11001031500020220383000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: HÉCTOR EVERARDO AGUDELO CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Héctor Everardo Agudelo Castro contra el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 12 de julio de la presente anualidad1, el señor Héctor Everardo Agudelo Castro interpuso acción de tutela contra el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión de las providencias proferidas el 10 de junio de 2021 y el 27 de enero de 2022, respectivamente, en el proceso ejecutivo con radicado 11001-33-35-029-2021-00058-01.

Formuló las 1 Se advierte que, el 26 de julio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 siguientes pretensiones: 1.

Amparar los derechos a la seguridad social, principio de seguridad jurídica, debido proceso, acceso a la justicia y derecho a la igualdad procesal, del señor Héctor Everardo Agudelo Castro. 2. Ordenar al Juzgado Veintinueve Administrativo del circuito de Bogotá - Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccion Segunda y Subsección “D”, en amparo a los derechos enunciados, revocar el auto proferida el 27 de enero de 2022, que confirmó el auto de primera instancia por la cual negó mandamiento de pago y en consecuencia de ordene librar mandamiento de pago teniendo en cuenta los hechos, pretensiones y las pruebas aportadas al escrito de demanda, de los cuales se puede establecer que la UGPP deberá realizar la devolución de las diferencias por concepto de aportes a pensión. 3.

Las demás que este honorable despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2 Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Héctor Everardo Agudelo Castro demandó a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, hoy UGPP, con el fin de que se ordenara reliquidar su pensión con el 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo en la base de liquidación los factores de subsidio de alimentación, prima de servicios y prima de navidad.

En providencia del 16 de febrero de 2015, el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y, asimismo, ordenó que la UGPP «efectuará los descuentos correspondientes a aportes referentes a aquellos factores que fueron reconocidos en esta sentencia y sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal».

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 La anterior decisión fue objeto de impugnación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, en providencia del 7 de abril de 2016, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 16 de febrero de 2015, mediante la cual el Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor HÉCTOR EVERARDO AGUDELO CASTRO, contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP.

SEGUNDO: ADICIÓNESE el ordinal segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así:

TERCERO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a reliquidar y pagar, en forma indexada, la pensión de jubilación del señor Héctor Everardo Agudelo Castro, de manera que corresponda al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios comprendido entre el 31 de agosto de 1992 y el 31 de agosto de 1993, incluyendo además de la asignación básica, a bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, ya reconocidos, los siguientes: el auxilio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 de la prima de vacaciones y 1/12 de la prima semestral.

Los factores salariales que se ordenan incluir en la nueva reliquidación deben actualizarse desde la fecha de retiro del servicio (1º de septiembre de 1993) hasta el 20 de diciembre de 1996, fecha del status de pensionado por edad, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debiendo además realizar los reajustes pensionales previstos en la ley.

En cumplimiento de la decisión judicial, la UGPP profirió la Resolución RDP 019523 del 11 de mayo de 2017, en la cual se ordenó la reliquidación de la pensión del accionante en cuantía mensual de $265.859, efectiva a partir del 20 de diciembre de 1996. En el mismo acto administrativo se ordenó descontar de las mesadas atrasadas a las que tenía derecho el hoy accionante la suma de $7.642.564, por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados.

Inconforme con los descuentos ordenados, mediante oficio del 30 de agosto de 2017, el señor Agudelo Castro solicitó la modificación de la Resolución RDP 019523 del 11 de mayo de 2017, a lo que se dio respuesta mediante Resolución RDP Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 039877 del 20 de octubre de 2017, en la cual se explicó matemáticamente la procedencia del monto del descuento ordenado.

En desacuerdo con los descuentos efectuados y, al considerar que no se le estaba dando cumplimiento a la sentencia del juzgado, el 25 de enero de 2021, el señor Héctor Everardo Agudelo Castro radicó una demanda ejecutiva ante el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, despacho judicial que, en auto del 10 de junio de 2021, negó el mandamiento de pago solicitado, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en providencia del 27 de enero de 2022. 1.3 Argumentos de la tutela Como fundamento de la acción de la referencia, el señor Agudelo Castro considera que, en las providencias proferidas en el proceso ejecutivo, los despachos accionados incurrieron en defecto fáctico, por no valorar las pruebas que acreditaban su derecho a la devolución de la diferencia de los dineros descontados de más, por concepto de aportes de pensión, tales como: - Que el (la) actor(a) laboró desde 01 de enero de 1969 y 30 de agosto de 1993 como empleado público, periodo para el cual estaba vigente la Ley 4° de 1.966, Ley 33 de 1.985, y ley 100 de 1993. - Que, al escrito de demanda se aportó la Certificación de tiempos laborados y/o factores salariales, expedidos por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD en donde se logra evidenciar los factores salariales devengados por la accionante en toda su vida laboral. - Que se aportó al líbelo de demanda solicitud de modificatoria radicada ante la entidad demandada donde se solicita modificatoria de la resolución R RDP 019523 del 11 de mayo de 2017 mediante la cual adiciona la resolución RDP 41317 del 31 de octubre de 2016, y a su vez se ponga en conocimiento las liquidaciones correspondientes, los porcentajes y modos de hacer las liquidaciones correspondientes a los aportes adeudados por toda la vida laboral.

Asimismo, señaló que el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrieron en Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 defecto sustantivo al apartarse del marco jurídico aplicable al caso concreto, desconociendo que los descuentos por aportes a pensión deben hacerse conforme a lo que establecía la ley vigente para el momento de la prestación del servicio, que, para el asunto, correspondía a las leyes 4° de 1966, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993, pues, a su juicio, la UGPP realizó una liquidación y deducción por aportes a pensión de forma irregular, apartándose de la orden judicial.

Finalmente, adujo que los despachos accionados incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable a los descuentos por aportes a pensión, contenido en la providencia del 5 de diciembre de 2013, dictada por el Consejo de Estado, en el proceso radicado 1846-2013, en el cual se expresó que el «trabajador únicamente debe cubrir el 25% de las cotizaciones, porque el 75% restante está a cargo del empleador» y que las «deducciones por conceptos de aportes proceden respecto del lapso que la demandante estuvo vinculada laboralmente». 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 14 de julio de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara al juez 29 administrativo de Bogotá y a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte demandada y, como tercero con interés, al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

Asimismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. La UGPP rindió el informe respectivo sobre sus funciones y los hechos que motivaron la demanda, y solicitó que se declara la improcedencia de la tutela, no solo porque se pretendía el reclamo de dineros que no hay lugar a pagar, sino también porque pretende que con la orden de tutela se revoque una decisión judicial que se encuentra debidamente ejecutoriada, reiterando los argumentos que se propusieron en el proceso ejecutivo, usando la acción de la referencia como una Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 tercera instancia, sin que se evidencie la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.3.

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contestó la tutela y solicitó que se negara el amparo constitucional solicitado por el accionante, al no evidenciarse la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración de un defecto que haga procedente la acción contra providencia judicial.

Manifestó que la orden contenida en los fallos dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consistían en que la UGPP «efectuara los descuentos para los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubieran efectuado la deducción legal, los cuales deben ser actualizados con el fin de que no pierdan el poder adquisitivo, realizando un cálculo actuarial de conformidad con los lineamientos de la Sentencia de 19 de febrero de 2015 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren», sin que se hiciera alusión a alguna norma, procedimiento o período liquidado para efectos de realizar los descuentos para pensión de los factores de salario frente a los cuales no se habían efectuado, pues para la fecha de expedición de las decisiones judiciales de las cuales se pretendió la ejecución, no existía una directriz jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado respecto a dicho tema, por lo que se dejó a disposición de la entidad de previsión la posibilidad de realizar los descuentos.

En este contexto, resultaba claro que no existía una obligación clara, expresa y exigible para librar un mandamiento de pago. 2.4. El titular del Juzgado 29 Administrativo de Bogotá se limitó a remitir el expediente contentivo del proceso ejecutivo, sin referirse a la tutela de la referencia. 2.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional3». 2.

Problema jurídico Lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencias judiciales y, de superarse los mismos, le corresponderá estudiar de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron los defectos endilgados por la parte actora a las providencias del 10 de junio de 2021 y del 27 de enero de 2022, proferidas por las autoridades judiciales demandadas, en el proceso ejecutivo 11001-33-35-029-2021-00058-01. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa que la parte 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 actora cumplió con la carga argumentativa en relación con los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente endilgados a la providencia objeto de tutela y que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2.

De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la última providencia atacada data del 27 de enero de 2022, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 12 de julio de la misma anualidad, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la decisión. Este término resulta razonable. 3.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, por cuanto se agotaron los recursos disponibles en el proceso ordinario. 3.1.4 Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;

(ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 3.2.2.

Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando4: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;

(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.2.3.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes5, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. 4 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-534 de 2017.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes6, se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes7. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico» 8 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»9.

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»10 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»11. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores12.

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»13. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-292 de 2006. 7 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 9 Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también, entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 12 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 13 Corte Constitucional.

Sentencia T-960 de 2001. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas14: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 14 Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 15 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente16). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico Respecto al defecto fáctico alegado con relación a la ausencia de valoración en las providencias atacadas de las pruebas que acreditaban el derecho del señor Héctor Everardo Agudelo Castro, frente a la devolución de la diferencia de los dineros descontados de más por concepto de aportes de pensión, considera la Sala que dicho cargo no está llamado a prosperar, puesto que la autoridad judicial accionada efectuó una valoración probatoria razonada y conjunta de los documentos aportados al expediente del proceso ejecutivo. 16 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 17 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 En efecto, en la sentencia con la que culminó el proceso ejecutivo, esta es, la proferida el 27 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, enlistó los documentos aportados al expediente, entre estos los que alega el accionante que no fueron valorados, a partir de las cuales concluyó lo siguiente: Así las cosas, a través de la Resolución No. RDP 019523 de 11 de mayo de 2017 (Archivo No. 1 Páginas 133 a 147), el Subdirector de Determinación de Derechos Pensionales (E) de la UGPP, modificó la Resolución No. RDP 41317 de 31 de octubre de 2016, dando cumplimiento a lo ordenado en las sentencias base de ejecución, reliquidando la pensión del demandante.

Sin embargo, se observa que en su parte motiva no hizo alusión a ninguna normativa, procedimiento o periodo liquidado para efectos de realizar los descuentos para pensión de los factores de salario frente a los cuales no se habían efectuado […]. El 30 de agosto de 2017 (Archivo No. 1 Páginas 201 a 215), el apoderado de la parte ejecutante radicó ante la UGPP derecho de petición a través del cual solicitó la modificación de la Resolución No. RDP 019523 de 11 de mayo de 2017, respecto a los descuentos de aportes no efectuados sobre los factores ordenados, en el sentido de ordenar los descuentos de Ley que se hacen ordinariamente, teniendo en cuenta lo dispuesto en las sentencias base de ejecución. Y en caso de que la ejecutada persista en ordenar los descuentos por concepto de aportes para pensión de los factores no efectuados, solo debe hacerse sobre los factores ordenados y devengados en el último año de servicios o en los últimos tres o cinco años, sin indexación, y conforme a los parámetros establecidos en la Ley.

Por último, solicitó copia del soporte probatorio que la entidad posee con el cual concluyó, que efectivamente los aportes no se realizaron, documentos que fueron expedidos por la entidad empleadora y en los cuales aparecerá en blanco el reporte o, contrario sensu, el valor del aporte realizado, prueba con la cual se demuestre que los aportes no se efectuaron.

A través de la Resolución No. RDP 039877 de 20 de octubre de 2017(Archivo No. 1 Páginas 219 a 230), la UGPP negó la solicitud […]. La entidad ejecutada explicó, que a partir del 28 de febrero de 2017, se dio cumplimiento al Acta No. 1362 del 20 de enero de 2017 suscrita por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad, es decir, aplicando la metodología actuarial para el cálculo de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, derivados de reliquidaciones donde se incluyen factores respecto de los cuales no se habían realizado cotizaciones.

Así mismo, expuso de manera detallada la fórmula aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para realizar los cálculos de los valores adeudados por concepto de aportes pensionales sobre los que no se hicieron cotizaciones o se hicieron por valores inferiores, para lo cual, la entidad proyectó un cálculo con una reserva matemática, teniendo en cuenta variables, como el número de mesadas, la edad y el género del beneficiario Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 18 de la pensión, para obtener la proporción a cargo del trabajador, así como la proporción que le corresponde al empleador.

Por su parte, el ejecutante considera que la entidad ejecutada efectuó un descuento mayor al que señala el título ejecutivo, razón por la cual, no dio estricto cumplimiento a las sentencias base de ejecución, y no soportó los cuestionados aportes, sino que estuvieron basados en proyecciones ilegitimas e ilegales, sin respaldo alguno. Afirmó, que el actor laboró por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1969, hasta el 30 de agosto de 1993, y que no se había efectuado la liquidación y deducción de los aportes sobre los factores devengados, en los términos de la Ley 4 de 1966 y las Leyes 33 y 62 de 1985, que establecen que los descuentos por aportes correspondían al 5%, lo cual arrojó un menor valor respecto al descuento que hizo la UGPP.

Conforme a lo expuesto, de acuerdo con la sentencia base de ejecución, los descuentos por los aportes pensionales objeto de debate, debieron realizarse aplicando el cálculo actuarial, siguiendo las directrices trazadas en la Sentencia de 19 de febrero de 2015 proferida por el Consejo de Estado. Sin embargo, no se estableció el período por el cual se deben hacer los descuentos respecto a los factores laborales que se ordenaron incluir en la pensión del actor, porque no está determinado en las sentencias base de ejecución y por ende, no se puede afirmar o negar como lo indica el ejecutante, que deba efectuarse los descuentos por aportes, solamente por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1969 hasta el 30 de agosto de 1993, o si es por los períodos donde efectivamente haya percibido los emolumentos objeto de aportes, durante toda la vida laboral, pues se dejó a disposición de la entidad de previsión la posibilidad de realizar los descuentos, razón por la cual, se concluye que no existe una obligación clara, expresa y exigible.

El título ejecutivo debe contener una obligación clara, expresa y exigible, y entonces, sea fácil o difícil, lo cual no tiene relevancia, debe examinarse por qué períodos se deben hacer los descuentos, en razón a que, necesariamente de esa determinación dependerá el cálculo de los valores correspondientes, y este aspecto no puede ser objeto de un proceso ejecutivo, donde no se admite la determinación, sino la ejecución de las obligaciones […].

En síntesis, no es procedente la pretensión de ejecución de los descuentos de aportes, en cuanto no es clara, expresa ni exigible, no cumple con los requisitos del artículo 442 del CGP y tampoco es calculable a través de una operación aritmética como prevé el artículo 424 ibídem18, razón por la cual, se confirmará la decisión de primera instancia que negó el mandamiento de pago, conforme a las razones expuestas en párrafos anteriores.

Del aparte transcrito, observa la Sala que, contrario a lo sostenido por la parte actora, la autoridad demandada hizo un análisis integral y razonado de las pruebas Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 19 obrantes en el expediente para definir el asunto y determinar que, a la luz de la orden dada en las sentencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no era procedente la pretensión de ejecución de los descuentos de aportes pues no consistía en una obligación clara, expresa y exigible, es decir, que no cumplía con los requisitos del artículo 442 del CGP para ser considerada como un título ejecutivo.

En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, lo cual se encuentra en un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan.

El hecho de que el accionante no la comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal accionado. Ahora, en cuanto al defecto sustantivo alegado por apartarse del marco jurídico aplicable al caso concreto, precisa la Sala que, en la última decisión atacada, el Tribunal expuso que en los actos administrativos dictados por la UGPP con posterioridad a las sentencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se siguió la metodología actuarial para el cálculo de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, derivados de reliquidaciones donde se incluyen factores respecto de los cuales no se habían realizado cotizaciones, en cumplimiento del Acta No. 1362 del 20 de enero de 2017, suscrita por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad, teniendo en cuenta que, en la sentencia base de ejecución no se estableció el período por el cual se deben hacer los descuentos respecto a los factores laborales que se ordenaron incluir en la pensión del actor, dejándose a disposición de la entidad de previsión la posibilidad de realizar los descuentos.

Bajo este contexto, es claro, entonces, que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues, se reitera, en la sentencia base de ejecución no se especificó el Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 20 período o normatividad aplicable por la cual se debían hacer los descuentos, dejando a discrecionalidad de la entidad la realización de los mismos.

Finalmente, si bien la parte actora manifestó que se desconoció el precedente fijado en la providencia del 5 de diciembre de 2013, dictada por el Consejo de Estado, en el proceso radicado 1846-2013, en el cual se expresó que las deducciones por conceptos de aportes proceden solo respecto del lapso que el demandante estuvo vinculado laboralmente, precisa la Sala que, en algunos casos, como el relacionado con el accionante, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante su vida laboral, por lo que los valores a deducir, deben ser actualizados en atención al ejercicio que haga el actuario.

Así lo expresó la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020: 64. Siguiendo con la evolución alrededor del tema, la subsección B, en fallo del 5 de diciembre de 2013, expediente 1846-2013, señaló: 4.1. Los descuentos para seguridad social en pensiones, de aquellos factores que se ordena incluir para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, respecto de los cuales -en su momento- no se realizaron cotizaciones.

En casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

Comparte la Sala la decisión del A quo en el sentido de indicar que las deducciones por conceptos de aportes proceden respecto del lapso que la demandante estuvo vinculada laboralmente, pues las cotizaciones o aportes atañen a aquellos pagos mensuales que debe efectuar el afiliado a lo largo del tiempo que preste sus servicios, como un porcentaje de los ingresos recibidos, con destino a la entidad administradora respectiva y constituyen la fuente de financiamiento de los beneficios pensionales […]. 66.

En esa misma línea, la subsección A, en sentencia de 9 de abril de 2014, Radicación No. 1849-2013, al respecto, señaló: Por ello, siendo consecuentes con el anterior propósito y teniendo en cuenta que eventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 21 desde el momento de su causación, para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/ o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta para reliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor (pudiendo repetir contra el primero para obtener su pago y determinando el valor a descontar de la pensión del segundo), de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática […].

(se resalta)18 En razón a lo anterior, resulta claro que no existió el desconocimiento del precedente alegado, toda vez que, para el caso concreto, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor, por lo que, tal como se expuso en la última providencia atacada, se «dio cumplimiento al Acta No. 1362 del 20 de enero de 2017,suscrita por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad, es decir, aplicando la metodología actuarial para el cálculo de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, derivados de reliquidaciones donde se incluyen factores respecto de los cuales no se habían realizado cotizaciones».

Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Héctor Everardo Agudelo Castro, toda vez que no se acreditó que el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, hubieran incurrido en defecto fáctico, sustantivo o en desconocimiento del precedente, razón por la cual se negarán las pretensiones de la tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de junio de 2020, radicado 05001-23-33- 000-2012-00572-01 (1882-14).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03830-00 Actor: Héctor Everardo Agudelo Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 22 FALLA:

PRIMERO. Negar las pretensiones de la acción de tutela ejercida por el señor Héctor Everardo Agudelo Castro, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.