Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 13 CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) Demandante EVERARDO MORA POVEDA Demandado CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala Especial de Decisión Nro. 13 a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Everardo Mora Poveda contra la sentencia del 10 de octubre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de radicado Nro. 25000-23-42-000-2014-00657-01 (33132-2016).

ANTECEDENTES 1. Proceso disciplinario adelantado por la Contraloría General de la República El General Ricardo Gómez Nieto, en calidad de Director General del Hospital Militar Central, presentó queja verbal por la actuación irregular de servidores de la entidad, quienes presuntamente recomendaron al ente hospitalario la suspensión de un proceso de contratación abreviado para la compra de medicamentos de alto costo.

Mediante Oficio Cordis Nro. 2010IE72756 del 30 de diciembre de 2010, la Directora de la Oficina de Control Interno de la Contraloría General de la República puso en conocimiento de la Contralora General de la República la posible comisión de una conducta disciplinaria1. Con ocasión de lo anterior, el 9 de febrero de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República dio inicio a la indagación disciplinaria Nro. 3184 en contra de “FUNCIONARIOS EN AVERIGUACIÓN”.

Y, el 7 de octubre del mismo año, se inició la investigación disciplinaria en contra de Everardo Mora Poveda y Miguel Armando Adaime Vanegas, quienes para la época de los hechos2 se desempeñaban como Director de Investigaciones Fiscales y Coordinador de Gestión, respectivamente, de la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la República. 1 Para el efecto concluyó lo siguiente: “[r]evisado el procedimiento realizado en la CD en desarrollo de la actividad del asunto, se logro (sic) determinar que efectivamente el DVF y el auditor se extralimitaron presuntamente en sus funciones, debido a que no se encontró Documento o Registro alguno que soporte la asesoría orientada a la Recomendación que realizaron al Hospital Militar de suspender el proceso de contratación abreviada que se estaba llevando a cabo y que lo mejor era haber iniciado el proceso licitatorio”. 2 Septiembre de 2010.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A través de auto del 11 de diciembre de 2012, se citó a audiencia dentro de la actuación disciplinaria correspondiente, y se imputó el incumplimiento de lo previsto en las siguientes disposiciones de la Ley 734 de 2002: numeral 2 del artículo 34; numeral 1 del artículo 35; y numeral 17 del artículo 48, en concordancia con el inciso 2° del artículo 267 de la Constitución Política.

Esto, por cuanto: “de manera gravísima y dolosa, influyeron en el proceso de contratación abreviada adelantado por el Hospital Militar Central, prevaleciéndose de sus calidades de Director de la Dirección de Vigilancia Fiscal y Profesional Especializado 04 de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la República, conceptuando en etapa que no les era pertinente debido a que el control que se efectúa en los procesos de contratación por parte de la Contraloría General de la República es posterior e induciendo al error a los funcionarios del Hospital Militar Central al sugerirles declarar nulo el proceso abreviado”.

Posteriormente, en audiencia del 23 de abril de 2013, se profirió fallo de primera instancia por el cual, para lo que aquí interesa, se declaró disciplinariamente responsable al señor Mora Poveda por la comisión de falta grave dolosa derivada del incumplimiento de lo previsto en los numerales 2 del artículo 34 y 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

En consecuencia, se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por 4 meses, lo que se convirtió en salarios devengados al momento de la comisión de la falta e inhabilidad especial por el mismo tiempo, al tenor de lo previsto en el inciso 2° del artículo 46 de la Ley 734. Inconforme con dicha determinación, el señor Mora Poveda interpuso recurso de apelación. No obstante, mediante la Resolución Nro. 0044 del 12 de junio de 2013, proferida por el Contralor General de la República (E), se confirmó la determinación de responsabilidad disciplinaria inicialmente adoptada. 2.

Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2.1. Demanda Everardo Mora Poveda, por intermedio de abogado en ejercicio, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia expedidos los días 23 de abril y 12 de junio de 2013, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) “desanotar” la sanción impuesta en sus antecedentes disciplinarios; (ii) se le reconociera, liquidara y pagara la suma de $ 51.214.056,oo “dinero que a su vez llegare a pagar por concepto de multa”; (iii) se le reconociera la suma de 50 SMLMV por concepto de daño inmaterial; y (iv) se procediera con la indexación de los valores o sumas reconocidas.

Para el efecto, consideró que se vulneró el debido proceso, como consecuencia del desconocimiento del principio de congruencia en materia disciplinaria, ya que se le sancionó por un cargo distinto a aquel que se le imputó en el auto de citación de audiencia. A su juicio, en el auto de citación a audiencia se le atribuyó el desconocimiento del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734, el cual se complementó con el artículo 267 superior al considerar que consagraba una incompatibilidad.

No obstante, al momento de dictarse el fallo disciplinario, la naturaleza de ese asunto constitucional Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co varió pues pasó de considerársele como incompatibilidad a referírsele como un deber incumplido.

En esa medida, se le imputó la comisión de una falta gravísima, pero se le sancionó por una falta grave sin otorgarle la oportunidad de defenderse ante la nueva imputación, lo que desconoció el artículo 29 superior y los artículos 6 y 170 de la Ley 734. Adicionalmente, señaló una falta de apreciación probatoria y una indebida valoración de los elementos de convicción, con la afectación consecuente de los artículos 141 y 142 de la Ley 734.

De una parte, porque no se tuvieron en cuenta las declaraciones del Capitán Ricardo Arturo Hoyos Lozano y de Gabriel Andrés Hilarion Amaya, las que consideró relevantes y con base en las cuales se acreditaba (i) la inexistencia de consejo o concepto respecto del proceso de contratación realizado en el Hospital Militar Central, y (ii) el carácter normal de visitas como la que realizó a dicha entidad, con el fin de hacer seguimiento a la petición elevada por la veeduría ciudadana Fundaregión respecto del proceso de contratación de medicamentos.

De otra, porque, en su sentir, se invirtió la carga probatoria pues se le exigió demostrar la ausencia de concepto cuando era la autoridad disciplinaria la obligada a probar su existencia y, por ende, el incumplimiento obligacional en el que había incurrido. Finalmente, manifestó que el fallo disciplinario se sustentó en definiciones de diccionario, no en los procedimientos regulados dentro de la Contraloría General de la República, para concluir que un concepto podía ser verbal, lo que vulneró el artículo 128 de la Ley 734. 2.2.

Sentencia de primera instancia El 21 de enero de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que: • El numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 sí consagra un tipo disciplinario, el cual podía ser complementado con las normas constitucionales o legales que establecieran una obligación a acatar por el servidor público.

Esto, considerando que la tipicidad en materia disciplinaria es de contenido abierto. Aplicando lo anterior al caso concreto, concluyó que el deber incumplido se complementó con el mandato constitucional establecido en el inciso 2° del artículo 267, al tenor del cual el control fiscal es posterior, y no previo. • No se desconoció el principio de congruencia. En el auto de citación a audiencia se imputaron 3 faltas, siendo ellas las del numeral 17 del artículo 48 del CDU, y las establecidas en los numerales 2 del artículo 34, y 1 del artículo 35 ibidem.

Y, al momento de fallar, se sancionó por la estructuración de 2 de ellas -las de los artículos 34 y 35 del CDU-, por lo que mal podía hablarse de una sanción por faltas diferentes a las inicialmente imputadas. • Es cierto que existió una modificación en la calificación de la falta disciplinaria, que pasó de ser gravísima dolosa a grave dolosa, pero ello no daba lugar a la vulneración del principio de congruencia por modificación de la imputación. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero, porque se trataba de figuras diferentes.

Segundo, porque la variación en la calificación de la falta resultó favorable al disciplinado, pues dio lugar a la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por 4 meses -convertible en multa de salarios devengados al momento de ocurrencia de los hechos-, y no a la sanción de destitución, que procedería en caso de haberse sancionado por una falta gravísima -artículo 44 CDU, numeral 1-.

Tercero, porque la modificación de la calificación de la falta disciplinaria era procedente (i) dado su carácter provisional, el cual se reconoció en el inciso final del artículo 165 de la Ley 7343 y en la sentencia C-1076 de 2002; y (ii) la posibilidad que tuvo el disciplinado de pronunciarse sobre tal modificación. • No se desconocieron elementos de prueba ni se valoraron de manera errada.

De una parte, porque sí se tuvo en cuenta la declaración de Ricardo Hoyos Lanzziano, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Jefe de Compras del Hospital Militar Central, y señaló la existencia del concepto en discusión para que se revocara el proceso de contratación. De otra, porque el testimonio del señor Gabriel Hilarión Amaya no era útil de cara al reproche por el que se sancionó al señor Mora Poveda: “la conducta reprochada consistió en que hubiera rendido concepto o sugerencia en un proceso de contratación y no sobre la comparecencia a las instalaciones del Hospital Militar”. • No se invirtió la carga probatoria dentro del proceso disciplinario pues dentro del mismo existieron varios elementos de convicción que, de manera consistente, dieron cuenta del concepto o sugerencia que el accionante formuló al Hospital Militar Central para que revocara el proceso de contratación que la entidad adelantaba para comprar medicamentos de alto costo.

Finalmente, no se condenó en costas debido a la inexistencia de una conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la parte vencida. 2.3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el señor Everardo Mora Poveda, a través de su apoderado especial, presentó recurso de apelación con el fin de que se procediera a su revocatoria, para lo cual reiteró el cargo de vulneración del debido proceso por el desconocimiento del principio de congruencia entre la imputación formulada en el auto de citación a audiencia y el fallo disciplinario, en similares términos a los planteados en la demanda. 2.4.

Sentencia de segunda instancia. Decisión objeto de revisión El 10 de octubre de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia al considerar que se respetó el principio de congruencia entre la falta atribuida en el pliego de cargos (auto de citación a audiencia) y la sanción impuesta ya que: • No es cualquier defecto procesal el que permita desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio.

El juicio a realizar era de validez de la actuación disciplinaria y no de corrección de la misma, 3 Que permitía variar el pliego de cargos hasta antes del fallo de primera instancia. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atendiendo el ejercicio del derecho de defensa que, a través de la defensa técnica y material ejercida por el investigado y/o su apoderado, se registró en el proceso disciplinario. • El principio de congruencia en materia disciplinaria goza de consagración expresa, tal como se desprendía de la lectura de los artículos 165 y 170.4 de la Ley 734 de 2002, y su contenido se orienta a asegurar la correspondencia entre la acusación o pliego de cargos y la sanción respectiva, al punto que se permite la variación del primero “luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente”, según lo preveía expresamente el inciso final del artículo 165 ibídem. • La imputación jurídica en el proceso disciplinario se concentró en la vulneración de lo previsto en los siguientes artículos de la Ley 734 de 2002: 34 numeral 2, 35 numeral 1, y 48 numeral 17, así como en el desconocimiento de lo establecido en el inciso 2° del artículo 267 de la Constitución; conducta calificada como gravísima y dolosa, por cuanto los disciplinados “influyeron el proceso de contratación… prevaleciéndose de sus cualidades de Director de Vigilancia Fiscal… conceptuando en etapa que no les era pertinente debido a que el control que se efectúa en los procesos de contratación por parte de la Contraloría General de la República es posterior e induciendo en error a los funcionarios del Hospital Militar Central al sugerirles declarar nulo el proceso abreviado”.

Ello fue congruente con lo decidido en el fallo disciplinario del 23 de abril de 2012 en el que, sin invocarse una normativa diferente a la señalada en el pliego de cargos, se determinó la responsabilidad disciplinaria del señor Mora Poveda por influir en el proceso de contratación mencionado. En esa medida, se respetó el sustento fáctico y jurídico del pliego de cargos contenido en el auto de citación a audiencia. Esa conclusión se reafirmó con los siguientes argumentos: (i) El pliego de cargos no se modificó en el transcurso del proceso, de modo que la imputación no se varió, ni siquiera como consecuencia de la solicitud de nulidad que el entonces disciplinado alegó en las audiencias del 26 de febrero4 y 4 de marzo5, ambas de 2013.

(ii) Si bien fue cierto que se atenuó la calificación jurídica de la conducta6 - de gravísima y dolosa a grave y dolosa-, no lo fue menos, que tal actuación benefició al sancionado7 y fue ajustada a derecho, esto último porque (i) correspondió a faltas imputadas y tipificadas -violación de los artículos 34, numeral 2, y 35, numeral 1del CDU-; y (ii) se procedió con el análisis de los criterios establecidos en el artículo 47 del CDU para la graduación de la sanción. 4 En la audiencia se sostuvo que la inculpación de las faltas previstas en la acusación generaba confusión para la defensa.

Solicitud que fue denegada en la misma fecha. 5 Audiencia en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión de denegar la nulidad propuesta. 6 Pues se descartó la vulneración del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, falta de mayor entidad y respecto de la que procedía la sanción de destitución. 7 Implicó una sanción menos gravosa.

En efecto, dio lugar a la suspensión cuando, con la calificación jurídica inicial de la conducta, la sanción procedente era la de destitución del cargo. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Recurso extraordinario de revisión 3.1.

Demanda El señor Everardo Mora Poveda solicitó la infirmación de la sentencia del 10 de octubre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de radicado Nro. 25000-23-42-000-2014-00657-01 (33132-2016), por la configuración de la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del C.P.A.C.A., esto es, “[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.

Para el efecto identificó como documento recobrado el acta Nro. 15/13 del 20 de diciembre de 2013 del Comité de Conciliación de la Contraloría General de la República, elemento en el que el profesional Ricardo Andrés Rojas Sánchez presentó a dicha instancia el examen del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Mora Poveda y recomendó conciliar por el desconocimiento del derecho al debido proceso; determinación que, en todo caso, no fue adoptada por la entidad.

Señaló que dicho documento no se aportó en ninguna de las instancias del proceso ordinario por fuerza mayor, ya que (i) no era de conocimiento público, (ii) se encontraba en poder de la Contraloría, pero dicha entidad no lo aportó al proceso ordinario al que ni siquiera acudió y generando indicios graves en su contra, al tenor de lo previsto en el artículo 97 del C.G.P.; y, (iii) le fue imposible el acceso a los archivos del comité de la entidad; de hecho, el elemento llegó a su poder “por un tercero”.

Finalmente, consideró que el documento sí contaba con carácter decisorio pues daba cuenta de la vulneración del principio de congruencia como consecuencia de la modificación del pliego de cargos sin que se le otorgara una oportunidad adicional para pronunciarse sobre el particular. 3.2. Intervención de la Contraloría General de la República Mediante apoderada judicial designada para el efecto, la Contraloría General de la República concurrió al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda porque no se estructuró la causal de revisión invocada en la demanda.

Primero, porque el elemento aportado no es público ni auténtico por cuanto carece de firma ni fue manuscrito por los funcionarios que debían otorgarlo, razón por la que se desconoció lo previsto en los artículos 243 y 244 del C.G.P. Segundo, porque el documento no se solicitó en el proceso ordinario pese a que para la fecha de su inicio y trámite ya existía. Tercero, porque a partir de su contenido no se hubiera adoptado una decisión diferente a la cuestionada por este medio judicial, máxime cuando el concepto del abogado que presenta el caso al comité de conciliación de la entidad no es vinculante, al punto que ese órgano decidió no conciliar en el caso concreto y dicha determinación gozaba de fuerza vinculante para los apoderados de la entidad (Decreto 1816 de 2009, artículo 22). 3.3.

Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con los artículos 111 y 249 del C.P.A.C.A., la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene competencia para conocer de los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las Secciones y Subsecciones de esta Corporación8.

Se agrega que, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 107 del C.P.A.C.A.9, mediante el Acuerdo 80 de 201910, que compiló, entre otros, el Acuerdo 321 de 2014, emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado, se reglamentó la creación de salas especiales de decisión, encargadas de resolver los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones de esta Corporación11.

Luego, la Sala Especial de Decisión Nro. 13 de esta Corporación es competente para conocer el presente recurso extraordinario de revisión. 2. Del impedimento formulado El 7 de diciembre de 2022, el Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés adujo como causal de impedimento para conocer del presente asunto la establecida en el numeral 3 del artículo 130 del C.P.A.C.A., puesto que “el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II del citado ente de control12”.

La Sala Plena de esta corporación ha establecido que las causales de impedimento, por ende, las de recusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador. En esas condiciones, sobre el particular aplican los principios de taxatividad y de aplicación restrictiva con el fin de impedir que las causales se extiendan a criterio del juez o de las partes a casos 8 “Artículo 111 CPACA.

Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…).2. Resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia”. “Artículo 248 CPACA. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”.

“Artículo 249 CPACA. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. 9 “Artículo 107 C.P.A.C.A. Integración y composición. (…)”. “Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. “La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno”. 10 Publicado en el diario oficial, edición 50.913 de 1º de abril de 2019. 11 “Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.

Artículo 29.- Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado”. 12 Índice 45 del SAMAI. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no contemplados en la norma correspondiente13.

Así, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, la causal referida por el consejero Roberto Augusto Serrato Valdés se encuentra contenida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “Artículo 130. Causales de impedimentos y recusaciones. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) “3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en la calidad de parte o de tercero interesado”.

Y, respecto de dicha norma, esta corporación ha señalado que la misma “no establece ningún tipo de condicionamiento para que la causal de impedimento sea procedente14”, por lo que no se requiere que el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes en los grados de consanguinidad o afinidad relacionados tengan algún interés o relación con el asunto objeto del proceso.

Precisado lo anterior, esta Sala Especial de Decisión considera que se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por el consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca dentro del supuesto contenido en la norma. Por lo tanto, para velar por la objetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento. 3.

Oportunidad de la acción De acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, en casos como el de la referencia, el recurso extraordinario de revisión “podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia”. En el presente asunto, la sentencia del 10 de octubre de 2018 se notificó el 15 de febrero de 201915 por lo que quedó ejecutoriada el 20 del mismo mes y año. Por lo tanto, como la demanda se presentó el 31 de enero de 2020 huelga concluir que lo fue de manera oportuna. 4.

Problema jurídico Le corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si se configura la causal de revisión alegada por la parte actora, esto es, si se encontraron o 13 Al respecto, se pueden consultar providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2011, rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, rad. 0875-10, CP.

Víctor Hernando Alvarado Ardila; asimismo, del 13 de diciembre de 2010, rad. 39481, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, rad. 39482, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Martín Bermúdez Muñoz, providencia del 1° de noviembre de 2022, radicado: 25000-23-41-000-2017-00083-02 (64048). 15 Índices 23 y 24 del SAMAI del proceso ordinario de radicado Nro. 25000-23-42-000-2014-00657-01 (33132- 2016).

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recobraron “después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o por caso fortuito o por obra de la parte contraria”.

Para el efecto, se procederá, inicialmente, con la exposición de algunos aspectos generales del recurso extraordinario de revisión; posteriormente, se efectuarán algunas anotaciones frente a la causal de revisión invocada en la demanda; y, finalmente, se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas. 5. Recurso extraordinario de revisión. Objeto y procedencia El recurso extraordinario de revisión es, al tenor de lo previsto en el artículo 248 del C.P.A.CA.16, un medio extraordinario de impugnación de sentencias, que tiene lugar, únicamente, por la configuración de alguna de las causales especiales contempladas en el artículo 250 de la misma codificación. Dado que su objeto es “el rompimiento de la cosa juzgada”17, en caso de prosperar “hay lugar a que el sentenciador extraordinario sustituya la decisión adoptada en la sentencia que por tal razón resulte infirmada” 18.

Por tanto, su finalidad, como lo ha precisado la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, es “conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política” 19.

En otras palabras, el objetivo de este mecanismo excepcional es procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que ésta ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan romper el principio de la cosa juzgada20.

En palabras de la Corte Constitucional21: “… la revisión, más que un recurso, es un medio para conseguir la realización de la justicia, pero no de la justicia formal propia de las sentencias en firme contrarias a derecho, sino de aquella verdadera que demandan el Preámbulo y los artículos 1º, 228 y 230 del estatuto superior”. En atención a su carácter extraordinario, este mecanismo judicial no es, en consecuencia, una “tercera instancia”22 en la que puedan plantearse, nuevamente, argumentos de fondo en relación con la sentencia que se pretende revisar: no es 16 Artículo 248.

Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. 17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de abril 27 de 2004. Radicado: 11001-03-15-000-1999-0194-01(REV). C.P. María Inés Ortiz Barbosa. En igual sentido, Sentencia de junio 1 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2002-01259-01. C.P. Ligia López Díaz. 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de abril febrero 26 de 2013. Radicado: 11001-03-15-000-2009-00050-00(REV).

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de julio 12 de 2005. Expediente REV-00143. C.P. María Claudia Rojas Lasso. 20 Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de octubre de 2009. Radicado 11001-03-15-000-2003-00133-00 (REV). C.P. Enrique Gil Botero.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2014. Expediente 34016. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015. Radicado 25000-23-26-000-1999-00319-01(26239). C.P. Danilo Rojas Betancourth. 21 Sentencia C-739 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 22 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de diciembre 1 de 1997. Radicado: REV-117. M.P. Libardo Rodríguez. En igual sentido, Sentencia marzo 30 de 2004. Radicado: 11001-03-15-000-1997-0145-01(REV). C.P. Darío Quiñones Pinilla. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir la deficiencia probatoria; tampoco es un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias.

En ese orden de ideas, las pretensiones deben limitarse a demostrar la configuración de alguno de los supuestos contemplados en las causales para su procedencia. De ahí que los vicios o errores en que se deban fundamentar los recursos extraordinarios de revisión, conforme con las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 del C.P.A.C.A., sean eminentemente procedimentales23, pues ninguna cuestiona la labor intelectual de juzgamiento24, sino que involucran irregularidades procesales (numeral 5, referido a la existencia de causal originada en la sentencia, y numeral 8, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien aspectos relativos a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1, 2, 3, 6 y 7), a excepción de la causal del numeral 4, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo25.

En conclusión, el recurso extraordinario de revisión busca revertir decisiones que fueron obtenidas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares. En esas condiciones, no es la vía judicial adecuada para tratar de enmendar la deficiencia probatoria ni lo que, en términos legales y jurisprudenciales, se conoce como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho) o falta de aplicación de la norma o la indebida aplicación de la misma (error de derecho)26. 6.

Causal de revisión invocada. Prueba recobrada En el presente asunto se invocó la causal de revisión establecida en el numeral 1 del artículo 250 del C.P.A.C.A. según el cual: “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o por caso fortuito o por obra de la parte contraria (…).” De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, la estructuración de esta causal de revisión exige de la confluencia de los siguientes requisitos: • La prueba debe ser documental.

La norma es clara al referirse expresamente a “documentos decisivos”, razón por la cual se excluyen otros elementos probatorios como los testimonios, las inspecciones judiciales, los 23 Los errores “in procedendo” hacen referencia a vicios en el procedimiento. Nacen de la "inejecución de la ley procesal, en cuanto alguno de los sujetos del proceso no ejecuta lo que esta ley le impone (inejecución in omittendo), o ejecuta lo que esta ley prohíbe (injecución in faciendo), o se comporta de un modo diverso del que la ley prescribe”.

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-998 de 2004 y C-252 de 2001. 24 Los errores “in iudicando” o “vicios de juicio”, son errores de derecho que se producen por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial o por interpretación errónea. Son, entonces, errores ocurridos en la labor de juzgamiento propiamente dicha.

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-998 de 2004 y C-252 de 2001. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de noviembre de 2013. Radicado: 13001-33-31-005-2011-00254-01 (REV). C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015. Radicado 25000- 23-26-000-1999-00319-01(26239).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictámenes periciales, y los informes técnicos, entre otros. Al “tratarse de un recurso extraordinario la interpretación debe hacerse con un criterio restrictivo27”. • La prueba documental debe ser recobrada después de dictada la sentencia objeto de revisión. En esa medida, el elemento debió existir al tiempo de dictarse la sentencia, pero no pudo conocerse y valorarse por el operador judicial porque estaba refundido o extraviado28, y solo con posterioridad a esa decisión de fondo llegó al poder del recurrente.

De ahí, entonces, que no resulten admisibles (i) documentos fechados con posterioridad al fallo correspondiente, ni (ii) aquellos que siendo anteriores a la sentencia pudieron ser solicitados o aportados en las oportunidades procesales fijadas para el efecto, pues el mecanismo extraordinario no es una herramienta para subsanar el error, la negligencia, la culpa o la desidia de la parte respecto de la carga probatoria que le asistía. Y es que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Plena, “de aceptarse la posibilidad de revisar una sentencia ejecutoriada cada vez que surgieran nuevos medios probatorios, no habría entonces cosa juzgada, pues bastaría al vencido que, una vez conocida la decisión desfavorable, intentara la producción o el mejoramiento de la prueba para que se reabriera el litigio.

Circunstancia que, por sus consecuencias indeseables en términos de seguridad y estabilidad jurídica, es preciso evitar”29. • La prueba documental no pudo ser aportada al proceso por fuerza mayor, u obra de la parte contraria, circunstancia cuya acreditación corresponde al recurrente. No es cualquier causa la que habilita la presentación de la prueba documental, de suerte que “no basta con una dificultad por grave que pueda parecer, por cuanto la ley exige una verdadera ‘imposibilidad’ apreciada objetivamente ”, a más de que, por obvias razones, tampoco resulta válido argumentar el olvido, la incuria o el abandono de la parte que habría sido beneficiaria de la prueba documental.

Por eso, conviene reiterar lo sostenido por la corporación con relación a la fuerza mayor, el caso fortuito y la obra de la parte contraria: “En cuanto a la primera circunstancia, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, es preciso anotar que para la legislación colombiana se trata de expresiones sinónimas, conforme al artículo 1 de la Ley 95 de 1890, norma según la cual es ‘el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.’.

La segunda causa -obra de la parte contraria- ha de entenderse como la conducta de la parte que ganó el proceso, quien con su actuar intencional logró que el documento que le daría el triunfo a su contraparte no se pudiera aportar al expediente en razón de que lo retuvo u ocultó, precisamente con el propósito de que no sirviera como prueba31” 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de mayo de 2012, radicación 01820. 28 La causal no se configura si la prueba documental correspondiente obraba en el proceso, pero el fallador no la decretó, o no la valoró, o carecía de la entidad necesaria para demostrar el hecho que se pretendía acreditar con ella.

En esos eventos no se estaría en presencia de una prueba recobrada, sino de la utilización del mecanismo extraordinario como un medio para reabrir la etapa probatoria a modo de instancia adicional del proceso ordinario; finalidad extraña al recurso de la referencia. 29 Cita original: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 1° de diciembre de 1997, Rad.

Rev-117 y 12 de julio de 2005, Rad. 2000-00236 (rev). 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, Rad. 1998-00173(REV). 31 Sentencia de 8 de noviembre de 2005, Rad. 1999-00218. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, será la parte recurrente a quien corresponda demostrar la existencia de alguno de esos supuestos, pues no existe presunción legal de su acaecimiento, ni podría el juez estimarlos como demostrados ante la ausencia de su justificación en la demanda y de elementos de convicción que dieran cuenta de ellos32. • La prueba documental debe tener un carácter decisivo.

Debe tratarse de elementos de convicción con una entidad tal que, de haber sido valorados por el operador judicial, hubieren dado lugar a la adopción de una decisión diferente a aquella que se adoptó. No es, entonces, cualquier prueba, sino una con capacidad, entidad o envergadura para influir en el sentido de la decisión. En esa línea, esta corporación, siguiendo lo establecido por la doctrina sobre el particular, ha sostenido lo siguiente: “… que un documento sea decisivo ´significa que tiene un valor y eficacia bastante para resolver en sentido contrario o diferente el fallo recurrido; de influencia tan notoria en el pleito que si el juzgador hubiera podido apreciarlo al dictar su fallo lo hubiera pronunciado en sentido contrario; capaz por sí mismo de contradecir el resultado probatorio a que llegó al fallar el pleito; ha de poderse estimar que se encontraba provisto de eficacia probatoria tal que destruía la posibilidad de que las demás pruebas la contrariasen33”34. 7.

Caso concreto Aplicando lo anterior al caso concreto, la Sala Especial de Decisión estima que no se configura la causal de revisión invocada en la demanda por las razones que pasan a exponerse35. Primero, porque el documento aducido en la demanda, esto es, el acta de conciliación Nro. 15/13 del Comité de Conciliación de la Contraloría General de la República, no se encontraba refundido o extraviado.

Por el contrario, pese a su existencia no se allegó en la oportunidad para la reforma de la demanda y tampoco se solicitó su aporte al proceso en dicho momento. Al tenor de lo previsto en el artículo 173 del C.P.A.C.A., la reforma a la demanda puede proponerse “hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda” y podrá referirse “a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas”.

Ahora bien, el acta de conciliación mencionada data del 20 de diciembre de 2013 y el término para la reforma a la demanda se extendía desde 23 de julio de 2014, inclusive, hasta el 5 de agosto de la misma anualidad36. No obstante, la entonces 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 20 de abril de 1998, Rad.

REV-110 y 18 de octubre de 2005, Rad. 1998-00173(REV). 33 Cita original: DOVAL DE MATEO, Juan de Dios “La revisión civil”, Barcelona, 1979, pág. 156. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, M.P.: María Adriana Marín, sentencia del 8 de noviembre de 2021, radicado Nro.: 76111-33-31-701-2010-00201- 01(51617). 35 Para el efecto, se procederá con el examen del contenido del acta de conciliación aportada con la demanda de revisión porque se presume auténtica, ya que no se tachó ni desconoció por la accionada; es más, dicha entidad se apoyó en su contenido para oponerse a las pretensiones de la demanda. 36 Considerando que la demanda se notificó a la Contraloría General de la República mediante correo electrónico del 13 de junio de 2014 (fl 88, cuad. 1, expediente proceso ordinario en préstamo) y que los 25 días de que trataba el artículo 199 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 612 del C.G.P., se extendían hasta el 22 de julio de 2014.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte actora nada dijo sobre el acta en esa oportunidad ni solicitó su aporte al proceso, pues no presentó reforma a la demanda. Súmese a ello, que pese a la existencia del elemento nada se dijo sobre el mismo en las demás etapas del proceso ordinario37, en las que, por obvias razones, tampoco se solicitó su aporte.

Siendo así las cosas, se insiste, no puede hablarse de un documento recobrado, lo que adquiere relevancia al considerar, como se anotó, que la causal no es un medio para mejorar la prueba ante una decisión desfavorable. Segundo, porque tampoco se demostró la causa de fuerza mayor o de obra de la parte contraria que imposibilitara la presentación oportuna de la prueba documental en el proceso ordinario.

En la demanda se aludió la existencia de una fuerza mayor en los siguientes términos: “[l]a mencionada prueba documental se encontraba en poder de la demandada CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA -COMITÉ DE CONCILIACIÓN- y por fuerza mayor me fue imposible el acceso a los archivos del comité de conciliación de la entidad demandada38”. Sin embargo, ello no es suficiente para demostrar la fuerza mayor: la sola afirmación de la existencia de la causa extraña no da cuenta de su acaecimiento en el sub examine, máxime que en la demanda tampoco se formuló solicitud probatoria para ratificar ese hecho.

Tercero, porque el documento carece de carácter decisorio, pues su contenido, de haberse valorado, no hubiera dado lugar a una decisión diferente. Esto es así, porque la problemática discutida -la vulneración del derecho al debido proceso derivada del desconocimiento del principio de congruencia por la modificación del pliego de cargos- fue una cuestión examinada por los jueces de instancia; cuestión distinta es que la conclusión a la que arribaron esos funcionarios judiciales no sea compartida por el hoy recurrente.

No puede perderse de vista que tanto en primera como en segunda instancia del proceso ordinario (i) se examinó la variación de la calificación de la conducta imputada al señor Mora Poveda, y (ii) se descartó dicha afectación. Fue así como el tribunal de instancia consideró que esa variación era procedente y que no vulneró los derechos del disciplinado, entre otras cosas, porque se efectuó dentro de la oportunidad dispuesta por el legislador para el efecto y el disciplinado contó con la posibilidad de controvertir lo imputado y calificado.

En palabras del a quo: “Ahora, si bien es cierto en los actos administrativos demandados no se incluyó la falta gravísima establecida expresamente por el numeral 17 del artículo 48 del CDU, la cual sí fue anotada en el auto de citación a audiencia, dicha situación no puede significar un atentado contra la congruencia ni puede conducir a una vulneración al debido proceso del demandante, toda vez que aquél tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre cada uno de los cargos que le fueron imputados en el auto mediante el cual se lo vinculó al proceso disciplinario. 37 Nada se dijo en la audiencia inicial del 23 de junio de 2015, ni en la solicitud de medida cautelar del 17 de julio de 2015, ni en los alegatos de conclusión en primera instancia presentados el 1° de octubre de 2015, ni en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia formulado el 12 de febrero de 2016, ni en los alegatos en segunda instancia los cuales se presentaron el 22 de noviembre de 2017.

(fls. 96, 100, 157, 280, y 310, respectivamente, del cuad. 1, expediente proceso ordinario en préstamo). 38 Fl. 5 de la demanda de revisión. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Situación diferente acontecería si en los correspondientes fallos sancionatorios se le hubiere adicionado o modificado al demandante las faltas disciplinarias inicialmente endilgadas, sin que hubiere tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los nuevos cargos, pues bajo estos supuestos, indiscutiblemente se vería coartado su derecho de contradicción y debido proceso.

No obstante, tal y como fue anotado previamente, en el presente asunto los actos sancionatorios excluyeron uno de los cargos inicialmente imputados, lo cual únicamente se traduce en un beneficio a los intereses del demandante. Así las cosas, se evidencia que en el proceso disciplinario adelantado contra el demandante hubo congruencia entre los cargos imputados y las faltas disciplinarias por las cuales fue sancionado, y si bien la exclusión de la falta contemplada en el numeral 17 del artículo 48 del CDU dentro del acto sancionatorio implicó una modificación en la calificación de la falta disciplinaria, toda vez que pasó de ser gravísima dolosa (Cd.

Pruebas fl. 1 reverso) a grave dolosa (Cd. Pruebas fl. 231), no puede aducirse que dicha situación implique una modificación de la imputación, pues son dos situaciones distintas. Al respecto, es de anotar que la calificación de la falta consiste en una graduación o clasificación del reproche o gravedad en que fue cometido el hecho disciplinable, de ahí que la variación de la falta efectuada por la Contraloría General de la República en el sub lite, no puede ser asimilada a una modificación de la imputación, pues, tal y como se señaló previamente, las faltas por las que se sancionó al demandante en el acto administrativo sancionatorio también le fueron endilgadas desde el auto de citación a audiencia. De otra parte, cabe destacar que lo resuelto en los actos administrativos demandados resulta más favorable a los intereses del demandante, en relación con los cargos imputados en el auto de citación a audiencia, pues en este último se incluyó también la falta establecida por el numeral 17 del artículo 48 del CDU, la cual reviste el carácter de gravísima; en cambio, aquéllas por las que fue sancionado, es decir, las contempladas por el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, condujeron a una falta grave, situación que ineludiblemente resulta ser más beneficiosa para aquél, pues no condujeron a una sanción de destitución, como lo dispone el numeral 1 del artículo 44 del CDU, sino únicamente a suspensión en el ejercicio del cargo por cuatro meses, convertibles en multa de salarios devengados al momento de ocurrencia de los hechos.

Adicionalmente, cabe destacar que el mismo CDU establece en el inciso final de su artículo 165 la posibilidad de variar el pliego de cargos hasta antes del fallo de primera instancia, norma respecto de la cual la Corte Constitucional en Sentencia C-1076 de 2002, al referirse sobre la exequibilidad de la misma, dispuso el carácter provisional de la calificación de la falta disciplinaria, precisando que: (…) Conforme a lo anterior, la Sala concluye que al ser posible la variación del pliego de cargos y la calificación de la falta disciplinaria, siempre que se otorgue al disciplinado la oportunidad de pronunciarse sobre tal modificación, no se configura ninguna vulneración al debido proceso.

Así entonces, toda vez que la misma norma procesal disciplinaria, esto es, el CDU, determina la posibilidad de dicha variación, no puede aducirse que en el proceso disciplinario verbal bajo estudio, el cual se surtió con la comparecencia permanente del demandante en el curso de las distintas audiencias y al variarse en beneficio del mismo la calificación de la falta en los fallos sancionatorios a la inicialmente atribuida, se vulneró su debido proceso, puesto que únicamente sería factible esa posibilidad si el demandante no hubiere contado con la oportunidad de controvertir lo imputado y calificado y que la sanción le hubiere resultado más gravosa”.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que tampoco existió vulneración del principio de congruencia en atención a la atenuación de la calificación jurídica de la conducta, para lo cual señaló: “Ahora bien, tampoco se observa que entre la citación a audiencia y la expedición de los actos demandados la Contraloría haya modificado en algún aspecto el pliego de cargos formulado al actor, ni que como resultado de alguna nulidad opuesta por él se haya variado la imputación, pues, contrario a lo que afirma, en el decurso de la actuación disciplinaria y hasta antes de dictar fallo disciplinario se mantuvieron los cargos iniciales; la nulidad que alegó en Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la audiencia del 26 de febrero de 2013 alusiva a que la inculpación de las faltas prevista en la acusación generaban confusión para la defensa (f. 151, dorso, c. pruebas), fue negada en esa diligencia, lo mismo que en la celebrada el 4 de marzo siguiente, al resolver el recurso de reposición, donde se confirmó el acto de citación a audiencia, de modo que no es cierto que en esta oportunidad se hubiera eliminado alguno de los cargos y que posteriormente fuera retomado para justificar la sanción, como de manera errada lo sugiere el demandante.

Asunto muy distinto es que la entidad haya atenuado la calificación jurídica de la conducta de gravísima y dolosa a grave y dolosa al momento de imponer la sanción, en razón a que descartó la vulneración del artículo 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 2002, considerada como una falta de mayor entidad con severas consecuencias (destitución) y, en su lugar, aplicó únicamente sanción de suspensión por 4 meses que corresponde a las faltas por violación de los deberes previstos en los artículos 34 (numeral 2), 35 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002 y 267 de la Constitución Política, previamente imputadas y tipificadas como conducta grave y dolosa; además, para efectos de la graduación de la sanción, la Contraloría acudió a los criterios previstos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, en virtud de los cuales concluyó que el actor era merecedor de tal suspensión, en consideración a que no registraba sanciones anteriores, que demostró diligencia y eficiencia en el desempeño del cargo, no atribuyó responsabilidad infundadamente a terceros, y que con su conducta no se afectaron derechos fundamentales (f. 42).

Como se puede observar, la entidad desplegó una actuación legal en beneficio del señor Mora Poveda, que implicó una consecuencia menos gravosa, lo cual, lejos de vulnerar el debido proceso, terminó en la aplicación de una sanción de menor entidad en favor del actor, que nada de incongruente y de falsa motivación tiene. Por tal razón los cargos en tal sentido no prosperan”.

Esas conclusiones no se desvirtúan por la interpretación que el recurrente quiere incorporar al presente proceso a modo de documento recobrado: la posición del abogado que presentó la recomendación de conciliación del proceso disciplinario verbal al Comité de Conciliación de la entidad no agrega nada distinto a lo examinado y definido por los jueces de instancia. Ello es así, porque en ambos casos se examinaron los mismos elementos -los incorporados en el proceso disciplinario verbal seguido en contra del hoy accionante-.

En esa medida, lo que se evidencia es la utilización del recurso extraordinario para reabrir el debate de las instancias ordinarias mediante la discusión del argumento de vulneración del debido proceso, el cual, en todo caso, se puso de presente y fue definido en la vía ordinaria; objetivo que, según se anotó, no corresponde al asignado al recurso extraordinario de revisión. De otro lado, lo cierto es que el documento que se aduce como recobrado tampoco acredita ningún hecho, máxime cuando la calificación jurídica respectiva le correspondía al juez que definió el fondo del asunto.

Finalmente, la Sala Especial de Decisión considera que el contenido del acta de conciliación del comité de la Contraloría General de la República no era susceptible de valoración, pues resultaba improcedente otorgarle mérito probatorio. Así lo ha sostenido la Sección Tercera de esta Corporación39 al restar mérito probatorio a las actas de conciliación extrajudicial o a las de los comités de defensa y conciliación de las entidades públicas para acreditar “la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones o en las que se apoya su defensa”.

Esto, bajo el entendido, entre otros, que “[a]ceptar un planteamiento contrario constituiría 39 C.fr., entre otros: Sentencias del 24 de febrero de 2016 (exp.: 46185), 13 de abril de 2016 (43458), 14 de julio de 2016 (exp.: 49305), 21 de septiembre de 2016 (exp.: 51341), 26 de abril de 2017 (exp.: 50762), y del 25 de julio de 2019 (exp.: 51772) proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de Martha Nubia Velásquez Rico.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin duda un desestimulo para en lo sucesivo llevar avante practicas conciliatorias, ante el temor que generaría el hecho de que una vez se intente lograr una conciliación sin que se llegue a acuerdo, el camino recorrido en ese procedimiento materializado en la aproximación libre y voluntaria de las partes, así como la proposición de fórmulas para un eventual arreglo, posteriormente se convierta en un arma en contra de la entidad a partir de la cual se le condene o se le enjuicie, sin más prueba que la sola intención de intentar un arreglo directo sin acudir a los estrados judiciales.// En esa medida si uno de los fines que se persigue con la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad es precisamente el de descongestionar la actividad jurisdiccional, tal propósito quedaría anulado por completo en el evento de otorgar mérito probatorio en contra de la entidad a las actas del comité de conciliación de esas mimas entidades públicas” Esa consideración, mutatis mutandi, sería aplicable al caso concreto, por lo que lo consignado en el acta del comité de conciliación de la Contraloría General de la República no sería apta para dar cuenta de la vulneración del principio de congruencia dentro del proceso verbal disciplinario adelantado en contra del hoy recurrente.

Consecuencialmente, carecería de entidad para variar la determinación adoptada en la sentencia recurrida. Por todo lo dicho, el recurso extraordinario de revisión se declarará infundado. 8. Costas La demanda de la referencia se presentó el 31 de enero de 2020, razón por la que le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el C.P.A.C.A., antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 202140.

Ahora bien, en relación con la condena en costas el C.P.A.C.A. no previó de manera expresa su procedencia para los recursos extraordinarios de revisión. Por ello, es necesario acudir a lo previsto en el artículo 188 ibidem, según el cual: «[…] Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas el Código de Procedimiento Civil»; remisión en virtud de la que corresponde la integración con lo previsto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. Así, en el artículo 365 del C.G.P. resulta relevante considerar el numeral 8, al tenor del cual “[s]ólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”.

Y en el artículo 366 ibidem deben tenerse en cuenta los numerales 1, 4 y 6, según los cuales: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.

El secretario hará́ la liquidación y corresponderá́ al juez aprobarla o rehacerla. (…) 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá́ en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

(…) 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará́ 40 Es cierto que las reformas procesales establecidas por la Ley 2080 prevalecen sobre las normas anteriores de procedimiento desde el 25 de enero de 2021 -fecha de publicación de la ley en comento.

Sin embargo, no lo es menos que, al tenor de lo establecido en el inciso cuarto del artículo 86 ibidem “los recursos interpuestos … se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos”. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso.” Observa la Sala, para lo que aquí interesa, que en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijaron los criterios para la fijación de las agencias en derecho y las tarifas tratándose de recursos extraordinarios de revisión. Fue por eso que en los artículos 2 y 5 se previó lo siguiente: “Artículo 2.

Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá́ en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.

(…) Artículo 5o. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (…) 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.” En el asunto de la referencia, la parte demandada contestó la demanda, actuación que por sí misma constituye prueba suficiente para fijar, en su favor, agencias en derecho, pues permite establecer que se designó́ apoderado para que estuviera atento al proceso.

Considerando todo lo anterior, la Sala condenará en costas a la parte recurrente y fijará como agencias en derecho la suma equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia, a cargo de la parte recurrente, quien resultó vencida en el trámite del presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 13, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.

Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero Roberto Augusto Serrato Valdés por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, la Sala dispone separarlo del conocimiento del asunto de la referencia. 2. Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Everardo Mora Poveda contra la sentencia del 10 de octubre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de radicado Nro. 25000-23-42-000-2014-00657-01 (33132-2016). 3.

Condenar en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia. 4. En firme esta providencia, archívese el expediente. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-00366-00 (782) 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Especial Decisión Nro. 13 en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado ACLARA EL VOTO (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado