CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: JORGE HERNÁN ZULUAGA GIRALDO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL REINTEGRO AL SERVICIO MIENTRAS SE SURTE LA INCLUSIÓN EN NÓMINA DE PENSIONADOS – Se modifica la decisión porque debido a un hecho sobreviniente se configuró la carencia de objeto.

La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia del 19 de enero de 20241, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, que concedió el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 14 de diciembre de 2023, por medio de apoderado, el señor Jorge Hernán Zuluaga Giraldo, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad reforzada, a la salud y los «derechos de los niños, niñas y adolescentes», que considera vulnerados con ocasión de su desvinculación del cargo que desempeñaba provisionalmente en aquella entidad.

Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se CONCEDA LA SUSPENSION PROVISIONAL del Decreto 1412 de 03 de noviembre 2023, ratificado por la Resolución N° 458 de 12 de Diciembre de 2023, expedido por la PROCURADORA GENERAL DE LA 1 Se advierte que, el 26 de enero de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: Jorge Hernán Zuluaga Giraldo Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 NACION por parte del despacho judicial, los efectos del acto administrativo hasta que se decida de fondo la Acción Constitucional.

SEGUNDA: ordene el cese a la vulneración de los derechos al Debido Proceso, igualdad, mínimo vital, al trabajo, estabilidad reforzada, salud, derechos de los niños, niñas y adolescentes y en consecuencia se ordene a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, REINTEGRAR al señor JORGE HERNAN ZULUAGA GIRALDO, identificado con la Cedula de Ciudadanía N° 70084957, en el cargo de asesor 1AS 19 de la Procuraduría Provincial de Instrucción de Amaga (Antioquia) hasta que se garantice el ingreso en la nómina de pensionados conforme al trámite establecido en el Decreto 2245 de 2012. 1.2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, el accionante narró que, mediante el Decreto 1193 de 16 de marzo de 2015, fue nombrado provisionalmente en el cargo de asesor, grado 019, de la Procuraduría General de la Nación, asignado a la Procuraduría Provincial de Amagá (Antioquia). Expuso que, en virtud del Decreto 1412 de 3 de noviembre de 2023, se dio por terminada la vinculación, debido a su supuesto bajo nivel de desempeño durante «los periodos del 3 de abril de 2022 al 02 de octubre de 2022 y del 03 de octubre de 2022 al 02 de abril de 2023», decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 458 del 12 de diciembre de 2023. 1.3.

Argumentos de la tutela Concretamente, el accionante manifestó su desacuerdo con el supuesto bajo rendimiento que reportó en los periodos del 3 de abril al 2 de octubre de 2022 y del 3 de octubre de 2022 al 2 de abril de 2023. También puso de presente la «enemistad», que, en su sentir, existía con el Procurador Provincial, quien era su evaluador, por la divergencia de criterios al momento de resolver algunos procesos.

Agregó que tiene la condición de prepensionado y que, por ende, está cobijado por lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016 sobre la edad de retiro forzoso. Afirmó que Colpensiones le reconoció la pensión mediante la Resolución 2021_9509596 del 28 de enero de 2022, y que posteriormente solicitó la reliquidación con el 80% del salario, por tener el máximo de semanas cotizadas al sistema.

Sin embargo, no se encuentra incluido en nómina de pensionados y, en Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: Jorge Hernán Zuluaga Giraldo Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 consecuencia, considera que su desvinculación desconoce los artículos 2.2.1.1.14 del Decreto 1083 de 2015 y 3 del Decreto 2245 de 2012, según los cuales, para dar por terminada su relación laboral, se requiere que Colpensiones le notifique la inclusión en nómina de pensionados.

Por último, adujo que su mínimo vital depende del salario percibido como empleado en la Procuraduría, porque no cuenta con otro ingreso para asegurar su subsistencia y la de su núcleo familiar hogar, compuesto por su compañera y su hija menor de 13 años. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 15 de diciembre de 2023, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y dispuso que aquel se notificara a la autoridad demandada, concediéndole dos días para que se pronunciara al respecto.

En la misma oportunidad negó la medida provisional solicitada por el accionante, por considerar que no se advertía la necesidad y urgencia de la medida y que, en todo caso, para resolver la cuestión planteada era necesario realizar la valoración conjunta del material probatorio allegado. 2.2. El apoderado de la Procuraduría General de la Nación señaló que la tutela es improcedente porque no cumple el requisito de subsidiariedad.

A su juicio, el accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, más aún si se observa que los planteamientos de la tutela se encaminan a atacar la legalidad del acto de retiro. Agregó que el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, y que se descarta el desconocimiento de la estabilidad laboral, por cuanto tiene pensión reconocida por Colpensiones, lo cual indica que no está en situación de vulnerabilidad. 2.3.

A través de escrito del 19 de febrero de 2024, el consejero Nicolás Yepes Corrales, encargado de uno de los despachos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, con fundamento en la causal de impedimento prevista en el numeral 1 del artículo Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: Jorge Hernán Zuluaga Giraldo Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto la entidad demandada es la Procuraduría General de la Nación y su cónyuge funge como procuradora judicial II y le corresponde ejercer las funciones de agente del Ministerio Público en nombre del procurador general de la Nación, en los términos que este defina el nominador.

Y agregó: Según lo establecido en el numeral 10 del artículo 4 del Decreto 264 de 2000, el ejercicio de las funciones de Agente del Ministerio Publico está clasificado funcionalmente como de dirección y está confiado a los Procuradores Judiciales4 quienes, de conformidad con el artículo 280 de la Constitución Política, deben reunir “las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo” y, además, como lo establece el artículo 277 de la Carta, actúan en representación del Procurador General de la Nación en los procesos que les corresponda.

Mediante auto del 22 de febrero de la presente anualidad, se declaró infundado el impedimento manifestado, por considerar que no se configura la causal de impedimento, en la medida en que las circunstancias alegadas no tienen la virtualidad de comprometer la imparcialidad, ecuanimidad y rectitud del magistrado al momento de decidir. 3.

Fallo impugnado La Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 19 de enero de 2024, accedió al amparo solicitado y, como medida transitoria, ordenó a la Procuraduría General de la Nación reintegrar al señor Jorge Hernán Zuluaga Giraldo al cargo de asesor, 1AS-19, de la Procuraduría Provincial de Instrucción de Amagá (Antioquia), hasta tanto fuera incluido en la nómina de pensionados.

Igualmente, dispuso (i) que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, la entidad iniciara ante Colpensiones el trámite contemplado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012, para la inclusión en la nómina del tutelante, y (ii) que en el mismo plazo le reconociera y pagara las sumas de dinero causadas entre la fecha de desvinculación y el correspondiente reintegro.

El a quo tuvo como superado el requisito de subsidiariedad, en atención a la edad del accionante (más de 68 años) y a su condición de padre de una menor de edad, a quien tiene a cargo de manera permanente. Sin embargo, descartó que fuera sujeto de estabilidad laboral reforzada, por razones de salud o por su alegada Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: Jorge Hernán Zuluaga Giraldo Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 condición de padre cabeza de familia, porque no encontró los supuestos acreditados en el expediente.

De otra parte, resaltó que, si bien es cierto el actor cuenta con pensión reconocida por Colpensiones, también lo es que su inclusión en nómina está supeditada al retiro del servicio, y que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012, le correspondía a la entidad empleadora informar a la administradora de pensiones sobre la desvinculación del accionante con una antelación no menor a tres meses, con el fin de que se realizara el trámite pertinente para el pago de la prestación, de manera que no hubiera solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de inclusión en nómina.

Sin embargo, la Procuraduría no acreditó el cumplimiento de dicha exigencia y, por ende, el a quo consideró que tal omisión comprometió el mínimo vital del accionante, quien, dada su edad, es sujeto de especial protección constitucional. 4. Impugnación La parte demandada pidió que se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se declare la improcedencia del amparo o la ocurrencia de un hecho superado.

Manifestó que no comparte los argumentos esgrimidos por el a quo para señalar que el actor sufrió desmedro en su mínimo vital, dado que no se encuentra desamparado porque cuenta con sus cesantías, que ascienden a $78.473.389 y que retiró el 9 de enero de 2024. Además, no acreditó su condición de padre cabeza de hogar. Agregó que, mediante Resolución SUB 19837 del 22 de enero de 2024, Colpensiones reliquidó la pensión del accionante y ordenó su inclusión en nómina, tras verificar que quedó desvinculado de la Procuraduría General de la Nación a partir del 15 de diciembre de 2023.

Que, debido a ese hecho sobreviniente, la acción de tutela actualmente carece de objeto. De todas formas, insistió en que la solicitud de amparo es improcedente porque no cumple el requisito de subsidiariedad, y sostuvo que la inclusión en nómina es un acto posterior al retiro del servicio, toda vez que si se hace con anterioridad el beneficiario percibiría doble asignación del tesoro público.

Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: Jorge Hernán Zuluaga Giraldo Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 19 de enero de 2024, proferido por la Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se accedió al amparo solicitado por el señor Jorge Hernán Zuluaga Giraldo. 2.

Análisis de la Sala Sería del caso determinar si la autoridad accionada vulneró o no los derechos fundamentales invocados por el señor Jorge Hernán Zuluaga Giraldo, sin embargo, la Sala advierte que actualmente la tutela carece de objeto, toda vez que, según lo conocido en el expediente, mediante Resolución SUB 19837 del 22 de enero de 2024, Colpensiones ordenó la inclusión en nómina de actor.

El fenómeno de la carencia actual de objeto se caracteriza principalmente por hacer que la orden impartida por el juez en la sentencia tutela se torne inocua. Es decir, que resulta intrascendente que el juez de tutela se pronuncie de fondo frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: el hecho superado y el daño consumado2.

Empero, la Corte también ha dicho que «es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la juez/a (sic) de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto»3.

El hecho sobreviniente, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-522 de 2019 4, se configura cuando existe cualquier otra circunstancia que determine que «la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío». 2 Ver, entre otras, las sentencias: T-988 de 2007 y T-585 de 2010, ambas con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, y T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. 3 Sentencia T-585 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 4 M.P. Diana Fajardo Rivera.

Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: Jorge Hernán Zuluaga Giraldo Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 En síntesis, de conformidad con la doctrina de la Corte Constitucional: [L]a carencia actual de objeto es un concepto desarrollado jurisprudencialmente en respuesta a casos en los que, por circunstancias acaecidas durante el trámite de la tutela, esta ha perdido su sustento, así como su razón de ser como mecanismo de protección inmediata y actual5.

Ante tales escenarios, no se justifica que el juez de tutela profiera órdenes inocuas o destinadas a caer al vacío. Hasta el momento, la jurisprudencia ha formulado tres categorías en las que estos casos podrían enmarcarse: hecho superado, daño consumado y hecho sobreviniente6. En el sub lite, la carencia actual de objeto no deriva de la configuración de un hecho superado ni de la consumación de daño alguno. En realidad, la circunstancia que vuelve inocua la orden de tutela en el presente caso es que Colpensiones ordenó la inclusión en nómina del accionante antes de que el expediente entrara al despacho para resolver la impugnación, tal como este lo puso de presente la entidad en el recurso de alzada.

En efecto, con el recurso de apelación se allegó al expediente copia del acto administrativo, en el que se lee: Que mediante la Resolución SUB 21505 del 28 de enero de 2022, esta entidad reconoce una pensión de VEJEZ a favor del señor ZULUAGA GIRALDO JORGE HERNAN, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 797 de 2003, calculada con IBL de $6,320,566 al cual se le aplicó una tasa reemplazo del 77.02% en cuantía inicial de $4,868,100, la cual es dejada en suspenso hasta que sea allegado el Acto Administrativo de Retiro del Servicio.

Que mediante radicado Bizagi 2024_204766 del 4 de enero de 2024 es allegado Acto Administrativo 458 del 12 de diciembre de 2023 emitido por la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION mediante el cual resuelve: (…) Que mediante auto de pruebas APSUB 27 del 10 de enero de 2024, esta entidad requiere al (la) señor(a) ZULUAGA GIRALDO JORGE HERNAN, para que allegue copia del Decreto No. 1412 del 3 de noviembre de 2023 emitido por la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, en el cual se observe la fecha en la cual es desvinculado del servicio laboral.

Que mediante radicado Bizagi 2024_1194928 del 22 de enero del 2024, es allegada respuesta al Auto de Pruebas, en la cual se observa copia del Decreto No. 1412 del 3 de noviembre de 2023 emitido por la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, mediante la cual termina la vinculación en provisionalidad del señor ZULUAGA GIRALDO JORGE HERNAN, y se observa certificado de tiempo de servicios del servidor en la cual la División de Gestión Humana informa la fecha de retiro del servicio: 15 de diciembre de 2023.

(…) 5 Cita original de la providencia: Entre otras, sentencias T-308 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-170 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto; T-205A de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: Jorge Hernán Zuluaga Giraldo Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 Conforme a lo anterior, se vislumbra que durante el trámite de la tutela, específicamente el 4 de enero de 2024, la autoridad accionada remitió a Colpensiones copia del acto administrativo de desvinculación. Por su parte, la administradora de pensiones, en aras de cerciorarse de la fecha de retiro, emitió un auto de pruebas el 10 de enero, solicitando al actor que aportara la documentación del caso, lo cual ocurrió el 22 de enero siguiente cuando se allegó un certificado de servicios, en el que consta la fecha exacta de desvinculación. Con fundamento en ello, Colpensiones decidió:

ARTÍCULO PRIMERO: Reliquidar e ingresar en nómina una pensión de VEJEZ a favor del (la) señor(a) ZULUAGA GIRALDO JORGE HERNAN, ya identificado(a), en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 15 de diciembre de 2023 = $6,196,457 2024 6,771,488 ARTÍCULO SEGUNDO: La presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del periodo 202402 que se paga el último día hábil del mismo mes en la central de pagos del banco BANCOLOMBIA de ENVIGADO CR 42 38 32 ENVIGADO.

Nótese que, si bien el pago se realizará el último día hábil del mes de febrero de 2024, al pensionado se le pagará el retroactivo correspondiente a $8.867.065, puesto que la prestación se reconoció a partir del 15 de diciembre de 2023, es decir, que no hay solución de continuidad entre el pago del salario que percibía mientras estuvo activo y el pago de su mesada.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la pretensión de amparo ya se satisfizo, la intervención del juez de tutela resulta inocua, porque lo pretendido por el accionante, esto es, el ingreso a la nómina de pensionados, es un hecho que sobrevino durante el trámite de la acción y que deja sin fundamento la pretensión de reintegro, así como lo ordenado por el a quo en relación con el pago de las sumas dejadas de percibir.

De conformidad con lo dicho en precedencia, se declarará terminada la presente acción de tutela por carencia actual de objeto. Radicación: 05001-23-33-000-2023-01264-01 Demandante: Jorge Hernán Zuluaga Giraldo Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Modificar la sentencia del 19 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar configurada la carencia actual de objeto, por las razones aquí anotadas.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Con aclaración de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.

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