1 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIEZ ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandantes: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Providencia recurrida: Sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Temas: Causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Abuso del derecho. Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Decreto 546 de 1971. Liquidación de la pensión de jubilación. Sentencia de revisión Asunto La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Mario Mantilla Nougués contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, Mario Mantilla Nougués presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 013661 del 23 de mayo de 2001 y 0447 del 28 de enero de 2002 que reliquidaron su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pidió la reliquidación de la prestación social «[…] con 1 En adelante UGPP 2 Samai, índice 2.

Archivo 9. Folios 26 a 34. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el monto y factores que real y legalmente le corresponden […]», el pago de las sumas debidas desde que se causó la pensión y los intereses corrientes y moratorios. 1.1.1.

Fundamentos fácticos 2. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes4: 2.1. Mario Mantilla Nougués nació el 10 de abril de 1945. 2.2. Prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 1 de marzo de 1970 hasta el 31 de enero de 2001. El último cargo que desempeñó fue el de magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con una asignación mensual de $13´948.805.

Cuando se retiró tenía una edad superior a los 55 años. 2.3. La Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 014393 del 2 de agosto de 2000 sin incluir la totalidad de factores salariales que devengó. 2.4. El 3 de mayo de 2001 solicitó la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971 por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

No obstante, la entidad en la Resolución 013661 del 23 de mayo de 2001, confirmada por la Resolución 5714 del 27 de noviembre de 2001, aplicó esta última norma y no tuvo en cuenta la asignación mensual más alta del último año y la prima de navidad. La última resolución fue revocada en cumplimiento de un fallo de tutela por la Resolución 0447 del 28 de enero de 2002 que se demanda. 1.2.

Sentencia de primera instancia 3. En sentencia proferida el 19 de febrero de 20045, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, reliquidar y pagar a Mario Mantilla Nougués «[…] los valores que correspondan por concepto del reajuste pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]». 4.

La decisión se sustentó en los siguientes argumentos: 4.1. Mario Mantilla Nougués era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión se regía por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Por lo tanto, su pensión debió ser liquidada con el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio, la cual estuvo constituida, además de la asignación básica, por otros factores recibidos como retribución directa de su labor que, para el caso concreto, eran los gastos de representación y las primas especial y de navidad. 4 Samai, índice 2.

Archivo 9. Folios 26 a 34. 5 Samai, índice 22. Folios 786 a 854 del expediente de reparación directa, radicado: 25 000 23 36 000 2015 01073 00. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. Sin embargo, la entidad liquidó la prestación con el promedio de lo devengado durante los últimos años laborados, en los términos de la Ley 100 de 1993.

Además, debió descontar los aportes que no se hicieron sobre los factores salariales a incluir, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 1.3. Recurso de apelación 5. La Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP6, solicitó la revocatoria de la sentencia, con fundamento en el siguiente razonamiento: 5.1. Mario Mantilla Nougués estaba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Por ende, las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto para acceder al derecho pensional eran las regladas en el Decreto 546 de 1971. 5.2. Con todo, la liquidación de la prestación debía regirse por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales computables eran los señalados por el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales realizó aportes.

Por consiguiente, la cuantía de la pensión no podía establecerse con el salario más alto devengado en el último año de servicio y en la base de liquidación no debían incluirse las primas ordenadas en primera instancia por no estar enlistadas en el decreto aludido. 1.4. Sentencia de segunda instancia objeto de revisión 6. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de agosto de 20057 confirmó la providencia de primera instancia. Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: 6.1.

De conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, quienes hubieran prestado sus servicios en la Rama Judicial por más de 10 años tenían derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación liquidada en el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de labor. El cálculo de tal asignación debía incluir los factores salariales previstos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

Lo anterior, porque la Ley 33 de 1985 excluyó de su aplicación a quienes gozaran de un régimen especial de pensiones. 6.2. En ese orden de ideas, Mario Mantilla Nougués tenía derecho a la reliquidación de su pensión con inclusión del salario mensual, los gastos de representación, así como las primas especial y de navidad. Además, la entidad podía descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se hubiera efectuado la respectiva deducción legal. 6.3.

Por otra parte, la pensión no estaba sujeta a tope alguno porque la norma especial no establecía tal limitación. 6 Samai, índice 2. Archivo 9. Folios 121 a 125. 7 Ibidem, folios 149 a 163. La sentencia se notificó por edicto el 6 de marzo de 2006 (folio 164). 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Acción de revisión 7. La UGPP interpuso la acción de revisión8 en contra de la sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. 8. Como causal de revisión invocó la establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», con base en lo siguiente: 8.1.

Mario Mantilla Nougués nació el 10 de abril de 1945 y laboró en la Rama Judicial desde el 1 de agosto de 1970 hasta el 31 de enero de 2001. Su último cargo fue el de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, es decir, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, su situación pensional se gobernaba por el Decreto 546 de 1971, solamente respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto pensional, pero el ingreso base de liquidación correspondía al «promedio de lo devengado sobre el salario promedio durante los últimos 10 años […]» (sic), tal y como inicialmente le fue reconocida a través de las resoluciones 014393 del 2 de agosto, 013661 del 23 de mayo de 2001 y 0447 del 28 de enero de 2002 anuladas en el proceso ordinario. 8.2.

La sentencia desconoció el ordenamiento jurídico, específicamente, los principios de sostenibilidad financiera, solidaridad e igualdad del sistema pensional establecidos en el artículo 48 constitucional, al ordenar liquidar la pensión con la asignación básica más elevada que recibió en el último año de servicio cuando fungió como magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ello, porque «[…] no existe una equivalencia entre el esfuerzo individual del señor Mantilla Nougués durante su vida laboral […]», el aumento en el IBL aplicado ocurrió como producto de una vinculación precaria al ejercer el empleo aludido por 1 año y 8 meses y 4 días y como consecuencia del aprovechamiento de la tesis del juez sobre las reglas de transición y del IBL. 8.3.

Por lo anterior, en el presente caso se configuró uno de los eventos señalados en la C-258 de 2013, esto es, la pensión fue adquirida con abuso del derecho o fraude a la ley9. Además, la sentencia recurrida «[…] contraviene los preceptos legales y jurisprudenciales conforme a los señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, respecto a que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no constituye un elemento del régimen de transición […]».

Por consiguiente, la pensión debió ser liquidada de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, las sentencias aludidas deben ser acatadas por el Consejo de Estado, en virtud de los artículos 10 y 102 del CPACA declarados exequibles por las sentencias C-816 de 2011 y C-634 de 2011 con la condición de que prevalecen las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional. 8.4.

Es procedente la revisión del fallo porque su cumplimiento implica la destinación de unos recursos públicos sin justificación legal y un abuso del derecho. 8 Samai, índice 2. Archivo 8. Folios 951 a 975. 9 La UGPP citó el capítulo de la C-258 de 2013 que estudia el abuso del derecho y fraude a ley. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Contestación de la acción de revisión 9. Mario Mantilla Nougués contestó la demanda, en los siguientes términos10: 9.1. Era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 10 de abril de 1945. Estuvo vinculado con la Rama Judicial por 31 años, tiempo durante el cual se desempeñó como magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga desde 1978 hasta 1999, fue encargado como magistrado de la Corte Suprema de Justicia en los años 1990 y 1997 y, finalmente, ocupó el cargo en propiedad en el año 1999.

Todo lo anterior demostraba que el nombramiento en este último empleo no fue precario y solo para acceder a la pensión de jubilación. 9.2. La interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue pacífica hasta que se profirió la sentencia C-258 de 2013, pues el Consejo de Estado y la Corte Constitucional defendían la tesis de que el régimen de transición permitió que se aplicara el ingreso base de liquidación del régimen anterior.

El cambio jurisprudencial se produjo con esta última sentencia, luego ratificada por la sentencia SU-230 de 2015; no obstante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencias del 25 de febrero de 201611, ratificó su postura inicial, hasta que fue dejada sin efectos por la Sección Quinta al resolver una acción de tutela. Todo lo cual dio lugar, finalmente, a que en el 2018 se unificara la jurisprudencia del Consejo de Estado12 y se acogiera la tesis de la C-258 de 2013.

En lo que respecta al régimen de la Rama Judicial también se adoptó esta tesis en la sentencia de unificación del 11 de junio de 202013. 9.3. Esta última sentencia fijó sus efectos en el evento en que se presentara el recurso extraordinario de revisión. Así, señaló que en general sus efectos eran retrospectivos, pero que no podía entenderse que por virtud de tal providencia las pensiones reconocidas con el régimen de transición y fundamentadas en tesis jurisprudenciales anteriores lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley y que, ante la radicación del recurso extraordinario de revisión contra una sentencia ejecutoriada que reconoció el derecho de este modo debe prevalecer la cosa juzgada14. 9.4.

El cambio jurisprudencial realizado con la sentencia SU-230 de 2015 implicó un retroceso en la protección de los derechos laborales. Por cuanto (i) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía ser interpretado desde un punto de vista finalista y de acuerdo con los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos sociales; (ii) la Corte pasó por alto el contenido del principio pro operario;

(iii) la aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial afectó los principios de buena fe, 10 Samai, índice 2. Archivo 8. Folios 1037 a 1046. 11 Radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01 12 Sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 13 Sección Segunda radicado: CE-SUJ-S2-021-20. 14 En la contestación del recurso solo se indicó que tal sentencia fijó los efectos frente al recurso extraordinario.

Luego citó el texto y la parte resolutiva de la sentencia, de donde se extrae lo resumido en el párrafo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confianza legítima y seguridad jurídica, pues no era justo que el ciudadano deba soportar una nueva tesis en contra del precedente que lo motivó a acudir a la administración de justicia;

(iv) la providencia recurrida fue proferida con antelación a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. 9.5. El demandado propuso las siguientes excepciones: (i) «No cumplimiento de los requisitos esenciales, para que se dé la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. No existencia de violación al debido proceso», puesto que lo que se cuestionó fue la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii) «No cumplimiento de los requisitos esenciales, para que se dé la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. No existencia de abuso del derecho. Como tampoco, la providencia mencionada violó la justicia material», toda vez que el fallo recurrido acogió la tesis jurisprudencial vigente tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

La aplicación de la sentencia C-258 de 2013 proferida 9 años después de que se resolviera el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró sería violatoria de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado15. (iii) «Buena fe, confianza legítima y cosa juzgada», por cuanto el derecho se adquirió a través de una decisión judicial amparada por la cosa juzgada en virtud de lo señalado en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 CE-SUJ-S2-021-20 que fijó el alcance del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente.

(iv) «Caducidad de la acción». Toda vez que la sentencia de primera instancia se profirió el 19 de febrero de 2004, por lo que la caducidad se cumplió el 19 de febrero de 2009. 10. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 11. Esta Sala es competente para decidir la presente acción de revisión de conformidad con lo regulado en el artículo 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003, 249, inciso 2 del CPACA y 29, numeral 1, del Acuerdo 080 de 201916 expedido por la Sala Plena de esta corporación que estableció que le corresponde resolver «[l]os recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado». 15 Citó las sentencias de la Sala Plena del 6 de agosto de 2019 con radicado: 11001-03-15-000- 2018-02097; y de la Sección Segunda del 25 de noviembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000- 2016-00525-00 y del 5 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2018-047000-00. 16 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Oportunidad 12. Para el análisis del requisito de oportunidad de la acción de revisión en este asunto, es importante precisar que el artículo 251 del CPACA dispone que deber interponerse «dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial». Sin embargo, también es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 expuso que dicho plazo de 5 años no podía contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la que la UGPP asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía Cajanal, en razón al estado de cosas inconstitucional que afrontaba esta última entidad.

Por consiguiente, al haberse radicado la demanda contra la sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida Sección Segunda, Subsección B de esta corporación el 27 de abril de 2018 se concluye que su presentación fue oportuna17. 2.3. Legitimación en la causa 13. En el asunto objeto de estudio, la UGPP está legitimada para actuar como demandante, comoquiera que la entidad demandada fue la extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL.

Además, porque, de acuerdo con lo señalado en la sentencia SU-427 de 2016 la titularidad para presentar la acción «[…] debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero […]». 3.

Problema jurídico 14. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿en la sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado se configuró la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión del demandado de conformidad con el Decreto 546 de 1971, cobijado por el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio, con inclusión de los gastos de representación y las primas especial y de navidad y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 ibidem, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? 3.1.

Generalidades de la acción especial de revisión 15. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2018 de la Ley 797 de 2003 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas 17 Samai, índice 2. Archivo 8, folio 975. Este punto fue decidido por la Sección Segunda, Subsección A en providencia del 7 de noviembre de 2019 al resolver el recurso de súplica contra el auto del 2 de julio de 20119 que rechazó la acción por caducidad.

Archivo 8, folio 1020. 18 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. 16.

En tal sentido, el legislador dispuso en aquella norma la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas «[…]a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables […]».

De este modo, a través de la acción especial de revisión es posible invalidar los efectos jurídicos de las sentencias ejecutoriadas que incurran en estas causales, por lo que constituye una excepción al principio de cosa juzgada. 17. En lo que respecta a la causal del literal (b) ibidem, la jurisprudencia ha establecido que no basta con acreditar el hecho objetivo de que el valor pensional reconocido excedió el que legalmente debió otorgarse, sino que es necesario que se pruebe que el incremento fue consecuencia de una evidente vulneración del ordenamiento jurídico, con una interpretación de la ley caprichosa o con abuso del derecho o fraude a la ley o que no guarde relación con la trayectoria laboral del pensionado.

Esto descarta los casos en que se produjo como resultado de una interpretación jurisprudencial válida sobre determinada norma19. 18. Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan».

En tal sentido, se han definido los siguientes20: «[…] i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 19 La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 6 de marzo de 2024, radicado: 11001-03- 25-000-2022-00689-00 (6251-2022), sobre la configuración de la casual del literal (b) señaló que «[…]la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en una interpretación válida y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión[…]»..

Ver en igual sentido sentencia de la Sección Segunda del 9 de mayo de 20204, radicado: 11001-03- 25-000-2018-01432-00 y del Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-15-000- 2018-01426-00. 20 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado: 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018); y del 8 de octubre de 2020, radicado: 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017). 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley […]» 19.

Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»21. 20. Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»22. 3.2.

Alcance del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Evolución jurisprudencial 21. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones con el fin de garantizar el amparo a la población de las contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte. En aras de la protección de las expectativas legítimas de los empleados que reunían ciertos requisitos al momento de la entrada en vigencia de la citada norma se estableció un régimen de transición en el artículo 36 ibidem, según el cual, para el trabajador que a la entrada en vigencia del sistema (1 de abril de 1994) contara con 35 o 40 años de edad o más si es mujer u hombre, respectivamente, o 15 años o más de servicios cotizados, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión sería «la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados»23. 21 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado: 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), entre otras. 23 El inciso 2 de la norma preceptúa lo siguiente: «[l]a edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

La interpretación sobre el alcance del régimen de transición aludido ha tenido diversas visiones por parte de la jurisprudencia. Así, unas posturas señalaban que también comprendía el ingreso base de liquidación24, por lo que al momento de liquidar la prestación social debía aplicarse el período y los factores salariales previstos en el régimen anterior a la Ley 100 de 199325.

En este último aspecto también se presentó controversia, puesto que existía divergencia entre incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador o solo aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes26. 23. La discusión al interior del Consejo de Estado se definió en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201027 en la que se indicó que el IBL sí hacía parte de la transición y que, por ende, la liquidación pensional debía incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La Sección acogió una postura similar en la sentencia de unificación del 12 de septiembre de 201428 en la que se indicó que para efectos de la liquidación de la pensión de los magistrados de altas cortes beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se debían aplicar de manera integral las normas del Decreto 546 de 1971, esto es, con el IBL previsto en este último29. 24.

La postura señalada se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». 24 IBL 25 Esta hipótesis se encuentra, entre otras, en las sentencias de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela T-631 de 2002; T-1000 de 2002; T–169 de 2003;

T-651 de 2004; T-386 de 2005, T-251 de 2007; T-180 de 2008. También las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 7 de febrero de 2013, radicado: 1723-2012; del 2 de mayo de 2013, radicado: 1208- 2012; y del 7 de noviembre de 2013, radicado: 2672-2012. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de mayo de 2003, radicado: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), defendió la tesis de que se debía incluir todos los factores salariales.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de febrero de 2006, radicado: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), propugnaba por la postura que indicaba que solo debía incluirse los factores sobre los que se hicieron aportes. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01. «[e]n aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios». 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 25000-23-42-000-2013-00632 01(1434-14). 29 En la sentencia aludida se señaló que «[…] ante la ausencia de elementos jurídicos que permitan liquidar el monto de la mesada pensional del Magistrado de Alta Corte gobernado por el Decreto 104 de 1994, se debe entonces acudir a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, que al fijar el régimen de transición impone su límite al promedio de lo devengado en los últimos 10 años, o a la integración normativa que legalmente corresponda al titular de acuerdo a la historia laboral que acredite.

Diferente al caso del Magistrado de Alta Corporación que encuentre regulada su situación por el Decreto 546 de 1971, que expresamente determina el reconocimiento de la pensión, con el 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, tal como lo señala explícitamente su artículo 6° […]». 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201830, rectificó la referida interpretación. En esta providencia se concluyó que el IBL, en sus componentes período y factores salariales, aplicable a quienes eran beneficiarios del régimen de transición era el previsto en el artículo 36, inciso 3, o el 21 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, a estas personas solo se les podía aplicar el régimen anterior en cuanto a las condiciones de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. 25. Lo anterior en consonancia con la tesis de la Corte Constitucional establecida en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016 que reñía con la unificación del año 2010 del Consejo de Estado, puesto que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo protegía la edad, el monto pensional y la tasa de reemplazo, pero que el IBL era el previsto en su inciso 3 y en el artículo 21 ibidem. 3.3.

Régimen pensional reglado en el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial. Aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 26. El Decreto 546 de 1971 reguló el régimen pensional especial que era aplicable a los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público.

La norma en su artículo 6 ordenó, respecto de estos servidores públicos, lo siguiente: «Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.» (Se resalta) 27.

Como se advierte, los empleados y funcionarios que describe la norma al cumplir los requisitos en ella contenidos tenían derecho a que el reconocimiento de la pensión de jubilación fuera equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio. Los factores salariales a tener en cuenta para tales efectos se fijaron en el Decreto 717 de 197831 que en su artículo 12 incluyó, además de la asignación básica, los gastos de representación, la prima de antigüedad, el auxilio de transporte, la prima de capacitación, la prima ascensional, la prima semestral y los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en desarrollo de comisiones de servicio. 28.

La entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 implicó la derogatoria de las normas aludidas, salvo para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición reglado en su artículo 36. Ello se corroboró con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 que dispuso que, a partir de su vigencia (25 de julio de 2005) terminarían los regímenes especiales y exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 31 «Por el cual se fija la escala de remuneración correspondiente a cargos de funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público». 12 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos de su artículo 1. 29.

La interpretación jurisprudencial sobre el alcance del régimen de transición para los servidores públicos que estuvieron gobernados por el Decreto 546 de 1971, específicamente sobre el IBL, durante largo tiempo no fue pacífico, pues existía divergencia sobre si este aspecto se encontraba incluido o no como beneficio de la transición. Así, por ejemplo, en sentencias del Consejo de Estado del 27 de septiembre de 200732, del 21 de mayo de 201333, del 7 de noviembre de 201334, del 6 de mayo de 201635, entre otras, se afirmaba que la prestación debía ser liquidada con el IBL del decreto aludido.

Esta posición coincidía con varios pronunciamientos en sede de tutela de la Corte Constitucional, entre los que se encuentran las sentencias T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-158 de 2006 y T-180 de 2008. 30. No obstante, la posición aludida fue debatida a través de las sentencias C-258 de 2013 y SU-239 de 2015 que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señalaron que el IBL no hacía parte del régimen de transición y que, por lo tanto, debía darse aplicación al inciso 3 de esta norma o el 21 ibidem. 31.

En cuanto a los factores salariales, la jurisprudencia del Consejo de Estado establecía que, si bien el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 enlistó algunos a tener en cuenta en la liquidación pensional, también fijó en su inciso primero como regla general que la noción de salario incluía todos aquellos emolumentos que se recibieran como remuneración del servicio y por ello debían computarse para efectos pensionales.

Con esta postura se pueden encontrar las sentencias de la Sección Segunda del 24 de julio de 200336, del 28 de octubre de 200437, del 3 de marzo de 200538, del 1 de septiembre de 200539, del 2 de marzo de 200640, del 4 de marzo de 201041, del 6 de julio de 201142 y del 27 de octubre de 201143. 32. Por la disparidad de criterios sobre la forma de liquidación que debía hacerse a la pensión de los servidores públicos regidos por el Decreto 546 de 1971, la Sección Segunda de esta corporación se vio en la necesidad de unificarlos y lo hizo a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020.

En esta providencia, en línea con lo señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 25000-23-25-000-2002-00631-01 (2940-04) 33 Consejo de Estado. Sentencia de 2 de mayo de 2013, radicado: 1208-2012 34 Consejo de Estado. Sentencia de 7 de noviembre de 2013, radicado: 2672-2012. 35 Consejo de Estado.

Sentencia de 6 de mayo de 2015, radicado: 4183-2013. 36 Subsección B, radicado: 25000-23-25-000-1999-6920-01 (3990-01). 37 Subsección B, radicado: 76001-23-31-000-2001-05461-01 (5884-03). 38 Subsección B, radicado:25000-23-25-000-1998-02814-01 (1327-03). 39 Subsección B, radicado: 66001-23-31-000-2002-00328-01 (1244-04). 40 Subsección A, radicado: 68001-23-15-000-2003-02355-01(9556-05). 41 Subsección A, radicado: 25000-23-25-000-2005-10472-01 (1054-07). 42 Subsección A, radicado: 25000-23-25-000-2008-00977-01 (1494-10). 43 Subsección A, radicado: 25000-23-25-000-2007-00849-01 (0145-09).

En esta providencia, que recogió la postura de años anteriores, señaló que «[e]n reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. […]». 13 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2018 y en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, se definieron como reglas de unificación las siguientes: «[…]4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971[282]44 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996 [283]45 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas […]» (se resalta). 33.

De acuerdo con lo expuesto, a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que tuviesen derecho al reconocimiento pensional en los términos del Decreto 546 de 1971, se les aplicarán las disposiciones de esa norma en cuanto a tiempo de servicio, edad y tasa de reemplazo; pero el ingreso base de liquidación (periodo y factores salariales) será el establecido en los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. 34.

Finalmente, la Sección Segunda precisó que las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación tendrían aplicación retrospectiva y que la regla fijada 44 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 45 Artículo 1.° 14 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sería vinculante en los asuntos similares que no contaran con sentencia ejecutoriada.

Asimismo, advirtió que en caso de presentarse el recurso extraordinario de revisión contra sentencias proferidas con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la corporación, deberá prevalecer el carácter de cosa juzgada porque no hay lugar a entender que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. En ese sentido dispuso: «[…]

SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.

Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA […]». 35.

La aclaración que hizo la providencia al señalar que, no procedía la revisión de las sentencias que reconocieron la prestación social con fundamento en la tesis jurisprudencial de la Sección Segunda vigente al momento del reconocimiento por no constituir ello un abuso del derecho o fraude a la ley se acompasa con la definición de estas figuras que fue expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. 36.

En efecto, en la providencia se indicó que el fraude a la ley implica una actuación acorde con el texto de una norma o con su interpretación en apariencia razonable, pero que nada tiene que ver con su sentido y finalidad. En ese sentido, para que se configure no es necesario que se cometa un delito y, por el contrario, «[…] el fraude a la ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto […]»46. 37.

Por su parte el abuso del derecho hace alusión al deber previsto en el artículo 95 Constitucional según el cual los ciudadanos deben respetar los derechos ajenos y «no abusar de los propios», lo que implica ejercer los derechos sin sobrepasar los fines que le son propios47. 46 Sentencia C-258 de 2013. 47 Al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló que «[…]los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y 15 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.

En ese sentido, la jurisprudencia ha señalado que se incurre en abuso del derecho cuando «[…] (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles [con] el ordenamiento jurídico;

(iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue[…]»48. 39. De acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020 para efectos de la revisión de las providencias judiciales que reconocieron o reliquidaron la pensión prevista en el Decreto 546 de 1971 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es viable considerar que la cuantía de la prestación se obtuvo mediante fraude a la ley o con abuso del derecho, por el solo hecho de haber logrado la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en la postura jurisprudencial de la Sección Segunda vigente al momento de proferirse la decisión. 40.

Tal tesis se sustenta en que la concesión del derecho se dio al amparo de una interpretación razonable de las normas que expuso el Consejo de Estado como tribunal de cierre de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa y que, por lo tanto, durante su vigencia tuvo efectos vinculantes para la resolución de casos con similitud jurídica y fáctica. 3.3.

Caso concreto 3.3.1. Pruebas relevantes para resolver el presente asunto 41. En el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se acreditó lo siguiente: 41.1. Mediante la Resolución 14393 del 2 de agosto de 2000, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación a Mario Mantilla Nougués con fundamento en el Decreto 546 de 1971 por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La prestación se liquidó con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 6 años de servicio, de acuerdo con esta última norma49. El monto de la pensión se definió en $4.699.210. 41.2. Con la Resolución 013661 del 23 de mayo de 2001, Cajanal reliquidó la pensión aludida con el salario promedio recibido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2000, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Incluyó como factores salariales la asignación básica, los gastos de representación, prima especial y tutela […]». Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 9 de agosto de 2000, radicado 5372. 48 C-258 de 2013. 49 Samai, índice 2. Archivo 9, folio 2 a 6. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bonificación por servicios prestados.

El valor de la pensión ascendió a $5.700.00050. 41.3. A través de la Resolución 0447 del 28 de enero de 2002, Cajanal reliquidó la pensión de jubilación en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Tribunal del Distrito Judicial de Bucaramanga del 4 de diciembre de 2001 en el que se dispuso, como medida transitoria y hasta que se definiera en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, liquidar la prestación social en suma equivalente al 75% de la asignación más elevada recibida en el último año de servicio, de acuerdo con lo reglado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Por tal razón, la entidad realizó la liquidación con la asignación básica, la prima especial y los gastos de representación devengados entre el 1 de febrero de 2000 al 31 de enero de 2001. La pensión se incrementó a $10.461.603; no obstante, la entidad decidió limitarlo a $5.720.000 por corresponder a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes de conformidad con el Decreto 344 de 199451. 41.4.

Con la Resolución 1482 del 12 de marzo de 2002, Cajanal en cumplimiento de una orden de desacato proferida por Tribunal del Distrito Judicial de Bucaramanga del 4 de diciembre de 2001, ajustó la pensión de jubilación de Mario Mantilla Nougués y la fijó en la suma de $11.098.00752. 41.5. Por medio de la Resolución 2086 del 5 de septiembre de 2007, Cajanal dio cumplimiento a la sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que se discute a través de la presente acción especial de revisión. La pensión se fijó en un valor de $11.098.00753. 41.6.

De acuerdo con la certificación proferida por la directora administrativa de la División de Tesorería de la Rama Judicial, Mario Mantilla Nougués se desempeñó como magistrado de la Corte Suprema de Justicia y recibió en el último año de servicio (año 2000) el salario mensual, los gastos de representación y las primas especial, de servicios y de navidad54. 41.7.

Según la certificación expedida por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia55, Mario Mantilla Nougués se desempeñó en los siguientes empleos: Entidad Tipo de nombramiento Período Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Propiedad Del 31 de marzo de 1978 al 27 de mayo de 1999 Magistrado Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Encargo Del 1 de marzo al 31 de mayo de 1990 Magistrado Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Encargo Del 1 de septiembre al 30 de noviembre de 1997 Magistrado Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Propiedad Del 28 de mayo de 1999 al 31 de enero de 2001 50 Ibidem, folios 7 a 10. 51 Ibidem, folios 11 a 17. 52 Samai, índice 2.

Archivo 6, folios 723 a 726 53 Ibidem, folios 728 a 729. 54 Ibidem, folios 25. 55 Ibidem, folios 66. Ver también el certificado visible en Samai, índice 14. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42. En el trámite de la acción especial de revisión, se allegó una certificación expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con la cual Mario Mantilla Nougués se postuló en 3 oportunidades para ocupar el cargo de magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: el año 1995, en abril y en septiembre, y en 1999, en marzo56. 3.3.2.

Análisis de la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 43. La UGPP manifestó que la sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado incurrió en la mencionada causal, pues en el presente caso se configuró uno de los eventos señalados en la sentencia C-258 de 2013, esto es, la pensión fue liquidada con abuso del derecho o fraude a la ley. 44.

Lo anterior porque, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a Mario Mantilla Nougués le era aplicable el Decreto 546 de 1971 solamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto pensional, sin embargo, no tenía derecho a regirse por el IBL de esta norma por no ser un componente del régimen de transición, de acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015.

Por ello, adujo que la providencia desconoció los principios de sostenibilidad financiera, solidaridad e igualdad del sistema pensional, al ordenar liquidar la pensión con la asignación básica más elevada que recibió en el último año de servicio como magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, máxime cuando el incremento fue producto de una vinculación precaria en este empleo y del aprovechamiento de la tesis del juez sobre las reglas de transición y del IBL. 45.

Pues bien, la configuración de la causal del literal (b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 exige acreditar, además de que el valor pensional reconocido excedió el que otorgaba la ley, que el incremento hubiera sido consecuencia de una evidente vulneración del ordenamiento jurídico, con una interpretación de la ley caprichosa o con abuso del derecho o fraude a la ley o que no guardara relación con la trayectoria laboral del pensionado. 46.

En el presente caso, al analizar la sentencia recurrida del 25 de agosto de 2005 de la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación, se pudo constatar que en ella se aplicó la tesis según la cual la pensión de jubilación de los funcionarios de la Rama Judicial prevista en el Decreto 546 de 1971 debía ser liquidada con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, si trabajaron en esta entidad por más de 10 años, y con la inclusión de los factores salariales que devengó en el último año de labor. 47.

Como se advierte, la decisión anterior coincidió con una de las posturas que, para la época (año 2005), exponía la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en sede de tutela, identificada en el acápite anterior y que señalaba que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 otorgaba el derecho a la aplicación del IBL del régimen del Decreto 546 de 1971 y que más adelante (año 56 Samai, índice 13. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2010) fue la que se acogió como criterio unificado por la Sección segunda.

Ahora, aunque la providencia incluyó en la base de liquidación las primas especial y de navidad que no estaban enlistadas en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, para el momento del reconocimiento de la pensión existía la tesis jurisprudencial que indicaba que los factores salariales no eran taxativos y que, por lo tanto, debían incluirse todos los que el trabajador recibió como retribución por sus servicios. 48.

La postura anterior se avaló dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201057 que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinó que el IBL sí hacía parte de la transición, por lo que la liquidación pensional debía incluir todos los factores salariales devengados en el último año laborado.

Tal y como antes se precisó, esta postura fue rectificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el año 2018 con la sentencia de unificación del 28 de agosto58, y, para el caso específico de la aplicación del Decreto 546 de 1971, con la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, providencias que adoptaron la línea interpretativa de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 49.

De esta manera, se puede concluir que la sentencia que se pretende infirmar no reconoció la reliquidación de la pensión de Mario Mantilla Nougués con vulneración del ordenamiento jurídico o con una interpretación caprichosa o injustificada de la que pueda deducirse que el derecho fue otorgado con abuso del derecho o fraude a la ley. Por el contrario, se sustentó en un criterio jurisprudencial que para la época defendían tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional.

De igual manera, tampoco se advierte una vulneración del principio de sostenibilidad financiera, puesto que en la providencia recurrida y en la de primera instancia que confirmó, al ordenarse la inclusión de los gastos de representación y las primas especial y de navidad en la liquidación de la pensión, también se ordenaron los descuentos por concepto de aportes correspondientes a estos factores. 50.

En lo que respecta a la vinculación de Mario Mantilla Nougués como magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tampoco se evidencia que haya sido precaria y con el ánimo de aumentar su ingreso pensional, toda vez que, si bien solo permaneció en el cargo durante 1 año y 8 meses [desde el 28 de mayo de 1999 al 31 de enero de 2001], lo cierto es que también lo ocupó en encargo por varios meses en los años 1990 y 1997 y, además, estuvo vinculado en propiedad como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga desde el 31 de marzo de 1978 al 27 de mayo de 1999.

Ello da cuenta de que tuvo una larga carrera en la Rama Judicial y que su nombramiento en la alta corte fue en propiedad, como consecuencia de una 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01. «[e]n aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios». 58 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aspiración profesional para la cual se había postulado en otras tres ocasiones previas. 51.

Así las cosas, en el presente asunto no se logró acreditar que la sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado incurrió en la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la liquidación de la pensión de jubilación que ordenó no fue caprichosa, desproporcionada o con abuso del derecho o fraude a la ley.

Por el contrario, su contenido se ajustó a una de las tesis jurisprudenciales que se exponían para la época tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado y que, más adelante, se rectificó con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y con las de unificación de esta corporación del 28 de agosto de 2018 y del 11 de junio de 2020, todas proferidas con posterioridad a la providencia objeto de revisión. 52.

En consecuencia, se concluye que no se configuró la causal de revisión aludida y, por lo tanto, la acción de revisión no prospera. 4. Costas 53. De conformidad con lo señalado en el artículo 255 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, aplicable al trámite de la acción de revisión por mandato del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde al juez condenar en costas al recurrente una vez se declara infundada la acción, disposición que se aplica en este caso de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala. 54.

Por su parte, el artículo 366, ordinal 4, del Código General del Proceso dispone que «[p]ara la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas». 55.

Así las cosas, según los parámetros establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se condenará en costas a la UGPP y en favor de Mario Mantilla Nougués, las cuales se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 56. En cuanto a las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y perjuicios, no serán reconocidos, toda vez que no fueron demostrados en el trámite, conforme con lo establecido en los artículos 188 y 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 361 del Código General del Proceso. 5.

Conclusión 57. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en la sentencia del 25 de agosto de 2005 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de 20 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado no se estructuró la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión del demandado en el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio, con inclusión de los gastos de representación y las primas especial y de navidad, de conformidad con lo regulado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, pues se sustentó en la jurisprudencia que para la época de su expedición avalaba esta tesis. 58.

Tampoco se demostró que la cuantía del derecho se hubiera obtenido con abuso del derecho ni fraude a la ley, comoquiera que su situación laboral durante su último año de labor no se enmarca en las vinculaciones precarias aludidas por los pronunciamientos de la Corte Constitucional. 59. En virtud de lo anterior, se declarará infundada la acción especial de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diez Especial de Decisión, justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. – Declarar infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en contra de la sentencia proferida del 25 de agosto de 2005 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 25 000 23 25 000 2002 04233 01 (2906-2004).

Segundo. – Condenar en costas a la UGPP y a favor de Mario Mantilla Nougués, las cuales se fijan en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Tercero. – Aceptar la renuncia al poder presentada por Lucía Arbeláez de Tobón, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.412.769 y portadora de la tarjeta profesional 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada principal de la UGPP, según memorial visible en el índice 29 de Samai en los términos del artículo 76 del CGP.

Cuarto. –Reconocer personería al abogado Jorge Iván Palacio Palacio, identificado con cédula de ciudadanía 8.299.453 y portador de la tarjeta profesional 12.100 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de representante legal de la firma Casación Laboral Estudios S.A. con NIT 900.739.123-5 como apoderado de la UGPP, en los términos y para los efectos conferidos en el poder general que obra a índice 33 de Samai.

Quinto. –Archivar el expediente cumplido lo anterior y previas las anotaciones pertinentes en el sistema de información de gestión de procesos y Samai. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2021-04179-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sexto. –Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmada electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Con aclaración de voto Firmada electrónicamente MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Con salvamento parcial de voto Firmada electrónicamente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Con aclaración de voto Firmada electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Firmada electrónicamente PEDRO PABLO VANEGAS GIL Con salvamento de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.