1.° de febrero de 2018, expediente 0226-13. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 11 de marzo de 2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-00724-01(2337-17). 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Plural6, se indicó que la jornada máxima de 66 horas semanales solo es posible implementarla en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza que no es predicable para el personal de custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta labor es permanente y continua.

Bajo aquel supuesto en la providencia en cita se determinó que era necesario inaplicar por inconstitucional la Resolución 029 de 15 de enero de 2010 que había fijado la jornada laboral de aquellos empleados, esto con base en los siguientes planteamientos: «…Atendiendo los lineamientos jurisprudenciales acogidos en la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, la Sala considera que en el presente caso, la jornada laboral de 24 horas de labor por 24 de descanso que rigió en el Distrito de Bogotá para el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá con fundamento en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, al igual que en el caso del personal de bomberos, excede los parámetros de la jornada laboral en el sector oficial, impone condiciones físicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 C.P.), vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público, razones suficientes para considerar que tal regulación no puede constituir fuente normativa en materia de jornada laboral del personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

En este punto de la providencia, la Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo, pues ha de tener en cuenta que el artículo 53 de la C.P. identifica como principios mínimos fundamentales del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, premisas que se verían desconocidas con la imposición de jornadas laborales excesivas incompatibles con la dignidad humana y las garantías mínimas del trabajador, y por ende, al ejercer la facultad de regulación del horario de trabajo no le es dado desconocer el ordenamiento legal sobre jornada laboral, esto es, el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales. […] De otra parte, hay que destacar que la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, por la cual se había establecido como jornada máxima especial laboral para dichos servidores 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución No. 105 de 1 de marzo de 2011, motivo por el cual, en la actualidad no se encuentra produciendo efecto alguno, y en tal sentido, no puede constituir fuente de derecho aplicable al caso; además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dicha jornada máxima excepcional de 66 horas semanales solo es posible en tratándose en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la labor desarrollada por el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta es permanente y continua, y conlleva no sólo la vigilancia, sino también la custodia y protección de las personas recluidas, razón por la cual será inaplicada por inconstitucional, durante el tiempo que dicha norma estuvo vigente.

Por lo expuesto, la Sala procederá a inaplicar durante el término que estuvieron vigentes, para el caso concreto, los actos distritales que regularon el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 21 de enero de 2016. Número interno: 1306-14. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y en su lugar, dará aplicación al Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario realizado por el demandante. […]».

Con base en lo expuesto, para el sub iudice se advierte que no solo ante la derogatoria de la Resolución 029 de 15 de enero de 2010 por mandato de la Resolución 105 de 2011, sino por la necesidad de inaplicar dicha reglamentación por vía de excepción de inconstitucionalidad durante el tiempo que esta estuvo vigente, claramente el horario de trabajo fijado en su momento para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, bajo un sistema de turnos de 24 horas de servicio con el mismo tiempo de descanso, no sería el marco jurídico aplicable para el caso del señor Delgado Samudio, habida cuenta de que su situación estaría regida por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en virtud del cual la jornada laboral de un servidor como el libelista no puede exceder las 44 horas semanales o 190 horas mensuales.  De la situación particular del demandante Una vez determinada la normativa que gobierna la forma de concebir el horario de trabajo en el asunto de marras, resulta necesario verificar el material probatorio recaudado y practicado a fin de resolver el segundo cuestionamiento constitutivo del problema jurídico planteado.

Para el efecto se ponen de presente los siguientes medios de convicción:  Oficio 20123340370611 del 11 de octubre de 2012, por medio del cual la directora de gestión humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá indica que el señor Jhony Stiven Delgado Samudio ha laborado al servicio de la entidad desde el 23 de febrero de 2009 en el cargo de guardián, código 485, grado 13.

Igualmente se refirió en cuanto a la jornada laboral asignada a este que: «[…] La Secretaria Distrital de Gobierno, obrando de conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expidió la Resolución No. 029 de 15 de enero de 2010, la cual en su artículo 1° fija como jornada laboral del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, sesenta y seis (66) horas a la semana.

La Mencionada Resolución 029 del 15 de enero de 2010, fue derogada a partir del 1° de marzo de 2011, por la Resolución 105 de 2011. La Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, expedida por esta Secretaria, en su artículo 2° establece para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital, turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 07:00 a.m. a 07:00 a.m. del día siguiente, seguidos por 24 horas de descanso. […]».

(Folio 11, C1).  Reclamación administrativa formulada por el libelista el 16 de agosto de 2012 ante la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá, a través de la cual solicitó a dicha autoridad el reconocimiento de horas extras, días de descanso y compensatorios, así como la reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, al igual que las demás prestaciones y factores salariales percibidos, esto al asegurar que su labor ha superado las 44 horas semanales previstas como jornada de trabajo.

(Folios 14 a 16, C1).  Oficio 201233330310181 del 24 de agosto de 2012 emitido por la directora de gestión humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá en respuesta a la petición aludida, mediante el cual se deniegan los pedimentos del señor Delgado Samudio al asegurar que los pagos salariales que le han sido efectuados, se ajustan a la jornada laboral fijada legalmente para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, pues en todo caso se le han reconocido los recargos correspondientes a que hay lugar.

(Folios 20 a 24, C1).  Recurso de reposición interpuesto el 12 de septiembre de 2012 por el demandante contra el acto administrativo prementado (folios 25 a 36, C1), el cual fue resuelto negativamente por la entidad demandada conforme a la Resolución 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 490 del 27 de septiembre de 2012 en el sentido de confirmar la decisión primigenia.

(Folios 37 a 45, C1).  Certificaciones emitidas por la Dirección de Gestión Humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en las que se informan los recargos nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos pagados al libelista de la siguiente forma: Del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2009 (Folio 47, C1): Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2010 (Folio 48, C1): Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2011 (Folio 49, C1): Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2012 (Folio 3, C2): Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2013 (Folio 4, C2): 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2014 (Folio 5, C2): Del 1.° de enero al 30 de septiembre de 2015 (Folio 6, C2): A partir del acervo probatorio enlistado, se extrae que el demandante fue vinculado al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, esto desde el 23 de febrero de 2009 bajo el cargo de guardián, código 485, grado 13.

En virtud de dicha relación legal y reglamentaria, aquel solicitó ante la mentada autoridad el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la correspondiente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías causadas a partir del 16 de agosto de 2009, esto luego de asegurar que ha laborado más de las 44 horas semanales, las cuales constituyen el límite de la jornada laboral máxima para los empleados públicos territoriales.

No obstante, la entidad demandada dio respuesta negativa a esta reclamación a través de los actos administrativos demandados, ello al aducir que solo debía reconocer los recargos nocturnos y por días dominicales y festivos, pues la determinación del horario de trabajo por turnos de 24 horas se ajustaba a derecho. Pues bien, en punto a la determinación de la jornada laboral para el personal adscrito al cuerpo de custodia y vigilancia de la institución penitenciara demandada del que hace parte el demandante, resulta indispensable reiterar como se planteó previamente sobre el marco jurídico aplicable al presente caso que, la norma que rige lo propio es el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que prevé un tiempo máximo semanal de servicio de 44 horas.

Lo anterior obedece al hecho de que, la Resolución 029 del 15 de enero de 2010 mediante la cual se fijó aquel límite temporal en 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución 105 de 2011, normas que en todo caso son inaplicables vía excepción de inconstitucionalidad durante el tiempo de su vigencia, ello por haber contrariado las garantías mínimas laborales de los servidores públicos como el libelista, tal como se expuso en el acápite previo.

Ahora, si bien con anterioridad a esta reglamentación la entidad demandada había expedido la Resolución 153 del 31 de marzo de 2009 «Por el (sic) cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno», debe tenerse en cuenta que precisamente lo que desarrolló tal precepto fue un sistema de turnos como horario para la prestación del servicio 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del personal en comento, pero en ningún momento reguló expresamente la jornada laboral propiamente dicha.

Bajo la referida intelección, debe tenerse en cuenta que si el límite de la jornada laboral ordinaria aplicable al sub examine es de 44 horas semanales, su equivalente en el mes correspondería a 190 horas, resultado que se obtiene de multiplicar la primera cifra por las 52 semanas del año, divididas por los 12 meses respectivos. En tal sentido, a fin de liquidar correctamente las horas extras o trabajo suplementario que exceda dichos topes, se torna imperioso tener como base el aludido guarismo mensual para obtener el valor de la hora ordinaria, no así el monto de 240 horas adoptado por la entidad demandada.

Al respecto debe destacarse que conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se requiere una autorización por parte del empleador para poder conceder, reconocer y liquidar horas extras a determinado funcionario. En el asunto particular se observa que a lo largo del plenario no reposa un documento que acredite lo propio, sin embargo, es adecuado tener en cuenta para el sub lite que, de acuerdo con el Oficio 20123340370611 del 11 de octubre de 2012 (Folio 11, C1), el señor Delgado Samudio efectivamente ha laborado bajo un sistema de 24 horas de servicio por el mismo tiempo de descanso, lo cual implica que aquel requisito fue colmado implícitamente por la misma autoridad al haber fijado motu proprio el aludido horario de trabajo, más aún cuando además de lo expuesto, aquella reconoce que le ha pagado recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y nocturnos al libelista, tal como consta en las certificaciones laborales aportadas al plenario.

De este modo, en lo que respecta a la situación particular del demandante, la Subsección advierte que si bien no obra en el expediente algún medio de convicción que demuestre con exactitud cuántas y cuáles fueron las horas que constituyeron trabajo suplementario en su caso, lo cierto es que con base en lo indicado con antelación, aquel ha prestado su servicio como guardia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres en turnos de 24 horas con descansos sucesivos de igual lapso, lo que arroja un total de 360 horas mensuales que evidentemente superan en 170 el límite máximo de 190 horas referido inicialmente.

Acorde con estos planteamientos y luego de evidenciar que en el presente litigio se materializó la situación relacionada con la superación del límite máximo de la jornada laboral prevista para servidores como el libelista, evidentemente tendrá que darse aplicación al Decreto 1042 de 1978, en virtud del cual se hace indispensable reconocer a su favor el pago del tiempo que excedió aquel tope, «[…] para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos previstos en normas laborales, es decir, dentro de los límites allí fijados y la remuneración determinada para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos. […]»7.

Según lo esbozado hasta este punto y en atención a las previsiones del artículo 36 de la norma ejusdem, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 19898, en efecto, es procedente liquidar y abonar a favor del señor Jhony Stiven Delgado Samudio el trabajo suplementario que haya causado a lo largo de su vinculación con la entidad demandada desde el 23 de febrero de 2009, 7 Posición formulada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 28 de octubre de 2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02148-01(0377-19). 8 «Artículo 13. Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solo que lo propio será sobre el monto máximo permitido por estas normas equivalente a 50 horas extras mensuales, las cuales tendrían que ser calculadas hasta el 31 diciembre de 2014, toda vez que la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá mediante Resolución 764 del 30 de diciembre de 20149 modificó el aludido horario de trabajo de 24 horas de servicio contemplado para los empleados públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, el cual se fijó de la siguiente forma: «[…] por turnos de doce (12) horas de trabajo que van de 7:00 A. M a 7:00 P. M por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas y de 7:00 P. M. a 7:00 A. M. seguidas por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas. […]».

Adicionalmente, sobre el punto resalta la Sala que a pesar de que el Acuerdo 3 del 8 de diciembre de 1999 proferido por el Concejo de Bogotá consagró un límite máximo del 50% de la remuneración básica mensual de los funcionarios distritales en lo atinente al cálculo de las horas extras que estos hayan causado, tal normativa no puede ser aplicada en esta oportunidad, habida cuenta de que dicha determinación contraría abiertamente el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, según el cual el régimen salarial de los empleados públicos tiene reserva legal y por lo tanto es competencia exclusiva del Congreso de la República en articulación con el Gobierno Nacional.

Ahora bien, en punto al reconocimiento de días de descanso remunerado deprecado por la parte apelante, debe tenerse en cuenta que esta prebenda se configura conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, cuando el trabajo suplementario acumulado por un servidor público supere 50 horas mensuales, de manera que el demandante en este caso tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas laboradas en exceso, lo cual corresponde en suma a 15 días de receso en su actividad.

Empero, lo cierto es que debido al esquema de trabajo por turnos de 24 horas de servicio por el mismo tiempo de descanso al que se vio sometido el libelista, resulta claro que aquel disfrutó materialmente de 15 días al mes en los que no prestó su servicio, por lo que es palmario que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido de 50 horas mensuales se encuentra debidamente compensado por la entidad demandada, y por consiguiente no es procedente efectuar ningún tipo de reconocimiento económico a título de compensación. De otra parte, en lo referente a la reliquidación de los diferentes recargos nocturnos y en días dominicales y festivos reconocidos y pagados al señor Delgado Samudio, se destaca que a partir de las pruebas que reposan en el expediente, es patente que aquel trabajó en días domingos y feriados de forma permanente en razón del sistema de turnos de 24 horas bajo el cual prestó su servicio.

Igualmente, está demostrado que el Distrito Capital de Bogotá pagó al demandante los mentados conceptos en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, tal como se extrae de las certificaciones obrantes en los folios 47 a 49, C1 y 3 a 6, C2. No obstante, lo cierto es que de conformidad con lo manifestado en el Oficio 20153340337211 del 9 de noviembre de 2015 (visible a folio 357, C1), la autoridad demandada efectuó el reconocimiento de aquellos haberes con el cálculo base de 240 horas mensuales, lo cual no se ajusta a los postulados de la norma en cita, puesto que para ello era necesario tomar el monto de la asignación básica mensual y dividirlo sobre el número de horas de la jornada 9 Consultada en la página web de la Alcaldía de Bogotá en el siguiente enlace: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60421&dt=S 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinaria mensual equivalente a 190 horas la primera cifra, pues tal liquidación efectivamente afecta el resultado final a abonar por concepto de trabajo suplementario.

En tal sentido, es dable ordenar el reajuste de los recargos pagados al apelante con la sujeción de las cifras expuestas en este punto. De hecho, con base en lo planteado hasta este punto, también halla fundamento la pretensión de la parte activa sobre la reliquidación del auxilio de cesantía que ha percibido, así como de sus respectivos intereses, pues la modificación sobre el valor de las horas extras y demás recargos, debe reflejar un cambio también en la aludida prestación en el entendido de que los haberes en comento son factores salariales para su determinación, tal como se extrae del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 que reza lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».

(Negrita intencional). Contrario a ello, los emolumentos bajo estudio no constituyen partidas computables para el cálculo de los demás factores y prestaciones sociales tales como: bonificaciones, primas de riesgo, antigüedad, servicios, vacaciones y navidad; dado que se así se infiere de los artículos 1.º del Decreto 306 de 1975, 45, 49 y 59 del Decreto 1042 de 1978, y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

En tal sentido, no es procedente acceder a dicho pedimento, pues a pesar de que en efecto el pago por trabajo suplementario efectuado al demandante, fue incorrectamente reconocido desde un principio, su modificación no repercute en la base de liquidación de los demás conceptos referidos, a excepción de las cesantías según se señaló anteriormente.  Del fenómeno de la prescripción Habida cuenta de que se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y se accederá al reconocimiento y pago de horas extras, así como a la reliquidación de los recargos por tiempo suplementario y cesantías percibidas por el demandante, se torna indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre los valores adeudados.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que la configuración de la mentada institución jurídica requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 23 de febrero de 2009 cuando el demandante fue vinculado al servicio de la entidad demandada, pues este fue el momento en el que además aquel comenzó a laborar bajo el sistema de turnos que conllevaron el reconocimiento de horas extras y demás recargos por trabajo desempeñado en exceso respecto del tiempo fijado como jornada máxima ordinaria para el efecto.

Ahora bien, tal como se verifica a partir de la petición del 16 de agosto de 2012 (folios 14 a 16, C1), el señor Delgado Samudio reclamó lo propio solo hasta la mentada fecha y presentó la demanda el 14 de marzo de 2013 (ver folio 142 vuelto, C1), esto es, después del vencimiento de los 3 años siguientes a la fecha de efectividad del derecho reclamado, por lo que según el numeral 2.° de la norma en cita, se encuentran prescritas las sumas adeudadas por concepto de horas extras y reliquidaciones de recargos y cesantías, causadas con anterioridad al 16 de agosto de 2009.

En conclusión: al señor Jhony Stiven Delgado Samudio le resulta aplicable la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que en su condición de empleado territorial del Distrito Capital de Bogotá y sin que se advierta que sus actividades sean de simple vigilancia, no sería posible someter su situación a las previsiones de la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, no solo porque fue derogada por la Resolución 105 de 2011, sino ante la necesidad de inobservar dicha reglamentación por vía de excepción de inconstitucionalidad durante el tiempo que esta estuvo vigente.

Lo anterior puesto que la fijación del horario de trabajo para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres bajo un sistema de turnos de 24 horas de servicio con el mismo tiempo de descanso, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público En tal sentido, debido a la superación de la jornada laboral máxima en 170 horas para el caso del libelista, deberá ordenarse el reconocimiento y pago de 50 horas extras mensuales diurnas, sin que sea procedente acceder a la compensación en dinero del tiempo que haya excedido ese monto, pues conforme a la normativa aplicable, aquel en vigencia del esquema de turnos disfrutó de los respectivos días de descanso remunerado que le correspondían de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en virtud de lo expuesto, es procedente que la entidad demandada reliquide los recargos nocturnos y de días dominicales y festivos pagados al apelante, toda vez que aquella tuvo en cuenta una jornada de 240 horas mensuales para el cálculo del valor de la hora de servicio, cuando en realidad debía realizar esa operación sobre 190 horas mensuales equivalentes al tiempo de labor al que este debió estar sometido desde el inicio de su vinculación. Asimismo, en razón del reconocimiento de trabajo suplementario en el presente caso, resulta necesario reajustar el valor de las cesantías e intereses de tal auxilio percibidas por el demandante, pues las horas extras son un factor salarial para fijar el valor de dicho concepto, no así frente a los demás haberes y prestaciones que no se determinan con base en los emolumentos en mención. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la cual denegó las pretensiones de la demanda, ello a fin declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en cuanto a la negativa del reconocimiento de horas extras y la reliquidación de los recargos y las cesantías percibidas por el libelista, no así frente a la decisión de no reajustar los demás factores y prestaciones devengados por este con inclusión del referido trabajo suplementario.

Igualmente se declarará probada la excepción de prescripción respecto de los conceptos adeudados al señor Delgado Samudio con anterioridad al 16 de agosto de 2009, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada: i) Reconocer y pagar de manera actualizada a favor del demandante la suma equivalente a 50 horas extras diurnas al mes, liquidadas con base en el valor de la hora de trabajo que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190 horas), ello desde el 16 de agosto de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2014. ii) Reliquidar con la necesaria indexación los valores de los recargos nocturnos y del trabajo en dominicales y festivos reconocidos al libelista desde el 16 de agosto de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2014, esto con base en el cálculo de la hora de trabajo indicado en el punto i).

En consecuencia, deberá pagar las diferencias que resulten entre lo abonado previamente a aquel y lo que debió reconocerse conforme al mentado reajuste. iii) Reliquidar de forma actualizada el auxilio de cesantías y sus intereses causados a partir del 16 de agosto de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2014, con la inclusión de los montos que correspondan a las prerrogativas reconocidas en los puntos i) y ii) de esta orden de restablecimiento del derecho.

Finalmente, se denegarán las demás pretensiones de la demanda en punto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones devengados por el señor Delgado Samudio con inclusión de los pagos por trabajo suplementario aludidos. Todo lo anterior, habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos expuestos por la parte activa en su recurso de apelación 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección10 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga con base en los siguientes criterios: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP11, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público12. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, en la medida que es viable abstenerse de imponer dicha carga cuando prospere parcialmente la demanda como sucede en el sub examine, según lo previsto en el numeral 5.º del artículo 365 del CGP, toda vez que no solo la referida autoridad no termina vencida por completo en esta causa judicial, sino que además, tampoco se advierte que se haya comprobado la causación de aquella figura en cumplimiento de la exigencia consagrada en el numeral 8.° ibidem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 10 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 11 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 12 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 20 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero: Revocar la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jhony Stiven Delgado Samudio contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial del Oficio 20123330310181 del 24 de agosto de 2012, así como de la Resolución 490 del 27 de septiembre de 2012, ambos proferidos por la entidad demandada, ello en punto a la negativa del reconocimiento de horas extras y la reliquidación de los recargos y las cesantías percibidas por el libelista, no así frente a la decisión de no reajustar los demás factores y prestaciones devengados por este con inclusión del referido trabajo suplementario.

Tercero: Declarar probada la excepción de prescripción en lo que respecta a los conceptos adeudados a favor del demandante con anterioridad al 16 de agosto de 2009. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá: i) Reconocer y pagar a favor del señor Jhony Stiven Delgado Samudio, la suma equivalente a 50 horas extras diurnas al mes, liquidadas con base en el valor de la hora de trabajo que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190 horas), ello desde el 16 de agosto de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2014. ii) Reliquidar los valores de los recargos nocturnos y del trabajo en dominicales y festivos reconocidos al libelista desde el 16 de agosto de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2014, esto con base en el cálculo de la hora de trabajo indicado en el punto i).

En consecuencia, deberá pagar las diferencias que resulten entre lo abonado previamente a aquel y lo que debió reconocerse conforme al mentado reajuste. iii) Reliquidar el auxilio de cesantías y sus intereses causados a partir del 16 de agosto de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2014, con la inclusión de los montos que correspondan a las prerrogativas reconocidas en los puntos i) y ii) de esta orden de restablecimiento del derecho.

Las sumas resultantes de la condena a favor de la parte activa se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se ordena el reconocimiento del derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00966-01 (2359-2017) Demandante: Jhony Stiven Delgado Samudio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinto: Denegar las demás pretensiones de la demanda, específicamente las relacionadas con la reliquidación de los otros factores y prestaciones devengadas por el señor Delgado Samudio con inclusión de los valores reconocidos a título de trabajo suplementario.

Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA. Séptimo: Sin condena en costas en esta instancia. Octavo: Se acepta la renuncia como apoderado del Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, al abogado Jorge Luis Novoa Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía n.° 11.413.462 y tarjeta profesional 181.126 del Consejo Superior de la Judicatura, esto según el memorial obrante a folio 518 del cuaderno 1.

Asimismo, se requiere a la Secretaría de esta Sección para que según la solicitud visible en el mismo memorial de renuncia, se expida certificación en la que conste que el referido mandatario actuó como tal en representación de la aludida entidad. Noveno: Reconocer personería adjetiva como apoderado de la entidad demandada al abogado William Armando Velasco Vélez identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.217.738 y portador de la tarjeta profesional 17.372 del Consejo Superior de la Judicatura, ello en los términos del poder que le fue conferido por el representante legal de la autoridad en comento, el cual obra a folio 531 del cuaderno 1.

Décimo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente