IMPUG CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Demandante: Marco Antonio Gómez Moreno Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de Villavicencio (Meta) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. 1.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 23). El señor Marco Antonio Gómez Moreno, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de Villavicencio (Meta), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio E-3706-2015 de 14 de mayo de 2015, por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el reintegro al cargo que desempeñaba el accionante o a uno de mejor nivel; (ii) «[…] la nivelación salarial de acuerdo con el personal de planta que ejerce las mismas funciones […] (AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y ENFERMERO PROFESIONAL) desde el momento de la vinculación […]»;

(iii) el pago de las primas de navidad, técnica, servicios, vacaciones y semestral de junio y diciembre; los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales; las cesantías y sus intereses, la «[…] indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa según el artículo 64 del C.S.T. […]», la «[…] [i]ndemnización [m]oratoria […] según el artículo 65 del C.S.T. […]», las horas extras, recargos nocturno, festivos y dominicales de 2013 y 2014; y los daños morales en cuantía de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] el primero (01) de febrero de 1996 […] inició una relación laboral […]» con la accionada hasta 2008 como auxiliar de enfermería y luego en condición de enfermero profesional, dentro de la cual «[…] existía el elemento de subordinación representado en la obligación de cumplimiento de los cuadros de turnos […]», y porque «[…] debía realizar su labor […] de manera personal […] teniendo en cuenta el controlado […] ingreso a la entidad a través de un carnet de uso personal e intransferible».

Además, «[…] labor[ó] por 18 años, hasta el 30 de junio del 2014, sin solución de continuidad […]» (sic), con lo cual se configuró una relación laboral. Que el 4 de marzo de 2015 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 1496 de 2011, 17 del Decreto 1876 de 1994 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 167 a 169).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas inexistencia del contrato realidad, cobro de lo no debido y prescripción. 1.6 La providencia apelada (ff. 427 a 440).

El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 5 de diciembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor «[…] laboró por órdenes de servicio y contratos de prestación de servicios en el Hospital Departamental de Villavicencio por nueve períodos […] así: Del 15 de agosto de 1996 al 15 de enero de 1997; del 03 de abril al 31 de mayo de 1997; del 01 de agosto al 31 de diciembre de 1997; del 01 de octubre al 31 de 3 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio diciembre de 2002; del 01 de febrero al 30 de abril de 2003; del 23 de junio al 31 de agosto de 2003; del 01 de noviembre de 2003 al 31 de enero de 2004; del 18 de diciembre al 31 de diciembre de 2008 y del 01 de septiembre de 2012 al 30 de junio de 2014» (sic).

No obstante, «[…] si bien es cierto [que] se aportaron documentales que dan cuenta [de] que […] prestó sus servicios al referido ente hospitalario en otros tiempos diferentes a los relacionados […], los mismos no pueden ser tenidos en cuenta, pues, se trató de vinculaciones realizadas a través de actos administrativos y nombramientos en provisionalidad, interinidad y supernumerario1 y no bajo contratos u órdenes de prestación de servicios que son el objeto del presente debate».

Que, de lo probado, se puede «[…] dilucidar que se trataba de un trabajo continuo, con vocación de permanencia, que quiso ser encubierto bajo la figura del contrato de prestación de servicios», pues «[…] el tratamiento dado al accionante durante el tiempo que prestó sus servicios al hospital, vinculado mediante órdenes y contratos de prestación de servicios como [v]acunador, [a]uxiliar de [e]nfermería y [e]nfermero [p]rofesional, no fue el propio de un contratista, pues, nada se demostró sobre la coordinación en la que se hubiera realizado el objeto contractual y sí, por el contrario, fue desvirtuada esta circunstancia, como quiera que se acreditó la dependencia y subordinación que caracterizó su relación con la entidad demandada».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que se configuró «[…] respecto de los períodos […] laborados […] desde el 15 de agosto de 1996 al 15 de enero de 1997; del 03 de abril al 31 de mayo de 1997; del 01 de agosto al 31 de diciembre de 1997; del 01 de octubre al 31 de diciembre de 2002; del 01 de febrero al 30 de abril de 2003; del 23 de junio al 31 de agosto de 2003; del 01 de noviembre de 2003 al 31 de enero de 2004; del 18 de diciembre al 31 de diciembre de 2008; […] respecto de los cuales se extinguió el derecho a reclamar oportunamente el pago de las prestaciones sociales ordinarias, con excepción de los aportes para pensión, como quiera que frente al último período de los mencionados, el mismo culminó el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual contaba el demandante con un término de tres (3) años para elevar su petición ante la administración o presentar la correspondiente demanda, es decir, a más tardar el 31 de diciembre de 2011» (sic); empero, «[…] la reclamación […] fue presentada […] el 4 de marzo de 2015 […]», cuando se había superado tal lapso. 1 «Resoluciones que se aprecian a folios 197-206, 209-210, 212-225, 304-313, 316-317 [y] 319-332 del expediente». 4 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […]

SEGUNDO: […] pagar […] las prestaciones sociales comunes devengadas por los enfermos de planta vinculados a dicha entidad, dejadas de percibir por el período comprendido desde el 01 de septiembre de 2012 [hasta el] […] 30 de junio de 2014, conforme a las prestaciones sociales ordinarias devengadas por los [e]nfermeros de planta. […]

CUARTO: […] calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional […] que corresponde a los honorarios pactados, mes a mes en todos los períodos laborados por el demandante, según el cargo desempeñado […] y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo cual, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le correspondía como trabajador. […] (sic para toda la cita).

Además, denegó las pretensiones de la demanda referentes a «[…] aplicar el contenido de la Ley 50 de 1990, por morosidad en las cesantías, atendiendo que las obligaciones laborales para la entidad demandada surgen con ocasión de la presente sentencia […]»; y al «[…] reconocimiento de perjuicios morales, […] sin que […] haya certeza sobre los supuestos daños ocasionados […], ya que del material probatorio allegado no se puede evidenciar que éste se hubiera dado como consecuencia de la prestación del servicio en las condiciones analizadas o de la negativa al pago de las prestaciones sociales». 1.7 El recurso de apelación (ff. 443 a 452).

La accionada, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación, al precisar que, revisadas las pretensiones de la demanda, «[…] la parte actora no atacó el acto administrativo solicitando la nulidad del mismo, ha de entenderse que todo acto expedido por una autoridad administrativa tiene implícito el principio de legalidad […]» y, en ese entendimiento, «[…] mal [se] podría […] declarar la 5 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio nulidad parcial del acto administrativo; cuando la parte interesada no lo solicitó en la demanda […]» (sic).

Que «[…] entre las partes en litigio, su relación siempre estuvo soportada en un contrato de prestación de servicios profesionales, en los términos de la [L]ey 80 de 1993 y como quiera que el demandante, se encontraba en calidad de contratista, no le es aplicable el régimen de los empleados públicos; por tanto, aceptar el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, sería tanto como conceder el status de empleado público […] además desconocer el contrato que es ley para las mismas, es ignorar la consagración de esta figura en la [L]ey 80 de 1993, como mecanismo para suplir las necesidades de la administración» (sic).

Asevera que el actor «[…] antes de prestar los servicios de enfermero jefe por contrato de prestación de servicios al hospital departamental, estuvo vinculado con la cooperativa ENFERCUINT» (sic); «[…] tenía libertad y autonomía para realizar la actividad como enfermero jefe, ya que era quien determinaba si se trasladaba o no el paciente, y podría suministrar los medicamentos [y] canalizarlo con fundamento en las guías y protocolos de la entidad, [así como] […] podía prestar sus servicios en otra entidad diferente […]»; «[…] prestó sus servicios […] de manera personal a través del sistema de turnos el cual es una herramienta y una práctica común en todas las entidades prestadoras de salud el cual se hace por organización, ya que hay algunos de ellos que pres[t]an turnos en otras entidades […]»; y «[…] recibía los respectivos honorarios en contraprestación por la actividad desarrollada»; lo que «[…] no indica que se haya probado en forma legal la subordinación y dependencia […]».

Por último, en lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[…] opera […] desde el año 2012 hacía atrás y no como fue declarad[o] por el [a quo] […] a partir de 2008 hacía atrás, aclarando ya que de este año hacía atrás el demandante estuvo vinculado con la [c]ooperativa ENFERCUINT mas no con el Hospital Departamental, tal como se evidencia en la certificación de fecha agosto 05 de 2014» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de marzo de 2020 (ff. 455 y 456) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 474), en el que se dispuso la notificación personal al 6 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 476), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de defensa y apelación2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (Meta) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como enfermero3, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral, como lo aduce la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Esta es una designación general si se tiene en cuenta que el accionante laboró como auxiliar de enfermería y enfermero jefe. 7 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, 8 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5. 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como enfermero en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (Meta), en forma personal e interrumpida, desde el 15 de agosto de 1996 hasta el 30 de junio de 2014, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización Folios 7 de 15 de agosto de 1996 15/08/1996 14/12/1996 48, 207 y 314 48 de 16 de diciembre de 1996 16/12/19967 15/01/1997 49, 208 y 315 Interrupción de 51 días hábiles 44 de 31 de marzo de 1997 03/04/1997 30/04/1997 211 y 318 319 de 30 de abril de 1997 01/05/1997 31/05/1997 50 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 7 No hubo interrupción, si se tiene en cuenta que el 15 de diciembre de 1996 fue domingo. 11 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio Interrupción de 41 días hábiles 443 de 30 de mayo de 1997 01/08/1997 31/08/1997 51 560 de 29 de agosto de 1997 01/09/1997 30/09/1997 52 Interrupción de 6 días hábiles 620 de 7 de octubre de 1997 08/10/1997 31/10/1997 53 640 de 31 de octubre de 1997 01/11/1997 31/12/1997 54 Interrupción de 4 años y 9 meses calendario 908 de 25 de septiembre de 2002 01/10/2002 31/10/2002 55 Interrupción de 19 días hábiles 1127 de 29 de noviembre de 2002 01/12/2002 31/12/2002 56, 226 y 333 Interrupción de 21 días hábiles 281 de 31 de enero de 2003 01/02/2003 28/02/2003 63, 227 y 334 444 de 1º. de marzo de 2003 01/03/2003 31/03/2003 64, 228 y 335 703 de 1º. de abril de 2003 01/04/2003 30/04/2003 65, 229 y 336 Interrupción de 35 días hábiles 1485 de 23 de junio de 2003 23/06/2003 30/06/2003 230 y 337 1490 de 1º. de julio de 2003 01/07/2003 31/07/2003 231 y 338 1684 de 25 de julio de 2003 01/08/2003 31/08/2003 232, 233, 339 y 340 Interrupción de 44 días hábiles 2375 de 29 de octubre de 2003 01/11/2003 30/11/2003 234, 235, 341 y 342 2557 de 27 de noviembre de 2003 01/12/2003 31/12/2003 236, 237, 343 y 344 176 de 1º. de enero de2004 01/01/2004 31/01/2004 238, 239, 345 y 346 Interrupción de 4 años, 10 meses y 17 días calendario 7202 de 18 de diciembre de 2008 18/12/2008 31/12/2008 28 a 32, 240 a 244 y 347 a 351 Interrupción de 3 años y 8 meses calendario 4051 de 31 de agosto de 2012 01/09/2012 30/09/2012 33 a 36, 245 a 248 y 352 a 355 Adición y prórroga 1 al contrato 4051 de 2012 ---- 31/10/2012 39, 249 y 356 Adición y prórroga 2 al contrato 4051 de 2012 ---- 30/11/2012 42, 250 y 357 12 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio Adición y prórroga 3 al contrato 4051 de 2012 ---- 31/12/2012 39, 349 y 356 44 de 1º. de enero de 2013 01/01/2013 31/01/2013 60 a 70, 252 a 256 y 359 a 363 Adición y prórroga 1 al contrato 44 de 2013 ---- 28/02/2013 73, 257 y 364 Adición y prórroga 2 al contrato 44 de 2013 ---- 30/03/2013 76, 258 y 365 1167 de 1º. de abril de 2013 01/04/20138 30/04/2013 79 a 83, 259 a 263 y 368 a 371 Adición y prórroga 1 al contrato 1167 de 2013 ---- 31/05/2013 85, 264 y 371 Adición y prórroga 2 al contrato 1167 de 2013 ---- 30/06/2013 88, 265 y 372 Adición y prórroga 3 al contrato 1167 de 2013 ---- 31/07/2013 91, 266 y 373 1860 de 1º. de agosto de 2013 01/08/2013 31/08/2013 94 a 98, 267 a 271 y 374 a 378 2394 de 1º. de septiembre de 2013 01/09/2013 30/11/2013 101 a 105, 272 a 276 y 379 a 383 3444 de 29 de noviembre de 2013 01/12/2013 31/12/2013 108 a 112, 277 a 281 y 384 a 388 248 de 1º. de enero de 2014 01/01/2014 30/06/2014 115 a 119, 282 a 286 y 389 a 393 Los interregnos a partir de 2008 se encuentran respaldados en la certificación de 5 de agosto de 2014 suscrita por la profesional especializada de la unidad funcional talento humano de la ESE accionada (ff. 25 a 27). b) En los folios 124 a 139 y 287 a 301 obran las planillas de los turnos desempeñados por el actor en su labor de enfermero de la entidad demandada. c) El 4 de marzo de 2015 (ff. 144 a 148), el demandante solicitó del representante legal de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de Villavicencio (Meta) el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como enfermero, lo que le fue negado con el acto acusado (ff. 142 y 143). d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Óscar Norvey Pardo Gómez y Ana María Ruiz Espinosa, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios del accionante como enfermero de la mencionada institución de salud (ff. 394 a 397). 8 No se presentó interrupción puesto que el 31 de marzo de 2013 fue domingo. 13 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como enfermero de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (Meta) desde el 15 de agosto de 1996 hasta el 30 de junio de 2014, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización 7 de 15 de agosto de 1996 15/08/1996 14/12/1996 48 de 16 de diciembre de 1996 16/12/1996 15/01/1997 Interrupción de 51 días hábiles 44 de 31 de marzo de 1997 03/04/1997 30/04/1997 319 de 30 de abril de 1997 01/05/1997 31/05/1997 Interrupción de 41 días hábiles 443 de 30 de mayo de 1997 01/08/1997 31/08/1997 560 de 29 de agosto de 1997 01/09/1997 30/09/1997 Interrupción de 6 días hábiles 620 de 7 de octubre de 1997 08/10/1997 31/10/1997 640 de 31 de octubre de 1997 01/11/1997 31/12/1997 Interrupción de 4 años y 9 meses calendario 908 de 25 de septiembre de 2002 01/10/2002 31/10/2002 Interrupción de 19 días hábiles 1127 de 29 de noviembre de 2002 01/12/2002 31/12/2002 Interrupción de 21 días hábiles 281 de 31 de enero de 2003 01/02/2003 28/02/2003 444 de 1º. de marzo de 2003 01/03/2003 31/03/2003 703 de 1º. de abril de 2003 01/04/2003 30/04/2003 Interrupción de 35 días hábiles 1485 de 23 de junio de 2003 23/06/2003 30/06/2003 1490 de 1º. de julio de 2003 01/07/2003 31/07/2003 1684 de 25 de julio de 2003 01/08/2003 31/08/2003 Interrupción de 44 días hábiles 2375 de 29 de octubre de 2003 01/11/2003 30/11/2003 2557 de 27 de noviembre de 2003 01/12/2003 31/12/2003 14 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio 176 de 1º. de enero de2004 01/01/2004 31/01/2004 Interrupción de 4 años, 10 meses y 17 días calendario 7202 de 18 de diciembre de 2008 18/12/2008 31/12/2008 Interrupción de 3 años y 8 meses calendario 4051 de 31 de agosto de 2012 01/09/2012 30/09/2012 Adición y prórroga 1 al contrato 4051 de 2012 ---- 31/10/2012 Adición y prórroga 2 al contrato 4051 de 2012 ---- 30/11/2012 Adición y prórroga 3 al contrato 4051 de 2012 ---- 31/12/2012 44 de 1º. de enero de 2013 01/01/2013 31/01/2013 Adición y prórroga 1 al contrato 44 de 2013 ---- 28/02/2013 Adición y prórroga 2 al contrato 44 de 2013 ---- 30/03/2013 1167 de 1º. de abril de 2013 01/04/2013 30/04/2013 Adición y prórroga 1 al contrato 1167 de 2013 ---- 31/05/2013 Adición y prórroga 2 al contrato 1167 de 2013 ---- 30/06/2013 Adición y prórroga 3 al contrato 1167 de 2013 ---- 31/07/2013 1860 de 1º. de agosto de 2013 01/08/2013 31/08/2013 2394 de 1º. de septiembre de 2013 01/09/2013 30/11/2013 3444 de 29 de noviembre de 2013 01/12/2013 31/12/2013 248 de 1º. de enero de 2014 01/01/2014 30/06/2014 También se encuentra acreditado que el 4 de marzo de 2015 el demandante solicitó de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (Meta) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como enfermero, lo que le fue negado con el acto demandado.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que, en virtud del artículo 3289 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión 9 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 15 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio expresa del 30610 del CPACA, esta Sala se limitará únicamente a los aspectos a los que se contrae la apelación, para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser la demandada apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación, puesto que se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable11.

A partir de ese entendimiento, el primer aspecto que ocupa la atención de la Sala es que la accionada asevera que, revisadas las súplicas del libelo introductorio, «[…] la parte actora no atacó el acto administrativo solicitando [su] […] nulidad […]», por lo que «[…] mal podría […] declarar[se] […] [su] nulidad parcial […]; cuando la parte interesada no lo solicitó […]» (sic).

Sobre esta acusación, se advierte que el artículo 175 del CPACA prevé que «[d]urante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito que contendrá[, entre otros,] […] las excepciones […]». No obstante, en el presente asunto, al dar tal contestación, la defensa del ente hospitalario se limitó únicamente a la formulación de los medios exceptivos denominados inexistencia del contrato realidad, cobro de lo no debido y prescripción, sin hacer mención de una eventual ineptitud de la demanda.

De igual modo, en la audiencia inicial, celebrada el 14 de diciembre de 201712, cuando se fijó el litigio y se saneó el proceso, también guardó silencio a dicha situación, y replicó esa omisión en los alegatos de conclusión en primera instancia. Sin embargo, revisada la situación, esta Sala observa que sí pudo configurarse una omisión en la estructuración de las pretensiones de la demanda de frente al medio de control ejercido, que en este caso se trata del de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo presupuesto es censurar la legalidad de un acto administrativo y lograr un resarcimiento del derecho subjetivo.

En este caso, sin lugar a dudas, del tenor de las súplicas no se desprende una acusación de nulidad del oficio E-3706-2015 de 14 de mayo de 2015, que negó la existencia de una relación laboral entre las partes, pero en las situaciones fácticas y jurídicas en que están soportadas sí está comprendida la discusión de 10 «Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 11 Sobre los criterios que debe tener en cuenta el ad quem al momento de desatar la alzada, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de 9 de febrero de 2012, expediente 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060), C. P. Mauricio Fajardo Gómez y 6 de abril de 2018, expediente 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), C. P. Danilo Rojas Betancourth. 12 Ff. 188 a 192. 16 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio la legalidad de esa decisión, por lo que ese requisito, sumado a las omisiones en que incurrió la demandada, se encuentra subsumido en la demanda.

Además, uno de los propósitos de este tipo de procesos (en que se alega la existencia de una relación laboral) es la demostración de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, circunstancia que conlleva concluir que esta censura de la accionada obedece a haber sido vencida en primera instancia, con lo que pretende subsanar las omisiones en su defensa, al propio tiempo que, tras guardar dicho silencio, se entiende como avalado ese eventual defecto formal.

Por consiguiente, este argumento de apelación carece de sustento jurídico. Ahora bien, frente al fondo del asunto, se advierte que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte del accionante, los únicos lapsos acreditados por este son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que se carece de certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que él prestó sus servicios al ente hospitalario en los restantes tiempos reclamados en el libelo introductorio.

Sumado a ello, tal como lo estableció el Tribunal de instancia, existen otros períodos en que el actor laboró para la accionada, pero ello ocurrió en condición distinta a la vinculación por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios13, lo que escapa al objeto del proceso de la referencia, en el que, se reitera, se busca la declaratoria de la existencia de una relación laboral.

Por tanto, los lapsos de prestación de servicios probados fueron: (i) 15 de agosto de 1996 a 15 de enero de 1997, (ii) 3 de abril a 31 de mayo de 1997, (iii) 1º. de agosto a 31 de diciembre de 1997, (iv) 1º. de octubre de 2002 a 30 de abril de 2003, (v) 23 de junio a 31 de agosto de 2003, (vi) 1º. de noviembre de 2003 a 31 de enero de 2004, (vii) 18 a 31 de diciembre de 2008 y (viii) 1º. de septiembre de 2012 a 30 de junio de 2014, respecto de los cuales esta Corporación debe analizar los elementos de la relación laboral.

Lo anterior en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202114 dictada por esta Sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de 13 Según las Resoluciones 160 de 1995; 317, 318, 427, 428, 614, 648, 719, 769 y 727 de 1996; 257, 362, 1485 y 1610 de 1997; 246, 425 y 481 de 1998; 800, 914, 995, 1322, 1432 y 1492 de 1999; y 212, 315 y 902A de 2000, expedidas por el gerente del entonces Hospital Departamental de Villavicencio (Meta), por medio de las cuales se nombró al accionante como supernumerario y empleado provisional o en interinidad de la institución (ff. 197 a 206, 209 a 210, 212 a 225, 304 a 313, 316 a 317 y 319 a 332). 14 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 17 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Sin embargo, en aplicación del principio de non reformatio in pejus, no es dable efectuar una modificación sobre este particular, por cuanto, se insiste, la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (Meta) tiene la condición de apelante única y no puede desmejorarse su situación, que en esta ocasión se trataría de ampliar el período frente al que existió la relación laboral, pues la sentencia de primera instancia señaló que hubo rompimiento del vínculo contractual entre el 1º. y el 31 de enero de 2003, lo que comporta 21 días hábiles de interrupción y, de acuerdo con la posición de esta Sala, ese lapso debe incluirse dentro del interregno contractual del 1º. de octubre de 2002 al 30 de abril de 2003, lo que sin lugar a dudas implicaría una afectación a los intereses de dicha entidad.

Como la competencia de esta Corporación15 está dada por los argumentos en que se soporta el recurso de apelación, únicamente se pronunciará respecto ellos y, por ende, se abstendrá de realizar un análisis adicional frente al restante contenido del fallo impugnado, del que se presume estuvo de acuerdo el ente accionado, en particular con la existencia de dos de los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio y remuneración), pues su reparo se contrae a que en el vínculo contractual no hubo subordinación y dependencia del actor, sino que se trató de labores desarrolladas en virtud del principio de coordinación. Desde esa perspectiva, en lo concerniente a (iii) la subordinación, como elemento de la relación laboral, discutido en la alzada, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la entidad demandada tiene como misión la de prestar «[…] servicios de salud de mediana y alta complejidad con enfoque integral orientado a la seguridad del paciente, la atención humanizada y la satisfacción del usuario y su familia […]», por lo que, contrario a lo expresado en el escrito de alzada, las funciones desempeñadas por el accionante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, sumado a lo cual deben observarse los más de quince años (interrumpidos) que laboró para esa entidad. 15 A la luz del artículo 328 del CGP, aplicable por la remisión del 306 del CPACA. 18 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio Igualmente, cabe destacar que de los documentos aportados por el actor, se desprende que cumplía un horario y tenía turnos fijos asignados, lo que descarta el planteamiento de alzada con el que se pretende desvirtuar el elemento de la subordinación y, por el contrario, refuerza el fundamento sobre la falta de autonomía e independencia en las labores, pues, más allá de los argumentos de la apelante, la fijación de turnos no puede tenerse como una herramienta que materialice el principio de coordinación, sino, por el contrario, desconoce tal autonomía propia de los contratos de prestación de servicios, previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Amén de esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Óscar Norvey Pardo Gómez y Ana María Ruiz Espinosa, quienes aseguraron que el demandante laboraba como enfermero, atendía los pacientes de la ESE en igualdad de condiciones a los de planta, cumplía horario, recibía órdenes de los directivos o coordinadores y cumplía los turnos que, sin distinción, se imponía a dicho personal.

Estos testimonios, contrario a los argumentos de alzada, merecen credibilidad en la medida en que relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios por el actor en la institución de salud, además de que en su momento no fueron tachados ni cuestionados por la demandada, sino tan solo hasta el momento en que se accedió parcialmente a las pretensiones en el fallo objeto de impugnación. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia del elemento de la subordinación y dependencia, propio de una relación de trabajo (sumado a los de prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. 19 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer de su trabajo, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, si bien el demandante se vinculó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (Meta), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el actor se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones16, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las 16 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 20 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior17.

En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene como acertada la decisión que sobre el particular adoptó el a quo, puesto que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en ocho períodos18, con una interrupción desde 35 días hábiles hasta 4 años, 10 meses y 17 días calendario, motivo por el que, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201619 que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»; y de la SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202120, que determinó «un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.

Al respecto, se tiene que entre la finalización de los siete primeros períodos (15 de enero, 31 de mayo y 31 de diciembre de 1997, 30 de abril y 31 de agosto de 2003, 31 de enero de 2004 y 31 de diciembre de 2008) y la reclamación 17 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 18 (i) 15 de agosto de 1996 a 15 de enero de 1997, (ii) 3 de abril a 31 de mayo de 1997, (iii) 1º. de agosto a 31 de diciembre de 1997, (iv) 1º. de octubre de 2002 a 30 de abril de 2003, (v) 23 de junio a 31 de agosto de 2003, (vi) 1º. de noviembre de 2003 a 31 de enero de 2004, (vii) 18 a 31 de diciembre de 2008 y (viii) 1º. de septiembre de 2012 a 30 de junio de 2014; sin perjuicio de que la sentencia impugnada no será objeto de modificación en este aspecto, al estar respaldada con el principio de non reformatio in pejus. 19 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 21 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio presentada (4 de marzo de 2015) trascurrieron más de tres años21, lo que no ocurrió con el último, pues desde su culminación (30 de junio de 2014) hasta la mencionada petición no se superó el término prescriptivo.

Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas al accionante y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por él. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»22, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201623, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados24, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197825, que dispone: 21 En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316- 12). 24 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». 25 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 22 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201626, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pues al impedirle el goce de tal período, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200527.

Frente al reconocimiento de las primas y las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201628, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas 26 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 28 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 23 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente29, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un enfermero profesional30 de la ESE accionada, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

Ahora bien, en lo atañedero a las horas extras y recargos, como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe negar tal reconocimiento. 29 Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). 30 En el curso del proceso se acreditó que el accionante desempeñó funciones de diferentes empleos en la entidad, así: vacunador del 15 de agosto de 1996 al 15 de enero de 1997; auxiliar de enfermería entre el 3 de abril de 1997 y el 31 de enero de 2004 (con sus interrupciones); y enfermero profesional desde el 18 de diciembre de 2008 hasta el 30 de junio de 2014 (igualmente con sus interrupciones).

Empero, como el reconocimiento de prestaciones sociales, en virtud de la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se dará por el período del 1º. de septiembre de 2012 al 30 de junio de 2014, debe tomarse como base el salario devengado por un enfermero profesional en la ESE accionada, por ser el equivalente en la planta de personal. 24 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor.

Por último, en cuanto a las determinaciones que el a quo adoptó relacionadas con los aportes al sistema de seguridad social, y la negativa de la sanción moratoria y de los perjuicios morales reclamados, esta Sala evidencia que están ajustadas a derecho, por lo que, en virtud del principio de economía procesal, no hay lugar a reiterar ese pronunciamiento, pues está fundado en las normas que regulan la materia y los derroteros que sobre el particular ha fijado esta Corporación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que se encuentran probados los elementos de una relación laboral, en particular la subordinación y dependencia con que trabajó el accionante para la demandada.

En atención a que la apoderada de la accionada31 renunció al poder a ella conferido, se le aceptará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del 306 del CPACA, pues con aquel acompañó la correspondiente comunicación enviada a su poderdante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase la sentencia de 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Marco Antonio Gómez Moreno contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de Villavicencio (Meta), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Acéptase la renuncia de poder presentada por la abogada Ana Ligia Expósito 31 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 25 Expediente 50001-23-33-000-2016-00063-01 (3348-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marco Antonio Gómez Moreno contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio Herrera, con cédula de ciudadanía 40.375.405 y tarjeta profesional 72.940 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderada de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (Meta). 3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS