68001233300020180036201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Proceso disciplinario – Notificación de actuaciones en proceso disciplinario – Derecho fundamental al debido proceso.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1 Manuel Augusto Castro Hernández, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decisión disciplinaria sancionatoria de primera instancia de 8 de marzo de 2017 proferida por el veedor de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual se encontró responsable al señor Manuel Augusto Castro Hernández de incurrir en la falta establecida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es, actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones 1 Folios 312 a 340 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 constitucionales y legales, y en el que se decidió sancionarlo con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. - Acto administrativo sancionatorio de segunda instancia del 5 de octubre de 2017, suscrita por el viceprocurador general de la Nación, por medio del cual se confirmó la decisión anterior.

Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se restablezca el derecho y reconozcan todos los perjuicios ocasionados que se encuentren probados, debidamente indexados, y que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Hechos relevantes 2 Como argumentos fácticos relevantes se tendrán los siguientes: - El señor Manuel Augusto Castro Hernández quien figuraba dentro de la lista de auxiliares de la justicia de los Juzgados de Familia de Bucaramanga fue designado como partidor dentro del proceso de sucesión intestada identificado con el radicado 0546-2001. - El 7 de marzo de 2011, el hoy demandante hizo entrega del trabajo de partición. - El 10 de octubre de 2011, el señor Castro Hernández fue nombrado como procurador 26 judicial de apoyo a las víctimas, cargo del que tomó posesión el 9 de noviembre de 2011. - El 25 de abril de 2012, el Juzgado 1 de Familia de Bucaramanga le ordenó al señor Castro Hernández que realizara unos ajustes al trabajo de partición. - El 10 de mayo de 2012 el hoy demandante hizo entrega de los ajustes, pese a que para la fecha se desempeñaba como servidor de la Procuraduría General de la Nación. - El 23 de mayo de 2012 el hoy demandante se dirigió al juez 1 de Familia de Bucaramanga para informarle que había sido nombrado como procurador judicial I de apoyo a las víctimas, y en ese sentido, solicitaba que se declarara su inhabilidad para ejercer como partidor y que fuera nombrada otra persona en su reemplazo. - El Juzgado 1 de Familia de Bucaramanga, a través de auto de 28 de mayo de 2012 ordenó remitir copias al Consejo Seccional de la 2 Folios 310 a 317 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Judicatura y a la Procuraduría General de la Nación, para que investigara la posible comisión de una conducta típica disciplinaria por el hecho de actuar en el proceso cuando existía una incompatibilidad. - El 14 de enero de 2013 la Procuraduría Provincial de Bucaramanga remitió por competencia a la veeduría de la Procuraduría General de la Nación las diligencias anteriores. - El 20 de mayo de 2013 se abrió investigación disciplinaria en contra del señor Castro Hernández y a través del auto de 15 de mayo de 2015 se prorrogó el término de la investigación, decisiones que fueron notificadas por edicto, ya que no se pudo realizar la notificación personal 3. - A través del auto de 21 de noviembre de 2016 se declaró procedente el procedimiento verbal, se formuló pliego de cargos y se citó a audiencia, decisión que fue notificada por edicto. - En el expediente disciplinario tramitado con el radicado IUS-2013- 35890 se dejó una constancia el 19 de enero de 2016 según la cual el sustanciador Florencio Alberto Mosquera Muñoz afirmó que Edward Alfonso Muñoz Jaimes (funcionario de la Procuraduría General de la Nación) se comunicó telefónicamente tanto con el disciplinado Manuel Augusto Castro Hernández como con su esposa, y este se comprometió a acercarse a la oficina de la Procuraduría 91 Judicial II Penal a notificarse de las diligencias en su contra y que no lo hizo, lo cual no es cierto, motivo por el cual presentó denuncia penal en contra de los referidos servidores públicos. - El 9 de febrero de 2017 le fue designado como defensor de oficio el estudiante de consultorio jurídico de la Universidad Católica de Colombia Carlos Andrés Arévalo Jaramillo, quien tomó posesión del cargo el 27 de febrero de 2017. - El día 8 de marzo de 2017 se adoptó la decisión sancionatoria de primera instancia en la que se encontró responsable al señor Castro Hernández de la conducta típica contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a título de dolo, y como consecuencia de ella lo sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. - Frente a esta decisión el apoderado de oficio interpuso oportunamente el recurso de apelación el cual fue resuelto de forma 3 Sobre la notificación de las decisiones se retornará al explicar el concepto de violación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 desfavorable a sus intereses a través del acto administrativo sancionatorio de 5 de octubre de 2017, en la que se confirmó lo resuelto por el veedor de la Procuraduría General de la Nación. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación 4 Como normas violadas refirió las siguientes: - Constitución Política: artículos 277 numeral 1, artículos 25 y 29. - Ley 734 de 2002: artículos 6, 8, 9, 13, 17, 18, 19, 101 y 104. La parte demandante señaló que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de su representado, puesto que los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo se debieron notificar de forma personal al demandante, y pese a que los operadores disciplinarios intentaron hacerlo a la dirección que figuraba como última dirección de notificación en la Procuraduría General de la Nación, omitieron hacer esto mismo a la dirección de su oficina de abogado, la cual figuraba en las actuaciones realizadas ante el Juzgado 1 de Familia de Bucaramanga y en el Formato Único de Hoja de Vida.

Con base en lo anterior, afirmó que no se le permitió ejercer su defensa durante el trámite disciplinario, que de haberse conducido de manera directa por el demandante habría permitido demostrar el proceder culposo y no doloso del señor Castro Hernández. Adicionalmente, aseveró que este proceder impidió que solicitara y aportara pruebas, que controvirtiera los elementos probatorios e impugnara las decisiones adversas.

Por otra parte, aseguró que careció de una defensa técnica puesto que el defensor de oficio se limitó a su representación formal pero no sustancial. 2.4. Contestación de la demanda 5 La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, debido a que en todo momento se respetó el derecho fundamental al debido proceso del señor Manuel Augusto Castro Hernández.

En el escrito, la apoderada de la entidad hizo un recuento de todas las actuaciones que se dieron en el trámite disciplinario y 4 Folios 310 a 326 del cuaderno principal. 5 Folios 346 a 352 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 concretamente expuso cómo las notificaciones que fueron remitidas a la última dirección conocida del hoy demandante fueron devueltas motivo por el cual le fue designado un defensor de oficio, el cual presentó descargos, alegatos de conclusión, presentó recurso de apelación y alegó en segunda instancia, por lo que se respetó su derecho fundamental al debido proceso.

Adicionalmente, sostuvo que la sanción fue proporcional a la falta cometida, y de hecho se impuso el correctivo menos severo de conformidad con lo previsto en la Ley 734 de 2002. Por otra parte, propuso las excepciones de: «inexistencia de vicios de nulidad de los actos administrativos demandados»; «inexistencia de prueba que desvirtúe la legalidad de los actos administrativos demandados – carga de la prueba»; «innominada». 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial. En el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 2 de abril de 2019 se determinó que las excepciones habrían de ser resueltas en la sentencia por no tener la naturaleza de previas. Por otra parte, fijó el litigio en los siguientes términos: «el litigio se circunscribe a determinar la legalidad del fallo de primera instancia de fecha 08 de marzo de 2017 proferido por la Procuraduría General de la Nación a través del cual se declara responsable disciplinariamente al señor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ por la comisión de la falta gravísima a título de dolo, y se le sanciona con destitución e inhabilidad por diez (10) año (sic), y el fallo de segunda instancia proferido por la misma entidad que confirma la sanción; por violación al debido proceso y derecho de defensa del investigado, tal como es alegado, además de la vulneración del derecho al trabajo y desproporcionalidad de la sanción impuesta» 6. 2.6.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la providencia de 17 de octubre de 2019 7, negó las pretensiones de la demanda porque de acuerdo con su análisis no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Manuel Augusto Castro Hernández. 6 Folio 3652 vto. y 366 del cuaderno principal. 7 Folios 1058 a 1078 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Respecto de los aspectos sustanciales a resolver, hizo un recuento de cada una de las providencias dictadas en el trámite disciplinario, indicó la dirección a la que se intentó la notificación personal de cada una de ellas, y, expuso que ante la imposibilidad de que se hiciera de esta forma, se realizó la notificación por edicto.

A partir de lo anterior, señaló que las providencias proferidas dentro del proceso disciplinario se notificaron conforme con lo dispuesto en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, puesto que el señor Castro Hernández no compareció a notificarse personalmente dentro del término previsto en la Ley 734 de 2002, por lo que se hizo necesario la notificación por edicto.

Además, aseveró que el hoy demandante conocía que el Juzgado I de Bucaramanga ordenó remitir copias de las actuaciones realizadas en el trámite del proceso de partición de la sucesión con radicado 0546-2001 a la Procuraduría General de la Nación, pues así se dispuso en el auto del 28 de mayo de 2012; que tanto la providencia de apertura de la investigación como la de plieg o de cargos fueron enviadas a la última dirección que aparecía en su hoja de vida sin que este hubiera informado el cambio de domicilio; y que no le era exigible a la entidad que utilizara la contenida en el trabajo de partición de 2010 pues era anterior a su vínculo con dicha entidad; y, manifestó que en el expediente se encuentran constancias según las cuales se intentó la comunicación telefónica con el entonces disciplinado para que compareciera a notificarse personalmente por lo que no podía desconocer la existencia del proceso iniciado en su contra.

Ahora bien, en este punto se centró en las constancias relativas a las comunicaciones telefónicas que presuntamente le fueron realizadas al señor Castro Hernández para solicitarle que compareciera a notificarse de las diligencias, respecto de lo cual indicó que al expediente se allegó la relación de llamadas hechas y recibidas en el número 3165323126 y que según las declaraciones extrajuicio que obran en el plenario no corresponden a los contactos de los servidores que las realizaron.

Al respecto, precisó que no se adjuntó la sentencia penal en la que se concluya que existió el delito de falsedad ideológica respecto de los hechos consignados por los empleados de la Procuraduría General de la Nación, o la prueba a partir de la cual se demuestre no solo la alteración del contenido del documento sino el dolo de quien intervino en su producción. Por otra parte, sostuvo que en la demanda solo se d iscutió el contenido de la constancia referida a la llamada que presuntamente se realizó el 28 de diciembre de 2015 por parte del señor Florencio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Alberto Mosquera Muñoz, pero no la que corresponde al 5 de diciembre de 2016 por parte del señor Fabián Ortiz Escobar.

Conforme con lo anterior, concluyó que efectivamente el señor Castro Hernández conocía que se estaba tramitando un proceso disciplinario en su contra; que se abstuvo de dar su dirección de notificación o de comparecer a recibir la notificación personal por lo que no se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, se realizó el estudio de la falta, que se consideró gravísima cometida con dolo, motivo por el cual consideró que la sanción impuesta se estableció en el mínimo previsto en la Ley 734 de 2002, lo que denota que no fue desproporcionada.

En ese orden de ideas negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas puesto que consideró que no se acreditó su causación. 2.7. Recurso de apelación La apoderada de Manuel Augusto Castro Hernández apeló la anterior decisión 8, con base en los argumentos que a continuación se relacionan: En primer lugar, señaló que el Tribunal Administrativo de Santander validó de forma errada un procedimiento irregular en la notificación de las decisiones expedidas en el trámite del proceso disciplinario, pues esto no se puede hacer mediante llamada telefónica, en especial porque se demostró que en la fecha indicada en la constancia elevada por la Procuraduría no se realizó. En ese punto, puso de presente que en el formato de hoja de vida consta la dirección de notificación en la Carrera 14 # 35-26 Oficina 203, y en la dirección de residencia correspondiente a la Carrera 29 # 96-78 Torre 14, apartamento 303, Miradores de San Lorenzo, de la Ciudad de Bucaramanga, que fue en la que se intentó la notificación. En esta última siempre fueron devueltos los citatorios, puesto para la fecha en la que fueron enviados no residía en esa dirección, motivo por el cual debió intentarse en la otra dirección que aparecía en el formulario de hoja de vida, esto es en la carrera 14 # 35 -26, oficina 203 de la ciudad de Bucaramanga, en la que trabaja el demandante. 8 Folios 377 a 381 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Insistió en que la constancia expedida el 19 de enero de 2016 contiene una falsedad ideológica, lo que quedó demostrado con las declaraciones extrajuicio aportadas al proceso, en las que los propietarios de las líneas de las cuales se hicieron las llamadas que entraron al número de teléfono del demandante afirmaron no ser ninguno de los servidores públicos que figuran como autores del referido documento.

Puso de presente que la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación le generó daños consistentes en la terminación de vínculos que le unían profesionalmente al Estado, en particular con la Defensoría del Pueblo y con el municipio de Girón, por el lapso de 19 años, y perjuicios morales que fueron acreditados con las declaraciones de Jorge Cubides y de Ximena Granados.

Reiteró que la Procuraduría General de la Nación desconoció las normas de notificación personal, ya que prefirió insistir en una en la que se habían devuelto las notificaciones que intentar en la otra que figuraba en su hoja de vida. Por otra parte, señaló que en la sentencia T – 429 de 2014 se estableció el deber que tiene la entidad de notificar las decisiones disciplinarias en las otras direcciones que reposen en la hoja de vida.

A lo anterior agregó que si fuera cierto el contenido de la certificación de 19 de enero de 2016 el señor Edward Muñoz Jaimes habría levantado un acta de la visita realizada a la Carrera 29 # 96- 78, con el nombre de la persona que le advirtió que el señor Castro Hernández ya no residía en esa dirección, y habría consign ado el número de identificación. Además, cuestionó que se hubiera comisionado para el efecto a la procuraduría judicial II en lugar de la Procura duría Regional o Provincial.

Así mismo, consideró que se debió llamar a rendir testimonio a los señores Florencio Alberto Mosquera Muñoz, Edward Alfonso Muñoz Jaimes, Luisa Fernanda Rueda y Fabián Ortiz, para que establecieran concretamente en qué fechas se comunicaron con el hoy demandante. 2.8. Alegatos de conclusión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 La parte demandante insistió en los argumentos del recurso de apelación 9.

La apoderada de la parte demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia 10, pues la notificación de las providencias proferidas en el trámite del proceso disciplinario se ciñó a las previsiones de la Ley 734 de 2002, y siempre se respetó el derecho fundamental al debido proceso del señor Manuel Augusto Castro Hernández, el cual compareció a través de defensor de oficio quién presentó descargos, alegatos de conclusión en primera y en segunda instancia, e impugnó la decisión condenatoria de primera instancia. Por otra parte, insistió en los demás argumentos de defensa expuestos durante el tr ámite de la primera instancia. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Del proceso disciplinario y la sanción El proceso disciplinario inició con ocasión de la remisión de copias ordenada por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga en el auto de 28 de mayo de 2012, para que se investigara la conducta del señor Manuel Augusto Castro Hernández, quien continuó actuando como partidor dentro del proceso de sucesión intestada con radicado 2001-00546 cuando fungía como procurador judicial I desde el 9 de noviembre de 2011 12.

Por medio del auto de 20 de mayo de 2013, se profirió apertura de 9 Índice 12 y 13 del aplicativo SAMAI. 10 Índice 14 del aplicativo SAMAI. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 Folio 26 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 indagación preliminar 13, decisión que fue notificada por edicto, dado que las citaciones enviadas a la última dirección que obraba como la de notificación del señor Castro Hernández en los a rchivos de la Procuraduría General de la Nación habían sido devueltas por la empresa de correo 14.

Por medio del auto de 15 de mayo de 2015 se prorrogó el término de la investigación 15, y nuevamente se intentó su notificación personal a la última dirección reportada por la Procuraduría General de la Nación 16. Ante la imposibilidad de notificarlo personalmente, se dispuso hacerlo por edicto que estuvo fijado desde el 17 de noviembre de 2015 hasta el 19 de del mismo mes y año 17.

Por medio del auto de 8 de marzo de 2016, se dispuso el cierre de la investigación 18. A través del auto de 21 de noviembre de 2016 se dictó pliego de cargos y se dispuso adelantar el trámite mediante procedimiento verbal, decisión que se remitió a la última dirección de notificación con que contaba la Procuraduría General de la Nación 19.

Dada la imposibilidad de notificar al investigado de esta decisión, se procedió a fijar el edicto el día 7 de diciembre de 2016, y este fue desfijado el 12 de diciembre de 2016 20. Nuevamente se fijó el edicto correspondiente al auto de 21 de noviembre de 2016 el día 6 de enero de 2017, y este fue desfijado el 10 de enero de 2017 21. El 13 de febrero de 2017 se posesionó como defensor de oficio de Manuel Augusto Castro Hernández, el estudiante de consultorio jurídico de la Universidad Católica de Colombia Carlos Andrés Arévalo Jaramillo, y le fue notificado el pliego de cargos 22. 13 Folio 26 vto. del cuaderno principal. 14 Folio 26 vto. del cuaderno principal. 15 Folios 300 y 301 del cuaderno 2. 16 Oficios 3002 y 3423 del 25 de septiembre y del 27 de octubre de 2015 que reposan en los folios 302 a 305 del cuaderno 2. 17 Folio 310 del cuaderno 2. 18 Folio 380 del cuaderno 2. 19 Folios 385 a 392 del cuaderno 2. 20 Folio 403 del cuaderno 2. 21 Folio 403 del cuaderno 2. 22 Folio 403 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 A través del auto de 21 de febrero de 2017, se fijó como fecha para la audiencia verbal el día 27 de febrero de 2017, y en esta misma fecha le fue notificada la decisión al defensor de oficio 23.

Finalmente, esta se pospuso para el 8 de marzo de 2017, fecha en la que efectivamente se realizó, y en la que se adoptó la decisión de primera instancia de sancionar al señor Manuel Augusto Castro Hernández con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años 24, fallo que fue confirmado a través de la providencia de segunda instancia de 5 de octubre de 2017, actos disciplinarios que se resumen a continuación: Auto de 21 de noviembre de 2016: Decisión disciplinaria de primera instancia de 8 de marzo de 2017 Cargo 25: «La conducta, objeto del cargo a formular al doctor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ, en su condición de procurador 26 judicial I de Apoyo a Víctimas, es la siguiente: Haber realizado para la época de los hechos, cuando fungía como procurador 26 judicial de Apoyo a Víctimas, presuntamente actuaciones que resultan incompatibles con dicho cargo, como fue desempañar funciones de partidor dentro del proceso 2001- 00546-00 de sucesión intestada del causante JOSÉ MARÍA SERRANO PRADA, adelantado ante el J uzgado Primero de Familia de Bucaramanga, desde la fecha en que tomó posesión del cargo de procurador judicial, esto es el 9 de noviembre de 2011 hasta cuando fue relevado del cargo por el referido despacho judicial el 28 de mayo de 2012.

Igualmente, en esa condición de partidor, en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado, reelaboró y presentó el 10 de mayo de 2012 un nuevo trabajo de partición para corregir los yerros que tenían los anteriores trabajos que había presentado el 2 de diciembre de 2010 y 4 de febrero de 2011. Resuelve 26: «PRIMERO: DECLARAR PROBADO Y NO DESVIRTUADO EL CARGO ÚNICO, endilgado al doctor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ, (…), en su calidad de PROCURADOR 26 JUDICIAL I DE APOYO A VÍCTIMAS DE BOGOTÁ, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE al doctor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ, por la comisión de la falta GRAVISIMA cometida a título de DOLO, imputada en el respectivo auto de cargos y citación a audiencia y conforme a las consideraciones hechas al respecto.

TERCERO: IMPONER COMO SANCION DISCIPLINARIA al doctor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ, de condiciones civiles anotadas, como autor responsable de la falta disciplinaria probada, la DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10) AÑOS, según lo previsto en la parte motiva de esta providencia». 23 Folio 435 del cuaderno 2. 24 Folios 26 a 40 del cuaderno principal. 25 Folios 389 a 391 del cuaderno 2. 26 Folio 39 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 De tal forma, la conducta del doctor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ podría encuadrarse en una de las faltas enlistadas por el legislador como Gravísimas, concretamente la prevista en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 numeral 17, q ue señala como falta lo siguiente: "Actuar u omitir. a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales".

Con su actuar el investigado podría encontrars e incurso en la causal de incompatibilidad prevista el artículo 86 del Decreto 262 de 2000. concretamente en el numeral 5° que preceptúa lo siguiente: "Los empleos de la Procuraduría General son incompatibles con: "La gestión profesional de negocios ajeno s y el ejercicio de la abogacía o cualquier otra profesión u oficio".

El artículo 8 del Código de Procedimiento Civil define la naturaleza de los cargos de auxiliares de la justicia en los siguientes términos: "Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad.

Para cada oficio se exigirán versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, título profesional legalmente expedido. Los honora rios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio, y no podrán gravar en exceso a quienes solicitan que se les dispense justicia por parte del Poder Público".

6. CONCEPTO DE VIOLACION 6.1 Tipicidad de la Conducta De conformidad con el principio de Legalidad previsto en el artículo 4 del Código Disciplinario Único, el servidor público sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. En el caso objeto de examen, el tipo disciplinario descrito en el artículo 48. numeral 17 de la Ley 734 de 2002, establece que constituye falta gravísima el actuar a pesar de la existencia de causales de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 incompatibilidad, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales, en concordancia con lo establecido en el artículo 23 de la referida normatividad.

Conforme a las pruebas recaudadas dentro del proceso, el señor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ, no obstante que la disposición en precedencia establece que los servidores públicos no deben actuar cuando concurre en ellos una causal de incompatibilidad, el disciplinado pudo haber desconocido esta disposición. En efecto para la época de los hechos, cuando fungía como Procurador 26 Judicial I de Apoyo a Víctimas de Bogotá, realizó presuntas actuaciones que resultan incompatibles con dicho cargo, como fue desempañar el cargo de partidor como auxiliar de la justicia dentro del proceso n.° 2001-00546-00 de sucesión intestada del causante JOSÉ MARÍA SERRANO PRADA, adelantado ante el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga, desde la fecha en que tomó posesión del cargo de procurador judicial, esto es el 9 de noviembre de 2011 hasta cuando fue relevado del cargo por el referido despacho judicial el 28 de mayo de 2012.

En cuanto a la categoría de la ili citud disciplinaria, según lo establece el artículo 5 del estatuto disciplinario, la presunta realización de la falta disciplinaria atribuida al doctor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ, por una parte, afectaría el deber funcional, sin que hasta el momento procesal esté demostrado dentro del proceso causal de justificación alguna.

En concordancia con lo establecido en el artículo 22 del Código Disciplinario Único, la afectación del deber funcional sería sustancial, por estar en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública. En efecto, el haber realizado presuntamente actuaciones que resultan incompatibles con dicho Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 cargo de procurador judicial haría que principios como la moralidad pública, la objetividad y la legalidad que deben observar todos los servidores públicos, se vieran seriamente cuestionados.

La falta que se atribuye al disciplinado corresponde a una de las descritas por el legislador como gravísimas que, al cometerse por un agente del Ministerio Público, afectaría seriamente los principios de la función pública, debiendo tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico impone al servidor público la obligación de no actuar cuando concurra en él una causal de incompatibilidad; no obstante, en el presente caso, el disciplinado, quien se encontraba designado por su condición de auxiliar de la justicia, como partidor dentro del proceso n.º 2001-00546-00 de sucesión intestada del causante JOSÉ MARÍA SERRANO PRADA, adelantado ante el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga, desde la fecha en que tomó posesión del cargo de procurador judicial, esto es el 9 de noviembre de 2011 hasta cuando fue relevado del cargo por el referido despacho judicial el 28 de mayo de 2012, nunca renunció a dicha función, sino que realizó presuntas actuaciones que resultan incompatibles con el cargo de procurador judicial. 6.3 Culpabilidad En cuanto a la culpabilidad, principio y categoría de análisis de la estructuración de la responsabilidad disciplinaria, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado —entendido éste en su dimensión normativa- o por la sola infracción del deber funcional, según el caso.

Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido.

De acuerdo con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita.

El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la responsabilidad disciplinaria implica la categoría de culpabilidad. La culpabilidad, para efectos del derecho disciplinario, exige que se den los siguientes elementos: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad), en este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación; así. quien es determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable. 2.

Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situación típica, es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. 5. Conciencia de la ilicitud: es decir, se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.

En el presente caso, se advierten elementos de juicio que determinan que el investigado, doctor MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ, procedió de manera presuntamente dolosa, como quiera que era consciente de que est á prohibido a los servidores públicos actuar cuando existan causales de incompatibilidad. Para el caso de examen el d isciplinado se encontraba en el ejercicio del cargo de procurador judicial, en las fechas ya referenciadas 9 de noviembre de 2011 hasta cuando fue relevado del cargo por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga el 28 de mayo de 2012.

En ese lapso fungió como partidor dentro del proceso n.º 2001-00546-00 de sucesión intestada del causante JOSÉ MARÍA SERRANO PRADA y realizó actos propios de partidor cuando presentó el 10 de mayo de 2012 un nuevo trabajo de partición para corregir los yerros que tenían los anteriores trabajos que había Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 presentado el 2 de diciembre de 2010 y 4 de febrero de 2011.

Obsérvese que el investigado, abogado de profesión y con amplia experiencia en su ejercicio, se posesionó el 8 de noviembre de 2011 con efectos fiscales a partir de l 9 de noviembre de 2011, en el cargo de procurador 26 judicial I de Apoyos (sic) a Víctimas de Bogotá, pero nunca renunció al cargo de partidor y solo fue separado de aquel cuando fue relevado por el referido despacho judicial.

El disciplinado tenía conciencia de la ilicitud de su comportamiento, conocía que los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, no pueden ejercer cualquier otro oficio, es una prohibición de orden legal desarrollada por el legislador en los artículos 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002 y 86 numeral 5 del Decreto 262 de 2000, pero a pesar de la anterior prohibición, su querer presuntamente fue no renunciar a las funciones de partidor dentro del proceso n.º 2001-00546-00 de sucesión intestada del causante JOSÉ MARÍA SERRANO PRADA, ya que según su criterio el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga, era quien debía decidir si él tenía que separarse del cargo por una posible incompatibilidad con su cargo de procurador judicial.

Se encuentra establecido por la legislación Colombiana, que los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos, y en el caso objeto de examen el disciplinado como auxiliar de la justicia designado por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga como partidor ejerció dicho oficio dentro del proceso n.º 2001-00546-00, cuando fungía como procurador 26 judicial de Apoyo a Víctimas, es decir, que realizó un oficio expresamente prohibido para los servidores de la Procuraduría, en el artículo 86 del Decreto 262 de 2000 numeral 5°.

Las pruebas obrantes en el proceso que sirven de fundamento para el cargo que se le endilga al disciplinado permiten concluir que la imputación subjetiva de la falta disciplinaria debe hacerse a título de DOLO. Acto administrativo sancionatorio de segunda instancia de 31 de enero de 2013 Resuelve 27 27 Folio 300 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 «PRIMERO.- CONFIRMAR en todas sus partes la providencia apelada, en la que la Veeduría declaró RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE a MANUEL AUGUSTO CASTRO HERNÁNDEZ, (…), en su condición de Procurador 26 Judicial I de Apoyo a Víctimas, por la comisión de la falt a gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único cometida a título de dolo, acorde con los argumentos precisados en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONFIRMAR la sanción de DESTITUCIÓN y el término de la INHABILIDAD GENERAL impuesta por DIEZ (10) AÑOS.”. 3.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a Manuel Augusto Castro Hernández, con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años, por cuanto en el transcurso de la investigación disciplinaria presuntamente le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, y, concretamente porque existió una indebida notificación de las decisiones que requerían de notificación personal dentro del trámite disciplinario. 3.4.

Alcance del control judicial de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. Es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado 28 se establecieron una serie de directrices respecto del alcance del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

En la misma, se indicó que con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicado 110010325000201100316 00 (1210 -11), magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Respecto del alcance del control se señaló lo siguiente: «[…]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valor adas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».

A partir de los parámetros dispuestos en la providencia apenas transcrita, se recuerda que la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario. 3.5. Estudio de la controversia. 3.5.1. El derecho fundamental al debido proceso. La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de debido proceso administrativo en su jurisprudencia y lo ha reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados» 29, lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio en poder conocer las actuaciones de 29 Corte Constitucional.

Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre estas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T- 746 de 2005 y C-1189 de 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías.

En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado» 30. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

En efecto, hay lugar a declarar la nulidad cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que puede ser decretada únicamente cuando se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

De acuerdo con lo anterior, es necesario analizar en cada caso concreto si se presentó alguna irregularidad de tal magnitud que le haya impedido al disciplinado ejercer su defensa de manera adecuada, o que se hayan cercenado las garantías básicas del derecho al debido proceso. Ahora bien, dado que en el caso concreto se cuestiona la indebida notificación de las decisiones proferidas en el trámite disciplinario, y concretamente aquellas que debieron hacerse de forma personal, a continuación, se expondrá la normativa que rige para esta clase de procesos, para posteriormente estudiar el caso concreto. 3.5.2.

La notificación de las decisiones en el trámite disciplinario conforme con lo señalado en la Ley 734 de 2002. En relación con las notificaciones en un proceso, es preciso señalar que estas constituyen el mecanismo a través del cual se pone en conocimiento de los interesados de las decisiones bien sea en un trámite administrativo o judicial, y que la legislación dispone la forma en que se deben realizar dependiendo de la clase de proceso y de la actuación que se pretende sea comunicada. 30 Corte Constitucional.

Sentencia T -596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 En ese sentido, constituyen una manifestación del principio de publicidad, y permiten el cabal ejercicio del derecho de defensa.

En relación con estas la Corte Constitucional ha establecido que «Las notificaciones como se sabe, constituyen un acto material de comunicación, por medio de las cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros interesados, las decisiones que se profieren dentro de un proceso o trámite, ya sea judicial o administrativo, de tal suerte, que se puedan garantizar los principios de publicidad y contradicción y, sobre todo, cumplen la función de prevenir que se pueda afectar a alguna persona con una decisión sin haber sido oída, con violación del principio constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta» 31.

Ahora bien, de acuerdo con el catálogo que se encuentra en el artículo 100 de la Ley 734 de 2002, las decisiones que se profieran en esta clase de procesos serán notificadas de forma personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. Respecto de las decisiones que deben ser objeto de notificación personal, es preciso remitirse a los artículos 91, 101 y 165 de la normativa, que al respecto disponen: «Artículo 91.

Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso. El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado. Para tal efecto lo citará a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida.

De no ser posible la notificación personal, se le notificará por edicto de la manera prevista en este código. El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado.

Enterado de la vinculación el investigado, y su defensor si lo tuviere, tendrá la obligación procesal de señalar la dirección 31 Corte Constitucional, sentencia T 309 de marzo 22 de 2001, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 en la cual recibirán las comunicaciones y de informar cualquier cambio de ella.

La omisión de tal deber implicará que las comunicaciones se dirijan a la última dirección conocida. Artículo 101. Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. Artículo 165. Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. (…)» A partir de las disposiciones transcritas, se advierte que desde la misma apertura de la investigación se debe comunicar esta decisión a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida.

Pese a ello, la imposibilidad de realizar este acto no puede dar al traste con el propósito del proceso disciplinario, motivo por el cual en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002 se estableció que en los eventos en los que no se logre la notificación personal, se debe intentar la notificación por edicto en los siguientes términos: «Artículo 107.

Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.

Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia». Como se puede apreciar, en el caso de que sea imposible la notificación personal de las decisiones de apertura de indagación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 preliminar e investigación y de los fallos, se debe proceder a realizar la notificación por edicto.

Ahora, en las disposiciones transcritas se establece que el pliego de cargos se le debe notificar personalmente al investigado o a su apoderado, y en caso de que no se presente y carezca de apoderado se le designará defensor de oficio, a quién se le deberá notificar el pliego. 3.5.3. Lo demostrado en el caso concreto: En relación con los argumentos del recurso de apelación, en el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: - A través del auto de 20 de mayo de 2013 32 y del de 15 de mayo de 2015 33, se abrió indagación preliminar en contra de Manuel Augusto Castro Hernández y se prorrogó su término, decisiones que se intentó notificar a la dirección Carrera 29 n.º 96-78, Torre 14, apartamento 303, edificio Miradores de San Lorenzo de la ciudad de Bucaramanga, Santander 34. - La Procuraduría General de la Nación, en el trámite del proceso certificó que la última dirección registrada en la entidad para efectos de notificación es la Carrera 29 n.º 96- 78, Torre 14, apartamento 303, Miradores de San Lorenzo de la ciudad de Bucaramanga. - Ante la imposibilidad de notificarlo personalmente, se dispuso hacerlo por edicto que estuvo fijado desde el 17 de noviembre de 2015 hasta el 19 de noviembre de 2015 35. - Por medio del auto de 8 de marzo de 2016, se ordenó el cierre de la investigación en los términos del artículo 160A de la Ley 734 de 2002 36. - A través del auto de 21 de noviembre de 2016 se dictó p liego de cargos y se determinó adelantar el trámite mediante procedimiento verbal, decisión que se remitió a la última 32 Folios 157 y 158 del cuaderno 1 del expediente disciplinario IUS -2013- 35890. 33 Folios 300 y 301 del cuaderno 2, del expediente disciplinario IUS-2013- 35890. 34 Folios 302 a 305 del cuaderno 2. 35 Folio 310 del cuaderno 2. 36 Folio 380 del cuaderno 2.

Análisis del caso concreto En el caso concreto, el señor Manuel Augusto Castro Hernández considera que le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, porque a pesar de que en el trámite disciplinario se enviaron las comunicaciones para que se acercara a notificar personalmente de las decisiones a la última dirección registrada en la entidad, no se intentó hacer a aquella que figura en el formato de hoja de vida que fue adjuntado al momento de la vinculación con la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte, cuestiona que en el trámite del proceso disciplinario se hayan consignado unas constancias por parte de servidores de la Procuraduría General que intervinieron en el trámite disciplinario y que consisten en unas comunicaciones telefónicas que ni ega se hayan llevado a cabo.

Al analizar los argumentos propuestos por la parte demandante la Sala advierte que no tienen vocación de prosperidad por las siguientes razones: 37 Folios 385 a 392 del cuaderno 2. 38 Folio 403 del cuaderno 2. 39 Folio 403 del cuaderno 2. 40 Folio 403 del cuaderno 2. 41 Folio 435 del cuaderno 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 Si bien es cierto que en la hoja de vida del señor Castro Hernández aparecía una dirección adicional a aquella a la que fueron remitidas las citaciones para que compareciera a notificarse de forma personal, esta correspondía a una oficina y no a su domicilio, motivo por el cual se podía suponer que una vez vinculado con dicha entidad habría perdido vigencia este lugar para efectos de recibir notificaciones.

Es decir, la citación sí se realizó a la última dirección registrada en la entidad con lo que en principio se habría cumplido con el requisito establecido en el artículo 91 de la Ley 734 de 2002. Al respecto, se advierte que en esta disposición se estableció que la citación se debe realizar a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida.

Es decir, se consagró una conjunción disyuntiva lo que implica que en el evento en el que se demuestre que, como en el presente caso, se remitió a alguna de estas direcciones se debe dar por cumplido el requisito de la norma. En relación con las acusaciones relativas al comportamiento de los señores Edward Alfonso Muñoz Jaimes y Florencio Alberto Mosquera Muñoz es de resaltar que no inciden en que se entienda como realizada o no la citación en debida forma, puesto que en ninguna disposición de la Ley 734 de 2002 se estableció la obligación de intentar la comunicación telefónica con el disciplinado, y si bien es encomiable que se pretenda lograr su comparecencia personal por todos los medios a su alcance incluidas las llamadas al teléfono privado, de forma tal que se garantice de mejor manera el derecho fundamental al debido proceso, ello no constituía una obligación, motivo por el cual la determinación de si efectivamente lograron entablar con el señor Castro Hernández alguna conversación telefónica no tiene relevancia para efectos de entender como cumplidos los requisitos de los artículos 91 y 101 de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido, la Sala advierte que en el caso en el que se demuestre la falsedad ideológica que alega la parte demandante en las constancias que reposan en el expediente, ello puede derivar en una condena desde el punto de vista penal para los referidos servidores públicos, pero no para determinar si la citación para notificarse personalmente se llevó a cabo en debida forma o no. Por la misma razón se considera que no había lugar a llamar a rendir testimonio a los señores Florencio Alberto Mosquera Muñoz, Edward Alfonso Muñoz Jaimes, Luisa Fernanda Rueda y Fabián Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Ortiz, puesto que se considera que se trata de una prueba innecesaria, inconducente e intrascendente.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que el señor Castro Hernández sí fue notificado por edicto en los términos del artículo 107 de la Ley 734 de 2002, puesto que no se logró la notificación personal, y las citaciones se enviaron a la última dirección registrada en la entidad, de manera que efectivamente se cumplió con lo prescrito en el Código Disciplinario Único para efectos de las notificaciones.

En relación con los argumentos de la apelación, y concretamente respecto de la obligación que recaía en la autoridad disciplinaria de citarlo a la dirección que correspondía a su oficina, se debe señalar que, por una parte, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 los efectos de las sentencias de tutela son inter partes, y, adicionalmente, que el presente caso es diferente al que invocó el demandante, esto es, el que se decidió a través de la sentencia T – 429 de 2014, por las siguientes razones: En primer lugar, porque en ese proceso la citación se remitió a un domicilio anterior del demandante de la acción de tutela, mientras que en el presente proceso sí se realizó a la última dirección de la que tenía registro la Procuraduría General de la Nación. En segundo lugar, porque para el caso estudiado por la Corte Constitucional se evidenció que en contra del accionante se estaban adelantando diversos procesos disciplinarios ante la misma entidad y en los demás si compareció, por lo que se debió utilizar la misma dirección de notificación, y por eso sí existía una obligación en cabeza de la autoridad disciplinaria de remitir la citación a un lugar diferente, por lo que las consideraciones expuestas en el recurso de apelación no se extienden al caso objeto de estudio, pues la ratio decidendi en uno y otro caso se fundamenta en hechos distintos.

Ahora bien, es importante poner de presente que en la demanda que dio origen al presente proceso se afirmó que en caso de haber comparecido personalmente, el señor Castro Hernández habría podido ejercer una mejor defensa, y al respecto afirmó que de haber obrado directamente en el trámite disciplinario habría su defensa en que no existió dolo en su conducta sino simple incuria parte, por lo que habría podido lograr una decisión diferente.

Pues bien, tal como se puede advertir en las decisiones disciplinarias condenatorias de primera y de segunda instancia, este mismo fue el argumento utilizado por el defensor de oficio 42 para solicitar la degradación de la falta y de la modalidad de la 42 Folios 28 a 30 y 48 a 55 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 conducta, de manera que resulta claro que se ejerció una defensa cabal de los intereses del señor Castro Hernández y no simplemente formal, motivo por el cual no se puede concluir que el hecho de haber remitido la citación a una dirección diferente de la última registrada en la entidad haya afectado su derecho de defensa.

Se recuerda que no cualquier irregularidad que se presente en el trámite de un proceso disciplinario da lugar a la nulidad de los actos administrativos disciplinarios sancionatorios, sino solo aquellos que se consideren esenciales. Así las cosas, se advierte que la Procuraduría intentó que el señor Castro Hernández compareciera a notificarse personalmente de las decisiones de apertura, de pliego de cargos, y sancionatorias, y posiblemente se intentó otorgar más garantías que las que se encuentran en la Ley 734 de 2002 al presuntamente haberse comunicado telefónicamente con el encartado, y pese a ello no se logró que se presentara lo cual no afectó su derecho fundamental al debido proceso, en la medida en la que su defensor de oficio inclusive recurrió a los mismos argumentos con los que el demandante pretendía defenderse.

Ahora bien, con el fin de realizar el análisis integral de los actos demandados, y en especial, con el propósito de despejar dudas relacionadas con los argumentos atinentes al grado de culpabilidad de la falta, la Sala hace propias las consideraciones expuestas por la Procuraduría General de la Nación en las decisiones sancionatorias de primera y de segunda instancia para concluir que se trató de una falta dolosa 43 y no simplemente culposa por parte del señor Castro Hernández, lo que lleva a la certeza de que los actos demandados no incurrieron en causal de nulidad: en efecto, por la experiencia como abogado en el sector público, el hoy demandante conocía que a los servidores públicos, valga la redundancia, les está prohibido actuar cuando existan causales de incompatibilidad, y que una de las principales es la de ejercer la abogacía u otro oficio que no se encuentre exceptuado de esta limitante.

Por otra parte, es evidente que no renunció a su condición de partidor en el proceso judicial antes de asumir su cargo como procurador 26 judicial de apoyo a las víctimas, momento en el cual manifestó que no se encontraba incurso en ninguna causal de incompatibilidad, lo que de suyo resulta irregular. 43 Ver folios 29 vto. a 31 vto. y 53 a 55 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 Conforme con lo anterior, se observa que el señor Castro Hernández conocía que no debía actuar en el proceso judicial en el que fungió como partidor pues sobre él pesaba una incompatibilidad por tratarse de un servidor público.

Es decir, era consciente de la ilicitud del comportamiento que pretendía llevar a cabo y, pese a ello, decidió persistir en un curso de acción expresamente prohibido y respecto del cual no existía una justificación, por lo que es correcto afirmar que se realizó con dolo. Por lo tanto, se concluye que los anteriores argumentos no tienen vocación de prosperidad, y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda. 3.6.

Costas. En el caso concreto, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1,3 y 8 de la Ley 1564 de 2012, aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437, se advierte que hay lugar a condenar en costas de segunda instancia al señor Manuel Augusto Castro Hernández, dado que la sentencia de primera instancia fue confirmada y hubo actuación por la Procuraduría General de la Nación puesto que presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda presentada por Manuel Augusto Castro Hernández en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al señor Manuel Augusto Castro Hernández, las cuales serán liquidadas por el a-quo en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2018-00362-01 (1352-2020) Demandante: Manuel Augusto Castro Hernández w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado